Normenkette

BGB § 1565 I

Leitsatz

Eine Ehe ist nicht zerrüttet, wenn sich die getrennt lebenden Eheleute besuchen, um Geschlechtsverkehr zu haben.

SchlHOLG, 1. FamS, Urteil vom 05. September 2000, - 8 UF 4/00 -,

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

8 UF 4/00 13 F 278/99 Amtsgericht Rendsburg

Verkündet am: 05.09.2000

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In der Familiensache (Ehescheidung)

der Frau

- Antragsgegnerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

Herrn

- Antragsteller und Berufungsbeklagter -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

hat der 1. Senat für Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 22. August 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht , den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Amtsgericht

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Rendsburg vom 14. Dezember 1999 geändert.

Der Scheidungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller auferlegt.

Tatbestand

Die Parteien haben am 12. Januar 1968 die Ehe geschlossen. Aus der Ehe sind drei Kinder hervorgegangen, die volljährig sind. Die Ehewohnung befand sich in B. Dort ist der Ehemann am 1. August 1998 ausgezogen. Er wohnt jetzt in R mit einer neuen Lebensgefährtin. Sein Scheidungsantrag vom 28. Juli 1999 ist am 16. September 1999 zugestellt worden. Der Ehemann begehrt die Scheidung mit der Begründung, die Parteien lebten länger als ein Jahr getrennt voneinander, er sei zu einer Wiederherstellung der häuslichen und ehelichen Gemeinschaft nicht mehr bereit. Es könne auch nicht erwartet werden, dass die eheliche Lebensgemeinschaft der Parteien wiederhergestellt werde.

Die Ehefrau hat Zurückweisung des Scheidungsantrags beantragt. Sie hat geltend gemacht, die Ehe der Parteien sei nicht gescheitert. Auch nach der Trennung hätten beide regelmäßig Kontakt zueinander gehabt. Dabei sei es auch immer wieder zum Geschlechtsverkehr gekommen.

Das Familiengericht hat die Parteien im Termin vom 14. Dezember 1999 angehört. Durch das angefochtene Urteil hat es die Ehe der Parteien geschieden und den Versorgungsausgleich geregelt. Gegen die Regelung des Versorgungsausgleichs hat die Landesversicherungsanstalt Schleswig-Holstein Beschwerde mit der Begründung eingelegt, die für die Ehefrau erteilte Auskunft beruhe auf einer unrichtigen Ehezeit.

Mit ihrer Berufung macht die Ehefrau geltend, die Ehe der Parteien sei nicht endgültig zerrüttet. Sie halte an der Ehe fest, auch der Ehemann wolle nicht geschieden werden. Er habe sie bis heute immer wieder besucht und ständig telefonische Kontakte zu ihr unterhalten, was sich aus den von ihr vorgelegten Aufstellungen über die zeitliche Folge der Besuchskontakte ergebe. Zuletzt habe er sie am 2. August 2000 morgens um 7.45 Uhr angerufen und ihr seine Liebe bekundet.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Scheidungsantrag abzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er erwidert, dass er nach wie vor geschieden werden wolle. Es habe nur sporadische Kontakte zwischen den Parteien gegeben. Er habe längst mit seiner Lebensgefährtin ein neues Leben aufgebaut, in dem für die Antragsgegnerin kein Platz mehr sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat die Parteien im Termin vom 22. August 2000 angehört.

Gründe

Die Berufung der Ehefrau führt zur Aufhebung des angefochtenen Verbundurteils, weil der Scheidungsantrag des Ehemannes derzeit nicht begründet ist.

Nach § 1565 Abs. 1 BGB kann eine Ehe geschieden werden, wenn sie gescheitert ist. Die Ehe ist gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft der Parteien nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wiederherstellen. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

Die Zerrüttungsvermutungen des § 1566 BGB gelten hier nicht. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift wird unwiderlegbar vermutet, dass die Ehe gescheitert ist, wenn die Ehegatten seit einem Jahr getrennt leben und beide Ehegatten die Scheidung beantragen oder der Antragsgegner der Scheidung zustimmt. Letztere Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, die Antragsgegnerin widerspricht dem Scheidungsantrag des Ehemannes.

Die unwiderlegbare Vermutung des Absatz 2 gilt nicht, weil die Parteien noch nicht seit drei Jahren getrennt voneinander leben.

Ein Scheitern der Ehe nach § 1565 Abs. 1 BGB lässt sich nicht feststellen. Das gilt einmal für das Nichtbestehen der ehelichen Lebensgemeinschaft der Parteien, für die das Fehlen einer häuslichen Gemeinschaft nicht allein entscheidend ist. Letzteres ist allenfalls ein Indiz dafür, dass die eheliche Lebensgemeinschaft nicht mehr besteht (BGH NJW 78, 1810). Wesentlich für die eheliche Lebensgemeinschaft ist die eheliche Gesinnung der Parteien, insbesondere das Maß der Gemeinsamkeiten, das sie sich noch erhalten haben (Palandt-Brudermüller, BGB, 59. Aufl., § 1565 Rdnr. 3). Dieser Gesichtspunkt spricht hier entscheidend gegen die Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Das ergibt sich eindeutig aus der Anhörung der Ehefrau vor dem Senat. Diese hat unter Bezugnahme auf ihren Vortrag und ihre schriftlichen Aufzeichnungen über die zeitliche Abfolge der Besuchskontakte zwischen den Parteien in der Ehewohnung detailliert und glaubhaft geschildert, dass seit dem Auszug des Ehemannes ständig Kontakte zwischen den Parteien in der Ehewohnung stattgefunden haben, wobei es auch zum Geschlechtsverkehr gekommen ist. Sie hat auch glaubhaft dargestellt, dass diese Kontakte deswegen in der Regel morgens oder am Vormittag stattgefunden haben, weil die Lebensgefährtin des Ehemannes in dieser Zeit beruflich abwesend war und der Ehemann diese Gelegenheit nutzte, um den Kontakt zu ihr aufrechtzuerhalten.

Der Senat hat dem Ehemann Gelegenheit gegeben, hierzu Stellung zu nehmen. Er hat bei seiner Anhörung erklärt, dass er dazu nichts sagen wolle und jede weitere Erklärung abgelehnt. Aufgrund dieses Verhaltens des Ehemannes ist der Senat davon überzeugt, dass die Darstellung der Ehefrau zutreffend ist. Dann aber ist die eheliche Lebensgemeinschaft der Parteien noch nicht aufgehoben. Offenbar kann der Ehemann sich bis heute nicht entscheiden, ob er diesen Schritt endgültig vollziehen will. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass eine Lebensgemeinschaft zwischen den Parteien derzeit nicht besteht, schließt das Verhalten des Ehemannes eine Prognose, dass die Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht erwartet werden kann, aus. Sein Scheidungsantrag ist jedenfalls derzeit unbegründet.

Mit der Abweisung des Scheidungsantrags werden die im Verbundurteil mit entschiedenen Folgesachen gegenstandslos (§ 1629 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Das gilt damit auch für die von der Landesversicherungsanstalt Schleswig-Holstein gegen die Regelung des Versorgungsausgleichs eingelegte Beschwerde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.