Tenor

1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 19. November 2008 - 15 Sa 35/08 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über ein Jubiläumsgeld für das Jahr 2007.

Die Klägerin ist bei der Beklagten bzw. ihren Rechtsvorgängerinnen seit dem 31. Januar 1967 beschäftigt. Sie ist im Betrieb in H tätig. Dieser gehörte bis zur "Wende" einem volkseigenen Betrieb, dessen Nachfolge-GmbH im Jahre 1994 durch Verschmelzung in der A GmbH aufging, die ihrerseits zum A-Konzern gehörte. Deren Gesellschaftsanteile erwarb später die im Jahr 1996 gegründete B GmbH. Diese wiederum firmierte im Jahr 1999 in D GmbH um. Die Beklagte erwarb zum 1. Mai 2001 alle Gesellschaftsanteile an dieser Gesellschaft und führt sie seitdem unter der jetzigen Firmenbezeichnung.

Im Jahr 1994 übersandte die Muttergesellschaft den Tochtergesellschaften mit Sitz in den neuen Bundesländern eine Musterbetriebsordnung (MuBO) und forderte sie auf, diese innerhalb einer eigenen Betriebsordnung herauszugeben, die als Betriebsvereinbarung abzuschließen sei. Zu einer Betriebsvereinbarung kam es im H Betrieb nicht. Die Rechtsvorgängerinnen der Beklagten sowie diese selbst wandten jedoch die Regelungen der MuBO seit 1994 vorbehaltlos an.

In dieser sind unter Ziffer 6.14 Regelungen betreffend Dienstjubiläen geregelt. In der MuBO heißt es ua.:

"6.14

Dienstjubiläum

Folgende Dienstjubiläen werden gefeiert:

-

das 25. Jubiläum

-

das 40. Jubiläum

-

das 50. Jubiläum.

Am Tage der Jubiläumsfeier wird der Jubilar von der Arbeit freigestellt.

Zu den Jubiläen wird eine Sonderzahlung (Jubiläumsgeld) gewährt. Die Höhe des Jubiläumsgeldes wird wie folgt errechnet:

Für die vor der Eingliederung in den A Konzern verbrachte Dienstzeit werden folgende Beträge zeitanteilig gewährt:

-

zum 25. Dienstjubiläum

DM 600,--

-

zum 40. Dienstjubiläum

DM 900,--

-

zum 50. Dienstjubiläum

DM 1.200,--

Für die nach der Eingliederung verbrachte Dienstzeit werden die Beträge nach der neuen Regelung - aber auch nur zeitanteilig - gezahlt.

Das Jubiläumsgeld gemäß Neuregelung beträgt

-

zum 25. Dienstjubiläum

ein Monatseinkommen

-

zum 40. Dienstjubiläum

zwei Monatseinkommen

-

zum 50. Dienstjubiläum

drei Monatseinkommen.

..."

Unter Ziffer 6.16 sind Treuegelder geregelt.

Im Januar 2002 schloss die Beklagte mit dem Betriebsrat die Betriebsvereinbarung Nr. 86.1 "Rundungen auf glatte Euro-Beträge", in der unter Ziffer 3.4 festgelegt ist, dass der Basisbetrag vor der Eingliederung für 40 Dienstjahre 450,00 Euro beträgt und der Endbetrag der Jubiläumszahlung auf 50,00 Euro aufzurunden ist.

Am 25. Juni 2003 schrieb die Beklagte an den Betriebsratsvorsitzenden:

"...

Kündigung der A Betriebsordnung

...

die unterschiedlichen Regelungen unserer freiwilligen Sozialleistungen führen in ihrer kaum noch zu überblickenden Vielfalt zu einer nicht mehr hinnehmbaren Ungleichbehandlung unserer Mitarbeiter an den B-Standorten.

Es ist das erklärte Ziel von B, ein Sozialleistungssystem zu installieren, welches den Anforderungen der heutigen Arbeitswelt und den Bedürfnissen der Mitarbeiter besser Rechnung trägt.

Aus diesem Grunde sehen wir uns gezwungen, die oben genannte Betriebsvereinbarung fristgemäß zum 31. Dezember 2003 zu kündigen.

..."

Dieses Schreiben ging im Juni 2003 beim Betriebsrat ein. Die daraus folgende Einstellung der Leistungen war spätestens im Dezember 2003 im Betrieb allgemein bekannt. Ab Januar 2004 zahlte die Beklagte an die Arbeitnehmer des H Betriebs weder Treuegelder noch Jubiläumsgelder.

Ein Teil der Mitarbeiter klagte im Jahr 2004 und in den Folgejahren auf die Zahlung des Treuegeldes sowie des Jubiläumsgeldes.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteilen vom 28. Juni 2006 (- 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360) und vom 28. März 2007 (- 10 AZR 720/05 -) den jeweiligen Klägern sowohl Treuegeld als auch Jubiläumsgeld zugesprochen und den entsprechenden Anträgen für die Zukunft stattgegeben.

Die Klägerin machte für die Jahre 2004 bis 2006 kein Treuegeld geltend. Mit Schreiben vom 28. Februar 2007 verlangte sie erfolglos das Jubiläumsgeld für ein 40-jähriges Dienstjubiläum.

Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe das Jubiläumsgeld für das Jahr 2007 zu, da sie einen Anspruch aus betrieblicher Übung erworben habe, der nicht beseitigt worden sei. Insbesondere sei keine gegenläufige betriebliche Übung entstanden. Die Beklagte habe kein Änderungsangebot unterbreitet, das, wenn auch konkludent, annahmefähig gewesen sei. Sie habe vielmehr ihre Leistungen eingestellt, weil sie rechtsirrtümlich wegen der erfolgten Kündigung der A-Betriebsordnung gemeint habe, zur Leistung nicht mehr verpflichtet gewesen zu sein. Ein Einverständnis hiermit habe die Klägerin nicht erklärt. Sie habe im Jahr 2004 noch keinen Anlass gehabt, einen noch nicht entstandenen Anspruch vorsorglich geltend zu machen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.800,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Februar 2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, die Verpflichtung zur Zahlung des Jubiläumsgeldes sei durch eine negative betriebliche Übung beseitigt worden. Ein ganz überwiegender Teil der Arbeitnehmer habe dies widerspruchslos hingenommen. Im Jahr 2004 hätten 72 Arbeitnehmer Jubiläumsgeld beanspruchen können, geklagt hätten aber nur 13 Arbeitnehmer, im Jahr 2005 seien 80 Arbeitnehmer berechtigt gewesen, von denen nur acht geklagt hätten und im Jahr 2006 hätten von 53 berechtigten Mitarbeitern nur vier geklagt. Mit der geänderten betrieblichen Handhabung habe sie der Klägerin ein auf Einstellung der Leistungen Treue- und Jubiläumsgeld, die eng zusammenhingen, gerichtetes Änderungsangebot unterbreitet. Auf das Kündigungsschreiben gegenüber dem Betriebsrat komme es für das Bestehen einer gegenläufigen betrieblichen Übung nicht an, weil es den Arbeitnehmern nicht bekannt gewesen sei. Die bloße tatsächliche Gewährung bzw. Nichtgewährung der Leistungen habe die betriebliche Übung begründen und auch wieder beseitigen können. Auch an § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB scheitere die gegenläufige betriebliche Übung nicht. Die Nichtzahlung der Leistungen sei klar und eindeutig und lasse keine Zweifel offen. Die Klägerin habe das Angebot angenommen, da sie der Einstellung der Treuegeldzahlungen in den Jahren 2004 bis 2006 nicht widersprochen habe. Etwas anderes folge nicht aus den wenigen erhobenen Klagen. Es komme nicht darauf an, welche Schlüsse der Arbeitgeber aus dem Verhalten anderer Arbeitnehmer ziehen dürfe, sondern allein darauf, wie sich derjenige Arbeitnehmer, der die Leistung beanspruche, zu einer erstmalig eingeführten oder später geänderten betrieblichen Handhabung seitens des Arbeitgebers konkret verhalten habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte weiterhin die Klageabweisung, während die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Gründe

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf das geltend gemachte Jubiläumsgeld aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung zu.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der aufgrund einer betrieblichen Übung entstandene Anspruch sei nicht durch eine geänderte betriebliche Übung aufgehoben worden. Die Beklagte habe kein entsprechendes Angebot abgegeben. Die Nichtzahlung nach der Kündigung der MuBO zum 31. Dezember 2003 bringe allenfalls zum Ausdruck, dass die Beklagte von der Beseitigung einer vermeintlichen Anspruchsgrundlage ausgegangen sei. Die Beklagte habe das Schweigen der Klägerin nicht als Annahme eines vermeintlichen Angebots interpretieren können. Sie habe keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass die Einstellung der Zahlungen im Betrieb allgemein akzeptiert worden sei, auch wenn nur ein geringer Teil der Arbeitnehmer Ansprüche klageweise durchgesetzt habe.

II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin einen Anspruch auf das Jubiläumsgeld erworben hat, der nicht beseitigt worden ist.

1. Der Anspruch beruht auf einer betrieblichen Übung, die die Beklagte durch die regelmäßige vorbehaltlose Zahlung entsprechend den Regeln der MuBO begründet hat. Der Senat hat dies bezüglich des Treuegeldes im Urteil vom 28. Juni 2006 (- 10 AZR 385/05 - BAGE 118, 360) und bezüglich des Jubiläumsgeldes im Urteil vom 28. März 2007 (- 10 AZR 720/05 -) ausführlich begründet. Es bestand keine kollektivrechtliche Grundlage für die Zahlung des Jubiläumsgeldes im H Betrieb der Beklagten, da eine Betriebsvereinbarung nicht abgeschlossen wurde; eine Gesamtzusage mit dem Inhalt der MuBO ist nicht erteilt worden.

2. Diesen vertraglichen Anspruch haben die Parteien nicht beseitigt. Insbesondere kommt eine gegenläufige betriebliche Übung nicht in Betracht.

a) Der Senat hat im Urteil vom 18. März 2009 (- 10 AZR 281/08 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 83 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 9) seine Rechtsprechung zur sog. gegenläufigen betrieblichen Übung aufgegeben. Spätestens seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002, mit dem die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG weggefallen ist, können die zuvor aufgestellten Grundsätze zur Verschlechterung oder Beseitigung vertraglicher Ansprüche von Arbeitnehmern auf Sonderzahlungen aufgrund einer gegenläufigen betrieblichen Übung nicht mehr aufrechterhalten bleiben. Durch eine betriebliche Übung erwerben Arbeitnehmer vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Der so entstandene Rechtsanspruch ist kein vertraglicher Anspruch minderer Rechtsbeständigkeit. Der Arbeitgeber kann ihn daher genauso wenig wie einen durch ausdrückliche arbeitsvertragliche Abrede begründeten Anspruch des Arbeitnehmers unter erleichterten Voraussetzungen zu Fall bringen.

b) Der durch die betriebliche Übung gestaltete Inhalt des Arbeitsvertrags ist nicht vertraglich abgeändert worden.

aa) Die Beklagte hat weder ausdrücklich noch konkludent ein annahmefähiges Angebot abgegeben. Sie hat vielmehr die Leistungen eingestellt und dies - wenn überhaupt - mit der Kündigung einer nicht existenten Betriebsvereinbarung begründet. Erfüllt der Arbeitgeber bestimmte Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis nicht, gibt er damit nicht ohne Weiteres die rechtsgeschäftliche Erklärung ab, er wolle das Arbeitsverhältnis zu geänderten Bedingungen fortsetzen. Ein solches Verhalten müssen die Arbeitnehmer nicht als Vertragsangebot verstehen.

Bereits unter Anwendung der Grundsätze zur sog. gegenläufigen betrieblichen Übung hatte der Senat am 4. Mai 1999 (- 10 AZR 290/98 - BAGE 91, 283) gefordert, dass der Arbeitgeber bei Einstellung einer betrieblichen Übung ausdrücklich und unmissverständlich erklären müsse, dass die bisherige betriebliche Übung einer vorbehaltlosen Zahlung beendet und durch eine andere (oder auch keine) Leistung ersetzt werden solle. Dies hat die Beklagte nicht getan. Sie hat vielmehr sowohl in den im Jahre 2006 und 2007 entschiedenen Verfahren als auch gegenüber der Klägerin selbst ausdrücklich das Entstehen einer betrieblichen Übung bestritten.

bb) Selbst wenn sich die Nichtzahlung des Treuegeldes und des Jubiläumsgeldes gegenüber den jeweils Anspruchsberechtigten als Angebot werten ließe, hätte die Klägerin dieses durch bloßes Schweigen nicht angenommen. Die Beklagte hatte keinen Anlass, die zeitweise Nichtgeltendmachung der Ansprüche als Einverständnis mit einem Wegfall der Ansprüche aufzufassen.

Das Schweigen gegenüber einem Angebot auf Verschlechterung eines Vertrags ist grundsätzlich keine Annahme eines solchen Angebots (§ 151 BGB). Das gilt bei einer widerspruchslosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer jedenfalls dann, wenn sich die angetragene Änderung nicht unmittelbar im Arbeitsverhältnis auswirkt (vgl. BAG 1. August 2001 - 4 AZR 129/00 - BAGE 98, 293; 20. Mai 1976 - 2 AZR 202/75 - AP BGB § 305 Nr. 4 = EzA BGB § 305 Nr. 9; 8. Juli 1960 - 1 AZR 72/60 - AP BGB § 305 Nr. 2 = EzA BGB § 305 Nr. 1). Nur die tatsächliche Praktizierung geänderter Vertragsbedingungen kann eine konkludente Erklärung sein, die einer Annahme innerhalb der Frist des § 147 BGB gleichkommt. Ein etwaiger Antrag der Beklagten zu Beginn des Jahres 2004 hätte sich jedenfalls nicht unmittelbar, sondern wegen der Fälligkeiten allenfalls langfristig im Arbeitsverhältnis ausgewirkt.

Dementsprechend hat der Senat im Urteil vom 18. März 2009 (- 10 AZR 281/08 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 83 = EzA BGB 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 9) eingehend begründet, dass es mit dem Klauselverbot für fingierte Erklärungen in § 308 Nr. 5 BGB nicht zu vereinbaren ist, anzunehmen, dass eine dreimalige Nichtgeltendmachung einer aufgrund betrieblicher Übung entstandenen Forderung die Verpflichtung des Arbeitgebers beenden könne. Hieran ist festzuhalten.

Die Beklagte selbst hat mehrfach darauf hingewiesen, dass Jubiläums- und Treuegeldzahlungen auf Betriebsversammlungen diskutiert wurden. Auch wenn nur ein verhältnismäßig geringer Anteil der Arbeitnehmer geklagt hat, führte dies zu einer Vielzahl von Prozessen, die vor den Arbeitsgerichten anhängig waren. Auch ohne Abschluss einer Musterverfahrensvereinbarung musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Arbeitnehmer, die nicht ausdrücklich geklagt hatten, auf den Ausgang der Verfahren warteten. Die Nichtgeltendmachung hatte lediglich zur Folge, dass Ausschlussfristen verstrichen, nicht jedoch, dass das zugrunde liegende Recht verloren ging.

Unterschrift

Mikosch

Marquardt

Mestwerdt

Bittelmeyer

Kay Ohl