Leitsatz#

»Zu den Anforderungen an den Tatrichter, die erforderlichen Umstände so weit zu klären, daß gemäß § 73b StGB die Festsetzung eines der Wirklichkeit nahekommenden Schätzwertes möglich ist.« Dabei müssen die notwendigen Einzelheiten soweit geklärt werden, daß eine hinreichend sichere Schätzungsgrundlage gegeben ist.

Leitsatz

StGB § 73b;

Fundstellen

BGHR StGB § 73b - Schätzung 1

NStE Nr. 1 zu § 73b StGB

NStZ 1989, 361

wistra 1989, 223

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt und das bei ihm sichergestellte Betäubungsmittel sowie die dem Betäubungsmittelhandel dienende Gegenstände einbezogen. Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich dagegen, daß das Landgericht nicht auch den Verfall eines Geldbetrages angeordnet hat. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Zu Recht beanstandet die Revision mit der Sachbeschwerde, daß das Landgericht entgegen dem Antrag des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft davon abgesehen hat, gegen den Angeklagten den Verfall eines dem aus der Tat erlangten Vermögensvorteil entsprechenden Geldbetrages anzuordnen.

1. Das Landgericht geht aufgrund des Beweisergebnisses rechtsfehlerfrei davon aus, daß dem Angeklagten aus seinen Betäubungsmittelgeschäften "erhebliche Gewinne ... zugeflossen" und damit die Voraussetzungen für eine Verfallanordnung gegeben sind. Es ist sich auch darüber im klaren, "daß insoweit nach § 73b StGB eine Schätzung erfolgen konnte", hat sich hierzu jedoch außerstande gesehen, weil "hinreichend genaue Grundlagen für eine derartige Anordnung" nicht hätten "gefunden werden können". Es habe sich nämlich nicht feststellen lassen, "an welcher genauen Stelle der Absatzkette sich der Angeklagte bzw. sein Hintermann oder Partner B. befanden", zudem sei das Verhältnis zwischen beiden "weitgehend ungeklärt"; außerdem habe "keinerlei Gewißheit gewonnen werden können, daß hier gerade ... der Einkaufspreis aufgewandt wurde", der in der Hauptverhandlung von einem in der Drogenfahndung tätigen Polizeibeamten aufgrund polizeilicher Erkenntnisse mitgeteilt worden war.

2. Das begegnet durchgreifenden Bedenken:

a) Die Vorschrift des § 73b StGB , nach welcher der Umfang des Erlangten und dessen Wert geschätzt werden können, verfolgt den Zweck, das Gericht der mitunter recht schwierigen, wenn nicht überhaupt unmöglichen Aufgabe zu entheben, bis ins einzelne gehende Feststellungen über Art und Umfang der dem Verfall unterliegenden Vermögenswerte zu treffen (vgl. Eser, in: Schönke/Schröder 23. Aufl. § 73b StGB Rdn. 1; Schäfer, in: LK 10. Aufl. § 73b StGB Rdn. 1 und 2 und die dort jeweils mitgeteilten Gesetzesmaterialien). Sie kommt also gerade dann in Betracht, wenn - wie hier - nicht "mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden" kann, "in welcher Form und in welcher genauen Höhe ... Gewinne abfielen".

Allerdings darf das Gericht auch in einem solchen Fall nicht willkürlich und ohne ein Mindestmaß an zureichenden Anhaltspunkten vorgehen. Die notwendigen Einzelheiten müssen vielmehr so weit geklärt sein, daß eine hinreichend sichere Schätzungsgrundlage gegeben ist (vgl. Schäfer, in: LK 10. Aufl. § 73b Rdn. 2). Dabei ist, wie bei der Schätzung zur Bestimmung der Tagessatzhöhe von Geldstrafen nach § 40 Abs. 3 StGB , für die Ermittlung der Schätzungsgrundlage - nicht dagegen für die Schätzung selbst - der Zweifelssatz anzuwenden (vgl. Tröndle, in: LK 10. Aufl. § 40 StGB Rdn. 62 m.w.N.).

Das besagt jedoch nicht, daß der Tatrichter berechtigt ist, ohne nähere Prüfung zu Gunsten des Angeklagten Tatsachen zu unterstellen, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt. Er darf sich insbesondere nicht von bloßen Vermutungen leiten lassen. Er hat sich vielmehr, wie in allen Fällen, in denen der Beweis eines für den Angeklagten sprechenden Umstands nicht zu erbringen ist (vgl. BGH NJW 1980, 2423 [2424] m.w.N.), aufgrund des gesamten Ergebnisses der Beweisaufnahme eine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit dieses Umstandes zu bilden, um die Festsetzung eines der Wirklichkeit nahekommenden Schätzwertes zu ermöglichen.

b) Die dargelegten Ausführungen des Landgerichts begründen Zweifel daran, daß es sich dieser Voraussetzungen bewußt gewesen ist und nicht etwa überhöhte Anforderungen an die Schätzung gestellt hat. Der Sachverhalt läßt es jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen, daß hier eine ausreichende Schätzungsgrundlage gefunden werden konnte.

aa) Der Angeklagte hat im ersten Fall mindestens "eine Teilmenge von 400 g zum Grammpreis von 200 DM", im zweiten Fall mindestens eine "Menge von 100g zum Grammpreis von 230 DM abgesetzt", insgesamt also mindestens 103.000 DM eingenommen, wobei ihm - wie das Landgericht annimmt - "erhebliche Gewinne ... zugeflossen sind". Der Aussage des Polizeibeamten, der sich dabei "auf seine langjährige Erfahrung als Kriminalpolizeibeamter im Rauschgiftdezernat und auf ihm bekannt gewordene Erkenntnisse des Bundeskriminalamtes und des Landeskriminalamtes Rheinland-Pfalz" stützte, konnte das Landgericht entnehmen, daß "der derzeitige Einkaufspreis von 1 kg Heroin in der Bundesrepublik ... bei bis zu 110.000 DM" liegt. Anhaltspunkte dafür, daß zur Tatzeit die Preise höher lagen oder daß im vorliegenden Fall aus anderen Gründen ein höherer Einkaufspreis gezahlt worden ist, sind den Feststellungen nicht zu entnehmen und auch sonst nicht ersichtlich. Es ist nicht erkennbar, weshalb das Landgericht nicht von diesem Preis ausgegangen ist und auf diese Weise die Verdienstspanne bei der Weiterveräußerung der Betäubungsmittel ermittelt hat.

bb) Dafür, daß der Angeklagte und B. "Hintermänner" hatten, die an dieser Verdienstspanne beteiligt waren, so daß ihr Gewinn aus den Weiterverkäufen um deren Anteil geschmälert wurde, enthalten die Feststellungen keine Anhaltspunkte.

Die Annahme des Vorhandenseins einer "Absatzkette" beruht danach ersichtlich auf einer bloßen, durch keine Tatsachenfeststellungen untermauerten Vermutung. Eine solche kann jedoch nach den dargelegten Grundsätzen der Anwendung des § 73b StGB nicht entgegenstehen, anderenfalls wäre kaum noch Raum für eine Schätzung, da derartige unbegründete Vermutungen regelmäßig möglich sind. Das Landgericht hätte diese Annahme jedenfalls näher begründen müssen.