Normenkette

BGB § 765 BGB § 767 BGB § 812 Abs. 1 BGB § 232 BGB § 812 Abs. 1 S. 1 VOB/B § 17 Ziff. 3 VOB/B § 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B § 17 AGBG § 9 Abs. 1 AGBG § 1 AGBG § 1 Abs.2 AGBG § 9 AGBG § 6 Abs. 2 ZPO § 91 Abs. 1 ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711

Vorinstanz

LG Mainz; ?; 12 HO 32/98

OBERLANDESGERICHT KOBLENZ

Tenor

Tenor

Geschäftsnummer: 6 U 461/99

Verkündet am 28. Juni 2001

in dem Rechtsstreit

Der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Sartor und die Richter am Oberlandesgericht Dr.Schwarz und Wünsch

auf die mündliche Verhandlung vom 31. Mai 2001

für Recht erkannt:

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 12. Zivilkammer -2. Kammer für Handelssachen- des Landgerichts Mainz vom 25. Februar 1999 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, aus der von der Gemeinschuldnerin gestellten Vertragserfüllungsbürgschaft mit der Nr. 03/6079271-00022 vom 27. Juli 1995 -Wert: 500.000,- DM- der Z..... Kautions- und Kreditversicherungs AG, von der Bürgin Zahlung zu verlangen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die unter Ziffer 1. näher bezeichnete Bürgschaftsurkunde dem Kläger herauszugeben.

3. Die Hilfswiderklage der Beklagten wird abgewiesen.

II. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 540.000 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistung kann auch durch selbstschuldnerische und unwiderrufliche Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Der Kläger ist Konkursverwalter der R...... S.... GmbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin). Das Konkursverfahren wurde am 3. November 1997 eröffnet. Am 21. Dezember 2000 wurde ein Antrag der Beklagten auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen.

Der Kläger wendet sich gegen die drohende Inanspruchnahme aus einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern.

Die Gemeinschuldnerin als Auftragnehmerin und die Beklagte als Auftraggeberin schlössen am 18. Juli 1995 einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung eines Bauvorhabens in D.................. M......Straße. Unter Ziff.13 des schriftlichen Generalunternehmervertrages trafen die Vertragsschließenden folgende Regelung:

"13. Sicherheitsleistungen

13.1 Ausführungsbürgschaft

13.1.1 Der AN verpflichtet sich, dem AG bis zur Fälligkeit der 1. Abschlagszahlung eine Bank- oder Versicherungsbürgschaft als Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % des Brutto-Pauschalfestpreises, entsprechend 1.326.381,- DM zu übergeben.

Der AN kann diese Bürgschaft auch gestückelt in mehreren Bürgschaften verschiedener Bürgen im Sinne von § 2 erbringen.

13.1.2 Die Bürgschaft muss selbstschuldnerisch und unbefristet sein, der Bürge muss auf das Recht der Anfechtung und Aufrechnung sowie der Hinterlegung verzichten und sich verpflichten, auf erstes schriftliches Anfordern Zahlung zu leisten.

13.1.3 Die Ausführungsbürgschaft ist zurückzugeben nach der förmlichen Abnahme und Zug um Zug gegen Aushändigung der nach Ziff.13.2 geschuldeten Gewährleistungsbürgschaft, sofern bis dahin kein Grund zur Inanspruchnahme der Bürgschaft besteht."

Dieser Vereinbarung entsprechend übergab die Gemeinschuldnerin der Beklagten eine Bürgschaft der Z..... Kautions- und Kreditversicherungs-AG in Höhe von 500.000 DM.

Durch Schreiben vom 4. Juli 1997 teilte die Beklagte der Bürgin mit, sie habe das Vertragsverhältnis mit der Gemeinschuldnerin gekündigt. Ihr stehe ein Anspruch auf Restfertigstellungs- und Mängelbeseitigungskosten in Höhe von mehr als 600.000 DM zu. Wegen dieses Schadens nehme sie die Bürgin in Höhe des verbürgten Betrages von 500.000 DM in Anspruch.

Der Kläger hat vorgetragen,

da es sich bei dem Generalunternehmervertrag um einen formularmäßig vorformulierten Vertragstext handele, sei die Regelung in Ziff.13.1 wegen unangemessener Benachteiligung der Gemeinschuldnerin unwirksam. Die Bewilligung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern als Vertragserfüllungsbürgschaft gehe deutlich über die Sicherungsbedürfnisse der Beklagten hinaus. Außerdem habe die Gemeinschuldnerin kein Wahlrecht bezüglich einer auszuwählenden Sicherheit eingeräumt bekommen.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, aus der von der Gemeinschuldnerin gestellten Vertragserfüllungsbürgschaft mit der Nr.03/6079271-00022 vom 27. Juli 1995 -Wert: 500.000 DM- der Z..... Kautions- und Kreditversicherungs AG, von der Bürgin Zahlung zu verlangen;

2. die unter 1. näher bezeichnete Bürgschaftsurkunde herauszugeben.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen

und widerklagend

2.1 festzustellen, dass die Beklagte berechtigt ist, die Z..... Kautions-Versicherungs AG aus der Bürgschaft vom 27. Juli 1995 Nr. über 500.000 DM in Anspruch zu nehmen.

2.2 weiterhin hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte berechtigt ist, die Z..... Kautions-Versicherungs AG aus der Bürgschaft vom 27. Juli 1995 Nr. über 500.000 DM mit der Maßgabe in Anspruch zu nehmen, dass sie sich nicht auf den Satz im Bürgschaftstext:

"wir werden auf erste schriftliche Anforderung an den Auftraggeber Zahlung leisten"

gegenüber dem Bürgen berufen darf, sondern sie diese Bürgschaft nur wie eine übliche selbstschuldnerische Bürgschaft nach den Bestimmungen der §§ 765, 767 BGB gegenüber dem Bürgen geltend machen darf und diesem die Einwendungen aus dem Hauptschuldverhältnis zustehen.

Sie hat vorgetragen,

der Generalunternehmervertrag sei hinsichtlich Ziff. 13.1 nicht generell unwirksam, sondern nur hinsichtlich des Vertragsmodus "auf erste Anforderung". Alle übrigen Bestandteile seien wirksam. Im Übrigen gelte die salvatorische Klausel, nach der die Partei verpflichtet sei, eine ergänzende Vereinbarung zu treffen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und auf die Hilfswiderklage den Kläger verurteilt, einer Änderung der Ziff. 13.1.2 des Generalunternehmervertrages vom 18. Juli 1995 dahingehend zuzustimmen, dass der Kläger berechtigt ist, die vertraglich vereinbarte Vertragserfüllungsbürgschaft durch selbstschuldnerische und unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse oder eines Kreditversicherers gemäß §§ 765 ff BGB zu erbringen, wobei der Kläger das Recht hat, die Bürgschaft durch eine andere Sicherheit im Sinne von § 17 Ziff.3 VOB/B zu ersetzen.

Im Übrigen hat es die Hilfswiderklage abgewiesen.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Parteien, mit der sie im wesentlichen ihr erstinstanzliches Begehren weiter verfolgen.

Die Beklagte trägt ergänzend vor, der Generalunternehmervertrag sei kein Formularvertrag. Er sei verhandelt worden, weshalb eine Anwendung des AGBG mit der möglichen Folge der Unwirksamkeit der Ziff. 13.1 nicht in Betracht komme. Allenfalls könne eine derartige Unwirksamkeit nur den Passus "auf erste schriftliche Anforderung" betreffen.

Die Beklage beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass es die Beklagte lediglich zu unterlassen hat, die von der Firma S.... beigebrachte Vertragserfüllungsbürgschaft Nr. vom 27. Juli 1995 über 500.000,- DM der Z..... Kautions- und Kreditversicherungs-AG als Bürgschaft auf erstes Anfordern statt als gewöhnliche Bürgschaft mit den Verteidigungsmöglichkeiten des Bürgen aus §§ 765 ff BGB in Anspruch zu nehmen,

hilfsweise,

die Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nur Zug um Zug gegen Beibringung einer gewöhnlichen Vertragserfüllungsbürgschaft über 500.000,- DM für das Bauvorhaben der Beklagten in D...-................ M...... Straße auszusprechen,

ferner,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Hilfswiderklage der Beklagten in vollem Umfang abzuweisen.

Beide Parteien wiederholen ihr bisheriges Vorbringen und ergänzen es.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Urkunden sowie das angefochtene Urteil verwiesen.

Gründe

I. Die Berufung der Beklagten hat keinen und diejenige des Klägers vollen Erfolg.

Die Klage ist begründet; die Hilfswiderklage unbegründet.

A. Klage

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten gemäß § 812 Abs.1 S.1 BGB einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft und dementsprechend einen Anspruch darauf, es zu unterlassen, die Bürgin aus der gestellten Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch zu nehmen.

Die Gemeinschuldnerin hat die Vertragserfüllungsbürgschaft der Z..... Kautions- und Kreditversicherungs-AG ohne Rechtsgrund geleistet. Die Bestimmung zu Ziff. 13.1 des Generalunternehmervertrages, in der sich die Gemeinschuldnerin zur Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern an die Beklagte verpflichtet hat, ist nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

1. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei der fraglichen Vertragsklausel Ziff.13.1 um eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBG. Diese Klausel ist für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert und der Gemeinschuldnerin von der Beklagten gestellt worden. Dies hat der Senat in den zwischen der Gemeinschuldnerin bzw. dem Kläger und der Beklagten ergangenen Beschlüssen vom 3. Juli 1997 (6 U 729/97 = Anlage K 4) und vom 30. Juli 1998 (6 U 558/98 = Bl. 65 ff GA) im einzelnen ausgeführt. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Soweit die Beklagte in der Berufung vorträgt, auf die von Seiten der Gemeinschuldnerin geäußerten Bedenken hinsichtlich -der Beibringung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern hätten sowohl Rechtsanwalt Dr. B..... als Vertreter der Beklagten und deren Geschäftsführer B......... verdeutlicht, die Alternative wäre dann, die Sicherheitsleistung in Form von Bar-Einbehalten zu fordern, stellt dies ebenfalls kein Aushandeln im Sinne des § 1 Abs.2 AGBG dar. Die Beklagte hat den Kerngehalt ihrer Vertragsbedingung hinsichtlich der Sicherheitsleistung nicht zur Disposition gestellt. Gegenüber der verlangten Bürgschaft auf erste Anforderung stellt nämlich der Bar-Einbehalt keine echte Alternative dar.

Daran ändert auch nichts, dass der Gemeinschuldnerin gestattet wurde, die Vertragserfüllungsbürgschaft nicht durch ein Kreditinstitut, sondern auch gegebenenfalls gestückelt durch einen Kreditversicherer zu stellen.

2. Die Gemeinschuldnerin wird durch die Verpflichtung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

a) Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist nach der Rechtsprechung des BGH unangemessen im Sinne von § 9 AGBG, wenn der Verwender mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne dessen Interessen hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH BauR 2000, 1498, 1499; BGH NJW 1997, 2598, 2599; BGH NJW 2000, 1110, 1112). Eine solche treuwidrige Benachteiligung der Gemeinschuldnerin als Auftragnehmerin liegt vor.

b) Das gesetzliche Werkvertragsrecht gewährt keinen vertraglichen Anspruch auf Leistung einer Sicherheit für noch zu erbringende Leistungen. Er muss vielmehr -auch bei einem VOB/ Vertrag gemäß § 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B- ausdrücklich vereinbart werden. Es besteht indessen ein allgemein anzuerkennendes Sicherheitsinteresse des Auftraggebers (vgl. BGH BauR 2000, 1498, 1499). Diesem Sicherungsinteresse kann u.a. dadurch in zulässiger Weise Rechnung getragen werden, dass die Aushändigung einer normalen Vertragserfüllungsbürgschaft vereinbart wird (vgl. BGH a.a.O.).

c) Die in Ziff.13.1.2 vereinbarte Bürgschaft auf erstes Anfordern gewährt der Beklagten aber Vorteile, die über ihre aus dem Bauvertrag folgenden berechtigten Sicherungsinteressen deutlich hinausgehen, indem sie ihr die Möglichkeit einräumt, sich sofort liquide Mittel zu verschaffen, wenn der Bürgschaftsfall nach ihrer Meinung eingetreten ist. Diese Sicherungsform begründet besonders dadurch, dass die Fälligkeit der gesicherten Forderung nicht einmal schlüssig dargelegt zu werden braucht, die Gefahr des Missbrauchs. Die Bürgschaft auf erste Anforderung kann den Auftraggeber dazu verleiten, sich durch unberechtigte Inanspruchnahme des Bürgen einen Liquiditätsvorteil zu verschaffen. Wird der Anspruch aus der Bürgschaft erfüllt, trifft den Bürgen oder den Hauptschuldner das Risiko der Bonität des Gläubigers (vgl. BGH NJW 1997, 2598, 2599; BGH Urteil vom 8. März 2001 -IX ZR 236/00-). Für eine solche Risikoverlagerung ist nach dem gesetzlichen Werkvertragsrecht, das selbst keine Sicherheitsleistung für eine erst noch zu erbringende Leistung kennt, kein berechtigtes Interesse anzuerkennen.

3. Die Unangemessenheit der in Ziff.13.1 des Generalunternehmervertrages enthaltenen Vereinbarung über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern hat zur Folge, dass diese vollständig und ersatzlos entfällt und der Kläger die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde gemäß § 812 Abs.1 BGB verlangen kann (vgl. BGH WM 2000, 1299, 1301; BGH NJW 1997, 2598, 2599).

a) Die Bestimmung kann auch nicht mit der Maßgabe aufrechterhalten werden, dass die Auftragnehmerin die Sicherheit durch Beibringen einer einfachen Bürgschaft stellen darf. Eine solche teilweise Aufrechterhaltung der Vertragsklausel mit einem dem Auftragnehmer weniger belastenden Inhalt widerspräche dem in der Rechtsprechung des BGH seit langem anerkannten Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener allgemeinen Geschäftsbedingungen und kommt deshalb nicht in Betracht (vgl. BGH NJW 2000, 1110, 1113). Insbesondere enthält die Klausel über die Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern keine inhaltliche voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verbindliche Bestandteile, die teilweise aufrechterhalten werden könnten. Die Bürgschaft auf erste Anforderung bildet eine Einheit, die sich nicht in die Bestandteile: einfache Bürgschaft und den Zusatz "auf erstes Anfordern" aufteilen läßt.

Dabei kann dahinstehen, ob bei einer einzelvertraglich vereinbarten Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern eine geltungserhaltende Reduktion auf eine einfache Bürgschaft in Betracht käme. Im Anwendungsbereich des AGBG ist eine solche Rückführung nicht zulässig. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, für eine unwirksame Klausel eine Fassung zu finden, die einerseits dem Verwender möglichst günstig, andererseits gerade noch zulässig ist (vgl. BGH a.a.O.).

d) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet schon deswegen aus, weil die mit dem Wegfall der Klausel entstehende Lücke gemäß § 6 Abs. 2 AGBG durch das dispositive Gesetzesrecht des Werkvertragsrechts geschlossen wird.

Zudem ist nicht erkennbar, welche Regelung die Vertragsparteien getroffen hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten. Statt der Sicherheitsleistung durch eine einfache Bürgschaft wären die in § 232 BGB und § 17 VOB/B genannten Sicherungsformen in Betracht gekommen.

Im Übrigen sind die Gerichte ebensowenig wie zu einer geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Klauseln berechtigt, durch ergänzende Vertragsauslegung an die Stelle einer unzulässigen Klausel die zulässige Klausel zu setzen, die der Verwender der AGB voraussichtlich gewählt haben würde, wenn ihm die Unzulässigkeit der beanstandeten Klausel bekannt gewesen wäre (vgl. BGH NJW 2000, 1111, 1114).

B. Hilfswiderklage

Aus obigen Ausführungen folgt, dass die Beklagte keinen Anspruch darauf hat, dass ihr lediglich untersagt wird, die von der Gemeinschuldnerin beigebrachte Vertragserfüllungsbürgschaft als Bürgschaft auf erstes Anfordern statt als gewöhnliche Bürgschaft mit den Verteidigungsmöglichkeiten des Bürgen aus §§ 765 f BGB in Anspruch zu nehmen.

Desgleichen hat die Beklagte keinen Anspruch darauf, die Bürgschaftsurkunde nur Zug um Zug gegen Beibringung einer gewöhnlichen Vertragserfüllungsbürgschaft herausgeben zu müssen. Der Kläger ist nicht verpflichtet, der Beklagten eine einfache Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen.

II. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs.1, 97 Abs.1, 708 Nr.10, 711 ZPO.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 580.000,- DM. (Berufung der Beklagten: 500.000 DM; Berufung des Klägers: 80.000 DM).

Dem entspricht die Beschwer der Beklagten.