Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 17. Februar 2026 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Külpmann und die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Sieveking und Dr. Wiedmann beschlossen:

Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Zulassung des vorzeitigen Beginns nach § 17 Abs. 1 WHG in dem Bescheid vom 18. November 2025 in der Fassung des Bescheides vom 2. Februar 2026 wird wiederhergestellt, soweit er den Umbruch von Grünland im Wasserschutzgebiet L. zulässt.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5 000 EUR festgesetzt.

Gründe

I

Die Antragstellerin, die Betreiberin eines Wasserwerks und Inhaberin einer Bewilligung zur Förderung von Trinkwasser in einem Wasserschutzgebiet ist, begehrt Eilrechtsschutz gegen die zur Vorbereitung eines Erdkabels angeordnete Zulassung des vorzeitigen Beginns nach § 17 Abs. 1 WHG für eine Gewässerbenutzung.

Mit Bescheid vom 18. November 2025 ließ der Antragsgegner - gestützt auf § 44c EnWG - den energiewirtschaftsrechtlichen vorzeitigen Baubeginn sowie - gestützt auf § 19 Abs. 1 i. V. m. § 17 Abs. 1 WHG insbesondere für den gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG als erlaubnis- oder bewilligungspflichtig eingestuften Grünlandumbruch - den wasserrechtlichen vorzeitigen Beginn zu. Die zugelassenen Arbeiten dienen insbesondere dazu, schon im Vorfeld eines Planfeststellungsbeschlusses Vögel zu vergrämen. Für die Einzelheiten verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 28. Januar 2026 - 9 VR 2.26 - (juris Rn. 2 ff.).

Auf Antrag der Antragstellerin hat der Senat mit Beschluss vom 28. Januar 2026 - 9 VR 2.26 - unter anderem festgestellt, dass deren Klage gegen die Zulassung des vorzeitigen Beginns nach § 17 Abs. 1 WHG in dem Bescheid vom 18. November 2025 aufschiebende Wirkung hat. In den Gründen hat der Senat unter anderem ausgeführt, dass der Antragsgegner bei der Zulassung nach § 17 Abs. 1 WHG das ihm eröffnete Ermessen nicht ausgeübt hat. Wegen der Einzelheiten wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO auf den Inhalt des Beschlusses verwiesen.

Mit Bescheid vom 2. Februar 2026 hat der Antragsgegner - neben der Zulassung weiterer Maßnahmen des vorzeitigen Baubeginns - den Bescheid vom 18. November 2025 geändert und ergänzt. Dabei hat er die sofortige Vollziehung der Zulassung des vorzeitigen Beginns nach § 17 Abs. 1 WHG angeordnet und in den Gründen Ermessenserwägungen zu der Zulassung des vorzeitigen Beginns gemäß § 17 Abs. 1 WHG angeführt.

Die Antragstellerin hat ihre Klage dahingehend geändert, dass sie die Aufhebung des geänderten Bescheids erstrebt, soweit darin im Wasserschutzgebiet L. Vergrämungsmaßnahmen und Grünlandumbruch zugelassen werden (9 A 18.26 ). Mit ihrem Eilantrag begehrt sie, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Zulassung des vorzeitigen Beginns nach § 17 Abs. 1 WHG wiederherzustellen. Sie steht auf dem Standpunkt, der Antragsgegner habe den ursprünglichen Ermessensausfall mit dem Bescheid vom 2. Februar 2026 nicht beseitigt.

Der Antragsgegner hat sich in dem Verfahren nicht geäußert. Die Beigeladene tritt dem Antrag entgegen, hat aber keinen Antrag gestellt.

II

Der Antrag ist zulässig (A.) und teilweise begründet (B.).

A. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist er infolge der nachträglichen behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO statthaft.

B. Der Antrag ist in dem tenorierten Umfang begründet.

I. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem Bescheid vom 2. Februar 2026 ist formell nicht zu beanstanden.

Die Bezirksregierung ... war als Ausgangsbehörde für den Erlass der sofortigen Vollziehung zuständig.

Die sofortige Vollziehung kann insbesondere auch nach Erlass eines Verwaltungsakts angeordnet werden. Ob auf eine solche nachträgliche Anordnung des Sofortvollzugs das Anhörungserfordernis des § 28 Abs. 1 VwVfG entsprechend anwendbar ist, wenn nicht die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 und 3 VwVfG vorliegen, und welche Fehlerfolgen dies im Falle einer fehlenden Anhörung zeitigt (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 14. März 1990 - 3 TH 2517/89 - juris Rn. 13 i. V. m. Rn. 2 und 3; OVG Lüneburg, Beschluss vom 10. Juni 1992 - 7 M 3839/91 - NVwZ-RR 1993, 585; VGH Mannheim, Beschluss vom 19. April 2018 - 11 S 311/18 - juris Rn. 4 sowie Külpmann, in: Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 8. Aufl. 2025, § 36 Rn. 9 f.), kann dahinstehen. Der Antragsgegner hat mit Schriftsatz vom 21. Januar 2026 in dem Verfahren 9 VR 2.26 angekündigt, die sofortige Vollziehung in den nächsten Tagen nachträglich anzuordnen. Die Antragstellerin, welcher der Schriftsatz am gleichen Tag zugeleitet wurde, hatte hinreichend Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen.

Der Antragsgegner hat in dem Bescheid vom 2. Februar 2026 in Übereinstimmung mit § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich begründet (S. 45 f.).

II. Bei der im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung gebührt dem Interesse der Antragstellerin am Aufschub der Vollziehung insoweit der Vorrang vor dem Interesse der Planfeststellungsbehörde und der Beigeladenen, als es um die Zulassung von Grünlandumbruch im Wasserschutzgebiet L. geht. Nach der in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein gebotenen und möglichen summarischen Prüfung wird ihre Klage gegen die wasserrechtliche Zulassung des vorzeitigen Beginns nach § 17 Abs. 1 WHG in diesem Umfang Erfolg haben.

1. Nach summarischer Prüfung ist der Grünlandumbruch eine Benutzung nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG und daher erlaubnis- oder bewilligungspflichtig.

Der Oberboden soll in dem Arbeitsstreifen auf einer Breite von - im Regelprofil - 45 m und einer Tiefe von 30 cm abgeschoben werden. Der Antragsgegner hat in dem Bescheid vom 18. November 2025 (S. 19, 48) und erneut im Bescheid vom 2. Februar 2026 (S. 13 i. V. m. S. 45) den mit dem Abschieben des Oberbodens bewirkten Umbruch von Grünland als eine die wasserrechtliche Erlaubnis- oder Bewilligungspflicht des § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG auslösende Gewässerbenutzung qualifiziert. Der in § 9 Abs. 2 Nr. 2 WHG verwendete Begriff der "Eignung" zu dauernden oder in einem nicht nur unerheblichen Ausmaß nachteiligen Veränderungen der Wasserbeschaffenheit ist weit auszulegen (vgl. Czychowski/Reinhardt, in: dies., WHG, 13. Aufl. 2023, § 9 Rn. 86; Hasche, in: Giesberts/Reinhardt, Umweltrecht, Stand Juli 2025, § 9 WHG Rn. 20; Pape, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand August 2025, § 9 WHG Rn. 74). Die Beigeladene selbst geht infolge des Grünlandumbruchs von einer Nitratmobilisierung aus, wenngleich sie diese wegen einer Reihe von Faktoren als gering und wegen der Schutzmaßnahmen, insbesondere des Düngeverzichts seit dem 1. Dezember 2025, als weiter abgemildert ansieht. Diese Hinweise geben keinen Anlass, im Eilverfahren von der im Verwaltungsverfahren von allen Beteiligten zugrunde gelegten Annahme einer Gewässerbenutzung abzurücken.

2. Der Antragsgegner hat das ihm in § 17 Abs. 1 WHG eröffnete Ermessen in dem Bescheid vom 18. November 2025 nicht ausgeübt.

Die Entscheidung des Antragsgegners über die Zulassung des vorzeitigen Beginns für den Grünlandumbruch enthielt keine Ermessenserwägungen. Auf die Ermessenserwägungen zu der Zulassung des vorzeitigen Baubeginns nach § 44c EnWG konnte sich der Antragsgegner nicht stützen. Dass beide Entscheidungen in einem Bescheid zusammengefasst wurden, berührt die rechtliche Selbständigkeit der jeweils auf einer eigenen fachgesetzlichen Rechtsgrundlage beruhenden Verwaltungsakte nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2026 - 9 VR 2.26 - juris Rn. 17). Für die Annahme einer eigenständigen Ermessensausübung für die Entscheidung nach § 17 Abs. 1 WHG aufgrund Auslegung des gesamten Bescheides (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. Januar 1988 - 7 B 182.87 - NVwZ 1988, 525 <526>) bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Das von § 17 Abs. 1 WHG eröffnete Ermessen war auch nicht auf Null reduziert, insbesondere nicht durch § 44c Abs. 1 EnWG. Beide Verwaltungsakte sind rechtlich selbstständig. § 44c Abs. 1 EnWG ist überdies eine Soll-Vorschrift. Wendet eine Behörde eine Soll-Vorschrift an, ist sie im Regelfall an die im Gesetz bestimmte Rechtsfolge gebunden und hat nur in atypischen Fällen einen Ermessensspielraum (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. März 1992 - 1 C 31.89 - BVerwGE 90, 88 <93> m. w. N.). Demgegenüber ist § 17 Abs. 1 WHG als Kann-Vorschrift ausgestaltet. Diese unterschiedliche Ausgestaltung steht einer Ermessensreduktion auf Null entgegen. Hinzu tritt, dass der Bescheid nicht im Einzelnen darlegt, auf welche tatsächlichen Umstände und Bewertungen er die Annahme einer Eignung zur nachteiligen Veränderung der Wasserbeschaffenheit stützt.

3. Der Antragsgegner hat den Mangel durch den Bescheid vom 2. Februar 2026 nicht beseitigt.

a. Ob ein Nachschieben von Ermessenserwägungen zulässig ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht und dem Verwaltungsverfahrensrecht. Neue Gründe für einen Verwaltungsakt dürfen nach dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht nur nachgeschoben werden, wenn sie schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, dieser nicht in seinem Wesen verändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird. Aus § 114 Satz 2 VwGO ergeben sich keine weitergehenden Anforderungen. Diese Vorschrift regelt nur die Geltendmachung nachträglicher Ermessenserwägungen im Prozess (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 46.12 - BVerwGE 147, 81 Rn. 31, 32 und 34 jeweils m. w. N.). Die danach zulässige Ergänzung von Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren setzt voraus, dass bereits vorher, bei der behördlichen Entscheidung, schon Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes angestellt worden sind, das Ermessen also in irgendeiner Weise betätigt worden ist. Ein vollständiges Nachschieben von Gründen seitens der Behörde ist danach nicht möglich (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juli 1998 - 5 C 14.97 - BVerwGE 107, 164 <169> und Beschlüsse vom 14. Januar 1999 - 6 B 133.98 - NJW 1999, 2912, vom 15. Juli 2013 - 9 B 30.13 - juris Rn. 8 sowie zu § 99 Abs. 2 i. V. m. § 114 Satz 2 VwGO: Beschlüsse vom 28. Juni 2023 - 20 F 2.23 - juris Rn. 12 und vom 8. Februar 2024 - 20 F 1.23 - juris Rn. 12). Könnten die Ermessenserwägungen erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, würde dies den effektiven Rechtsschutz gegen den angefochtenen Verwaltungsakt in unzumutbarer Weise mindern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 <1179>). Der Mangel eines Ermessensausfalls kann demgegenüber nur durch eine neue Entscheidung beseitigt werden, bei der die für die Ermessensausübung wesentlichen Belange ergebnisoffen geprüft werden.

b. Gemessen daran ist die Zulassung des vorzeitigen Beginns trotz des Bescheides vom 2. Februar 2026 ermessensfehlerhaft. Der Bescheid lässt keine hinreichend ergebnisoffene Entscheidung erkennen.

Im Rubrum hat der Antragsgegner den Gegenstand des Bescheides insoweit als "Änderung und Ergänzung des Bescheides zur Zulassung des vorzeitigen Baubeginns vom 18.11.2025 nach § 44c Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) sowie § 17 Wasserhaushaltsgesetz (WHG)" bezeichnet. Dies hat er in der Überschrift A.III. wiederholt. Mit "Änderung" sind die unter A.III.1. und A.III.2. neu gefassten Nebenbestimmungen gemeint. Unter dem Gliederungspunkt A.III.4., der mit der Überschrift "Klarstellung zum Ermessen im Rahmen der Entscheidung nach § 17 WHG" versehen ist (S. 13), hat sich der Antragsgegner gegen den gerügten Ermessensausfall verwahrt ("angeblich") und im Anschluss daran die Entscheidung über den vorzeitigen Baubeginn nach § 44c EnWG "vorsorglich" um Ermessenserwägungen ergänzt (S. 14). Innerhalb dessen hat er sodann erstmalig im Perfekt formulierte Ermessenserwägungen zu der wasserrechtlichen Zulassung des vorzeitigen Beginns nach § 17 WHG angeführt. Mit der Bezeichnung "Klarstellung" und dem wiederholt verwendeten Begriff des "Ergänzens" sucht der Antragsgegner den Eindruck zu erwecken, er knüpfe an frühere Ermessenserwägungen für die Entscheidung nach § 17 WHG an. Hat eine Behörde aber nach eigener Aussage in einem Verwaltungsakt nur Ermessenserwägungen für ein bereits gefundenes Ergebnis ergänzt, kann sie nicht gleichzeitig ergebnisoffen geprüft haben. Nach alledem hat der Antragsgegner die zu § 17 Abs. 1 WHG getroffene Entscheidung, mithin das zuvor ohne Ausübung des Ermessens gefundene Ergebnis, nachträglich mit Gründen unterlegt, ohne eine ergebnisoffene Prüfung vorgenommen zu haben.

c. Auf diesen Ermessensfehler kann sich die Antragstellerin berufen. Zu der gebotenen ergebnisoffenen Prüfung gehören jedenfalls in Verbindung mit dem Rücksichtnahmegebot auch ihre wasserrechtlich relevanten Belange. Die fehlende Ergebnisoffenheit der Prüfung kann sich zu ihren Lasten auswirken.

4. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist geboten, soweit der Bescheid den Umbruch von Grünland im Wasserschutzgebiet L. zulässt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Soweit er über das Wasserschutzgebiet L. und innerhalb des Wasserschutzgebiets L. über Grünland hinausgeht, hat die Antragstellerin kein schutzwürdiges Interesse an einer aufschiebenden Wirkung ihrer Klage dargetan. Die Abgrenzung der entsprechenden Flächen ergibt sich hinreichend deutlich aus dem nach Abschluss des Verfahrens 9 VR 2.26 vorgelegten Schriftsatz des Antragsgegners vom 29. Januar 2026.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 und § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Februar 2023 - 4 VR 1.23 - juris Rn. 25).