Tenor

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt am 6. November 2019 beschlossen:

Die Erinnerung des Antragstellers gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 26. August 2019 wird zurückgewiesen.

Gründe

I

Mit Beschluss vom 17. Juni 2019 - 1 WB 33.18 - hat der Senat die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen dem Bund auferlegt.

Mit Schriftsatz vom 3. Juli 2019 beantragte die Bevollmächtigte des Antragstellers die Festsetzung der Kosten auf 2 338, 35 EUR zuzüglich von Zinsen. In der Gesamtforderung waren eine Geschäftsgebühr in Höhe von 600 EUR, eine Verfahrensgebühr in Höhe von 750 EUR (unter Anrechnung von 175 EUR für die Geschäftsgebühr) und eine Erledigungsgebühr in Höhe von 750 EUR enthalten.

Mit Beschluss vom 26. August 2019, der Bevollmächtigten des Antragstellers zugestellt am 28. August 2019, setzte der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die vom Bund zu erstattenden notwendigen Aufwendungen auf 1 032, 92 EUR zuzüglich der beantragten Zinsen fest. Für die Geschäftsgebühr wurden hierbei 443 EUR und für die Verfahrensgebühr 560 EUR (unter Anrechnung von 175 EUR für die Geschäftsgebühr) in Ansatz gebracht. Eine Erledigungsgebühr könne nicht gewährt werden. Die Wehrbeschwerdeordnung sehe diesen Gebührentatbestand nicht vor. Ob es sich um eine unbeabsichtigte Regelungslücke handele, sei unerheblich.

Hiergegen richtet sich die am 4. September 2019 eingegangene Erinnerung vom 3. September 2019. Der Bundeswehrdisziplinaranwalt und das Bundesministerium der Verteidigung sind der Erinnerung mit Schriftsatz vom 19. September 2019 entgegengetreten.

Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat der Erinnerung nicht abgeholfen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

Die zulässige Erinnerung (§ 21 Abs. 2 Satz 1, § 20 Abs. 4 WBO i.V.m. § 142 Satz 2 WDO), über die der Senat in der Besetzung mit drei Berufsrichtern entscheidet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2019 - 1 WDS-KSt 1.19 - Rn. 7 m.w.N.), ist unbegründet.

1. Der Kostenfestsetzungsbeschluss geht - allerdings nur im Ergebnis - zutreffend davon aus, dass die Festsetzung der Höhe der Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2302 VV-RVG und der Verfahrensgebühr gemäß Nr. 6402 VV-RVG durch die Bevollmächtigte des Antragstellers unbillig hoch und daher nicht verbindlich war.

a) Die Höhe der genannten Gebühren ist - entgegen Rn. 12 des angegriffenen Kostenfestsetzungsbeschlusses - nicht durch den Kostenbeamten der Geschäftsstelle in Anlehnung an das sog. "Kieler Kostenkästchen" festzusetzen. Vielmehr obliegt die Festsetzung dem Rechtsanwalt nach billigem Ermessen (so bereits BVerwG, Beschluss vom 12. September 2018 - 1 WDS-KSt 1.18 - Rn. 10).

Die Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2302 VV-RVG für das vorgerichtliche und die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 6402 VV-RVG für das gerichtliche Verfahren sind Rahmengebühren (50 bis 640 EUR bzw. 100 bis 790 EUR), bei denen der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers, nach billigem Ermessen bestimmt; bei Rahmengebühren, die sich - wie hier - nicht nach dem Gegenstandswert richten, ist auch das Haftungsrisiko zu berücksichtigen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 und 3 RVG). In Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung sind vor allem die beiden erstgenannten Kriterien (Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, Bedeutung der Angelegenheit) maßgeblich. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der im öffentlichen Dienst Beschäftigten (und zumeist über die Mitgliedschaft im Bundeswehrverband rechtsschutzversicherten) Auftraggeber spielen angesichts der überschaubaren absoluten Höhe der Vergütung in der Regel keine wesentliche Rolle. Besondere Haftungsrisiken aus Wehrbeschwerdeverfahren sind nicht bekannt.

Ist die Gebühr - wie hier - von einem Dritten zu ersetzen, so ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (§ 14 Abs. 1 Satz 4 RVG). Die hierdurch eröffnete gerichtliche Kontrolle erstreckt sich - in einem negativen Sinne - nur darauf, ob der Rechtsanwalt die Grenzen des billigen Ermessens bei der Bestimmung der Gebühr überschritten hat (zu den verschiedenen Formeln der Rechtsprechung - "Ermessensmissbrauch", "völlig abwegige Überlegungen", "grobe Abweichung vom Üblichen" u.ä. - vgl. Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG, 23. Aufl. 2017, § 14 Rn. 5). Das Gericht ist nicht befugt, durch eine eigene positive Bestimmung der "billigen Gebühr" das dem Rechtsanwalt zustehende Ermessen an sich zu ziehen.

b) Hier war die Festsetzung der konkreten Gebührenhöhe durch die Bevollmächtigte des Antragstellers unbillig, weil sie für beide Gebühren nahe an der gesetzlichen Obergrenze des Gebührenrahmens lag, ohne dem Umstand Rechnung zu tragen, dass neben dem Hauptsacheverfahren, dessen Gebühren vorliegend in Rede stehen, ein gesondert vergütetes Eilverfahren anhängig gewesen war.

Zwar zählt ein Konkurrentenstreit um die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens - wie hier - innerhalb des Spektrums der Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung zu den rechtlich wie tatsächlich anspruchsvollsten Fallgestaltungen. Der Entscheidung kommt regelmäßig eine hohe Bedeutung für das dienstliche Fortkommen des betroffenen Antragstellers zu. Daher bestehen gegen die Bestimmung einer Gebühr im oberen Drittel des gesetzlichen Rahmens in derartigen Fällen in der Regel keine Bedenken (BVerwG, Beschluss vom 12. September 2018 - 1 WDS-KSt 1.18 - Rn. 11).

Ist jedoch - wie hier - ein Teil des Aufwandes des Rechtsanwaltes von einer gesonderten Vergütung für das parallele Eilverfahren abgedeckt, so verlangt die Billigkeit, dies auch bei der Festsetzung der Gebühren im Hauptsacheverfahren zu berücksichtigen. Vorliegend hat die Bevollmächtigte des Antragstellers im Hauptsache- und im Eilverfahren - prozessökonomisch sinnvoll und sachlich geboten - parallel vorgetragen und hierfür in beiden Verfahren jeweils auf den Vortrag im anderen verwiesen. Insbesondere hat sie im Hauptsacheverfahren (1 WB 33.18 ) in ihrer Replik vom 22. Oktober 2018 den im Eilverfahren (1 WDS-VR 5.18 ) eingereichten Schriftsatz vom 17. Oktober 2018 in Bezug genommen. Für das Eilverfahren sind die dem Antragsteller vom Bund zu erstattenden Kosten mit Beschluss vom 30. Oktober 2018 bereits gesondert festgesetzt worden. Trägt der einmal anfallende anwaltliche Aufwand für das Eil- und das Hauptsacheverfahren - und damit für verschiedene Angelegenheiten im Sinne von § 17 Nr. 4 Buchst. b RVG - gleichermaßen nutzbare Früchte, senkt dies in beiden Verfahren jeweils anteilig Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit. Damit ist es in der Regel unbillig, den Gebührenrahmen in einem der Verfahren jeweils bis nahe an den oberen Rand des gesetzlich Möglichen auszuschöpfen. Die Bevollmächtigte des Antragstellers verweist zwar auf die Notwendigkeit, dem Vortrag des Bundesministeriums der Verteidigung in tatsächlicher Hinsicht entgegenzutreten und auf Aufklärung zu drängen. Dies galt aber bereits für ihr Vorbringen im Eilverfahren und rechtfertigt daher die von ihr festgesetzte Höhe der Gebühren im Hauptsacheverfahren nicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Vorbemerkung 6.4 Abs. 2 Satz 3 VV-RVG. Zwar ist hiernach bei der Bemessung der Verfahrensgebühr nicht zu berücksichtigen, dass der Umfang der Tätigkeit infolge der vorangegangenen Tätigkeit geringer ist. Dies bezieht sich aber nach dem Sachzusammenhang dieser Bestimmung auf die vorangegangene Tätigkeit im Rahmen des vorgerichtlichen Verfahrens und nicht auf das zum Hauptsacheverfahren parallele gerichtliche Eilverfahren. Denn Absatz 2 der Vorbemerkung 6.4 VV-RVG regelt die Anrechnung der Geschäftsgebühr nach Nr. 2302 VV-RVG.

Die im angegriffenen Beschluss berücksichtigten Beträge für die Geschäfts- und die Verfahrensgebühr liegen jeweils nahe am unteren Rand des oberen Drittels des jeweiligen Gebührenrahmens. Damit ist dem entstandenen anwaltlichen Aufwand und der Bedeutung der Sache für den betroffenen Soldaten angemessen Rechnung getragen. Ein Aspekt, der trotz der bereits zugesprochenen gesonderten Vergütung im Eilverfahren eine höhere Bemessung der genannten Gebühren im Hauptsacheverfahren billig erscheinen lässt, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Hiernach überstiegen die von der Bevollmächtigten bestimmten Geschäfts- und Verfahrensgebühren über mehr als 20 % den angemessenen Rahmen. Bei Überschreitung dieser auch im Bereich des § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG anerkannten Toleranzgrenze, ist die von der Bevollmächtigten getroffene Festsetzung als unbillig und nicht verbindlich anzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2006 - VI ZR 261/05 - NJW-RR 2007, 420 Rn. 5), mit der Folge, dass die angemessene Gebührenhöhe analog § 315 Abs. 3 BGB gerichtlich zu bestimmen ist (vgl. Hartmann/Toussaint, Kostengesetze, 49. Aufl. 2019, § 14 RVG Rn. 26). Damit ist nicht feststellbar, dass der Kostenfestsetzungsbeschluss insoweit im Ergebnis Rechte des Antragstellers verletzt.

2. Der Kostenfestsetzungsbeschluss geht zutreffend davon aus, dass eine Erledigungsgebühr nach Nrn. 1005, 1006 VV-RVG nicht entstanden ist.

Nach dem Wortlaut von Nr. 1005 VV-RVG entsteht diese Gebühr "in einem Verwaltungsverfahren in sozialrechtlichen Angelegenheiten, in denen im gerichtlichen Verfahren Betragsrahmengebühren entstehen (§ 3 RVG)". Hieran anschließend erfasst Nr. 1006 das gegenstandsgleiche gerichtliche Verfahren. § 3 RVG betrifft Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit. Um ein solches Verfahren handelt es sich bei einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach der Wehrbeschwerdeordnung nicht. Die Gebührenbestimmungen sind entgegen der Auffassung der Bevollmächtigten des Antragstellers auch nicht entsprechend auf dieses Verfahren anzuwenden. Insbesondere ist keine vom Gesetzgeber nicht beabsichtigte Regelungslücke durch richterliche Rechtsfortbildung zu füllen. Vielmehr hat der Gesetzgeber im Vergütungsverzeichnis der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG detaillierte und abschließende Regelungen für die Vergütung anwaltlicher Tätigkeit in Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung geschaffen. Neben den Bestimmungen für gerichtliche Verfahren in Teil 5 Abschnitt 4 des Vergütungsverzeichnisses ist in Teil 2 Abschnitt 3 Nr. 2302 Nr. 2 auch dem vorgerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung Rechnung getragen. In Nr. 2302 VV-RVG sind die Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung im Hinblick auf die Geschäftsgebühr den sozialrechtlichen Angelegenheiten ausdrücklich gleichgestellt. Hiernach gibt es keinen Hinweis darauf, dass die unterbliebene Gleichstellung von wehrbeschwerderechtlichen und sozialrechtlichen Verfahren im Hinblick auf die Erledigungsgebühr nach Nrn. 1005, 1006 VV-RVG nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprechen würde.

Hinzu kommt noch, dass vorliegend die Erledigung des Rechtsstreits nicht auf eine anwaltliche Mitwirkung der Bevollmächtigten des Antragstellers zurückzuführen ist, die die Erledigungsgebühr als Erfolgsgebühr zur Entstehung bringt (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 3. Januar 2017 - 10 E 11382/16 - juris zur Erledigungsgebühr gemäß Nr. 1002 VV-RVG). Hierfür genügt es zwar, wenn eine unstreitige Erledigung im Raum steht und der Bevollmächtigte bei seinem Mandanten die Bereitschaft zu einem Nachgeben mit Erfolg gefördert hat. Hier bestand das erledigende Ereignis allerdings in einem vollständigen Nachgeben des Bundesministeriums der Verteidigung, das den Antragsteller nach dessen Erfolg im Eilverfahren so gestellt hat, wie er im Falle eines Erfolges im Hauptsacheverfahren stehen würde. Daher stellt die Abgabe der Erledigterklärung kein Nachgeben des Antragstellers dar, der sein Rechtsschutzziel vielmehr vollständig erreicht hat.