Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 20. April 2005 - 6 Sa 264/04 B - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit Besoldung und Versorgung wie in einem Beamtenverhältnis (kurz "beamtenrechtlicher Arbeitsvertrag") anzubieten.

Die 1952 geborene Klägerin ist seit April 1987 bei der Beklagten als Sonderschullehrerin beschäftigt. Auf Grund arbeitsvertraglicher Vereinbarung richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrages mit den zusätzlich abgeschlossenen Tarifverträgen in ihrer für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung. Die Beklagte beschäftigt neben dem Direktor der Sonderschule fünf Lehrkräfte in Vollzeitarbeitsverhältnissen. Der Schulleiter hat das 45. Lebensjahr bereits vollendet. Mit ihm schloss die Beklagte einen Dienstvertrag, der ab 1. Oktober 2002 eine beamtenrechtliche Besoldung und Versorgung für ihn vorsieht. Gleichartige Verträge schloss sie mit Wirkung ab 1. August 2003 mit zwei weiteren, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses unter 45-jährigen Lehrern. Eine weitere, unter 45-jährige Lehrkraft ist ein Sonderschullehrer, der in einem Beamtenverhältnis zum Land Niedersachsen steht und unter Fortzahlung der Bezüge zwecks Arbeitsleistung für die Beklagte beurlaubt ist.

Die Klägerin hatte die Beklagte wiederholt gebeten, mit ihr ebenfalls einen Anstellungsvertrag mit beamtenrechtlicher Besoldung und Vergütung abzuschließen. Die Beklagte weigerte sich jedoch und teilte der Klägerin mit Schreiben vom 12. Februar 2003 ua. mit:

"Privatdienstvertrag ... leider können wir Ihnen keinen Privatdienstvertrag mit beamtenrechtlicher Besoldung und Versorgung anbieten. Nach dem Beschluss des Vorstandes kann eine Gleichstellung mit Lehrern des öffentlichen Schuldienstes nur dann erfolgen, wenn die persönlichen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis im öffentlichen Schuldienst vorliegen. Nach § 18 Abs. 7 der Nds. Laufbahnverordnung kann in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt werden, wer das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Da Sie diese Altersgrenze überschritten haben, können Sie nicht in den öffentlichen Schuldienst als Beamtin übernommen werden. Insoweit liegt eine Gleichbehandlung mit angestellten Lehrern im öffentlichen Schuldienst, die ebenfalls das 45. Lebensjahr überschritten haben, vor. Wir sind uns bewusst, dass dies zu einem für Sie unbefriedigenden Ergebnis führt, zumal Ihre Kollegen, die das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, Dienstverträge mit beamtenrechtlicher Besoldung und Versorgung erhalten können. Falls die finanzielle Situation der Schule sich im Jahre 2003 positiv entwickelt, sind wir - wie im Vorjahr - bereit, die Gewährung einer Leistungsprämie zu prüfen."

Die Klägerin meint, die Beklagte verstoße sowohl gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz als auch gegen die Richtlinie 2000/78/EG - Gleichbehandlungsrichtlinie vom 27. November 2000 -, weil sie wegen ihres Alters diskriminiert werde. Außerdem falle es auf, dass nur männliche Lehrkräfte beamtenrechtliche Arbeitsverträge erhalten hätten, nicht jedoch sie und eine weitere weibliche Kollegin. Die Beklagte habe daher darzulegen, dass eine unzulässige Diskriminierung der beiden weiblichen Lehrkräfte der Neuregelung der Arbeitsbedingungen nicht zugrunde liege.

Die Klägerin hat vor dem Landesarbeitsgericht beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihr einen Privatdienstvertrag mit beamtenrechtlicher Besoldung und Versorgung unter Berücksichtigung ihrer Vordienstzeiten seit dem 22. April 1987 entsprechend den am 1. August 2003 bei der Beklagten abgeschlossenen Dienstverträgen anzubieten, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin eine beamtenrechtliche Versorgung entsprechend den am 1. August 2003 abgeschlossenen Dienstverträgen zu gewähren.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie beruft sich darauf, sie habe nicht nach einem generalisierenden Prinzip den männlichen Mitarbeitern eine bessere Versorgung als den weiblichen gewährt. Vielmehr sei der Wunsch entscheidend gewesen, den Schulleiter und die beiden anderen Lehrkräfte an der Schule zu halten. Für die Zusage einer beamtenrechtlichen Besoldung und Versorgung sei maßgeblich gewesen, dass sie erfahren habe, dass verschiedene Stellen als Sonderschullehrer sowohl an privaten als auch an öffentlich-rechtlichen Schulen zu besetzen waren und sie den Schulleiter auf Grund seiner langjährigen Erfahrung und besonderen Leistungen als "Werbeträger" oder "Aushängeschild" für die Qualität ihrer Sonderschule an diese haben binden wollen. Die beiden anderen Lehrkräfte hätten ihr gegenüber schriftlich erklärt, dass sie sich ansonsten zu Beginn des Schuljahres 2003/2004 um eine Stelle an einer öffentlichen Schule bewerben würden.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen und im Urteil die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, hat jedoch den ursprünglichen Hilfsantrag nicht mehr gestellt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Gründe

Die zulässige Revision ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrages, der eine beamtenrechtliche Besoldung und Versorgung beinhaltet.

A. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte verstoße nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, da es Leistungszweck der erfolgten arbeitsvertraglichen Gleichstellung der drei Lehrkräfte mit Beamten gewesen sei, den Schulleiter wegen dessen besonderer Reputation an die Schule zu binden und der Gefahr entgegenzutreten, die beiden unter 45-jährigen Sonderschullehrer dadurch zu verlieren, dass diese wegen der lockenden Verbeamtung in den öffentlichen Schuldienst wechselten. Für diese habe bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres der Anreiz bestanden, an öffentliche Schulen zu wechseln. Diese Gruppenbildung sei vom verfolgten Zweck her und in den eingesetzten Mitteln in keiner Weise zu beanstanden.

B. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz keinen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Abschluss eines beamtenrechtlichen Arbeitsvertrages begründet.

I. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, gleich zu behandeln. Der Arbeitgeber verletzt diesen Grundsatz, wenn sich für eine unterschiedliche Behandlung kein vernünftiger, aus der Natur der Sache sich ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund finden lässt. Bei freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers heißt dies, dass der Arbeitgeber die Leistungsvoraussetzungen so abzugrenzen hat, dass Arbeitnehmer des Betriebes nicht aus sachfremden oder willkürlichen Gründen ausgeschlossen werden. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich frei, den Personenkreis abzugrenzen, dem er freiwillige Leistungen zukommen lassen will, also Gruppen zu bilden, wenn diese Gruppenbildung nicht willkürlich, sondern sachlich gerechtfertigt und rechtlich zulässig ist. Die sachliche Rechtfertigung dieser Gruppenbildung kann nur am Zweck der freiwilligen Leistung des Arbeitgebers gemessen werden. Verstößt der Arbeitgeber bei der Gewährung freiwilliger Leistungen gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, hat der benachteiligte Arbeitnehmer Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (Senat 15. Februar 2005 - 9 AZR 116/04 - AP BGB § 612a Nr. 15 = EzA BGB 2002 § 612a Nr. 2, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen mwN; 16. August 2005 - 9 AZR 378/04 - EzA GG Art. 3 Nr. 103).

II. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist insbesondere dann verletzt, wenn der Arbeitgeber gegen eine die sachfremde Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern ausdrücklich verbietende Norm, wie zB § 611a BGB oder § 4 TzBfG, verstößt. Dies gilt auch für den Fall, dass der Arbeitgeber gegen eine die Gleichbehandlung von Arbeitnehmern bezweckende Richtlinie der EG verstößt.

1. Ein Verstoß gegen die vorliegend in Betracht zu ziehende Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG, ABl. EG Nr. L 303 S. 16) ist nicht gegeben.

Diese Richtlinie verbietet sowohl die unmittelbare als auch die mittelbare Diskriminierung ua. wegen des Alters (Art. 1, 2 RL 2000/78/EG). Nach Art. 18 dieser Richtlinie war diese bis spätestens 2. Dezember 2003 durch die Mitgliedstaaten umzusetzen. Die Bundesregierung hat der Kommission der Europäischen Gemeinschaft am 27. November 2003 mitgeteilt, dass sie von der Möglichkeit einer Fristverlängerung gemäß Art. 18 Abs. 2 Satz 1 RL 2000/78/EG bis 2. Dezember 2006 hinsichtlich der Bestimmungen der Richtlinie über die Diskriminierung wegen des Alters Gebrauch macht.

Obwohl eine Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht bislang nicht erfolgt ist, muss dennoch im Rahmen der Prüfung, ob eine Maßnahme den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, auch ein etwaiger Verstoß gegen diese Richtlinie mitberücksichtigt werden.

a) In seiner Entscheidung vom 22. November 2005 (- Rs. C-144/04 - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA TzBfG § 14 Nr. 21) hat der EuGH festgestellt, das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters sei als ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts anzusehen. Folglich könne die Wahrung des allgemeinen Grundsatzes der Gleichbehandlung, insbesondere im Hinblick auf das Alter, als solcher nicht vom Ablauf der Frist abhängen, die den Mitgliedstaaten zur Umsetzung einer Richtlinie eingeräumt worden sei, welche die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen des Alters bezwecke. Es obliege daher dem nationalen Gericht, bei dem ein Rechtsstreit über das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters anhänge, im Rahmen seiner Zuständigkeiten den rechtlichen Schutz, der sich für den Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht ergebe, zu gewährleisten und die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts zu garantieren. Es müsse jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewandt lassen, auch wenn die Frist für die Umsetzung der Richtlinie noch nicht abgelaufen sei.

b) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz stellt weder ein Gesetz noch eine tarifvertragliche Rechtsnorm dar. Solche dürfen bei einem Normenkonflikt zwischen Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht nicht angewandt werden (st. Rspr., BAG 5. März 1996 - 1 AZR 590/92 (A) - BAGE 82, 211; 16. Juni 2005 - 6 AZR 108/01 - AP BAT-O § 23a Nr. 3 = EzA BGB 2002 § 612 Nr. 4, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen mwN) und deren Auslegung muss bereits vor Ablauf der Umsetzungsfrist mit der Richtlinie in Einklang gebracht werden (BGH 11. Juli 2002 - I ZR 255/00 - BGHZ 151, 300) .

c) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist ein richterrechtliches Grundprinzip des deutschen Arbeitsrechts (allg. Meinung, vgl. ErfK/Preis 6. Aufl. § 611 BGB Rn. 711 mwN; Schaub ArbR-Hdb. 11. Aufl. § 112 Rn. 6) . Er muss im Ergebnis einer arbeitsrechtlichen Norm gleichgestellt werden. Dies hat zur Folge, dass der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz auch als "Bestimmung des nationalen Rechts" iSd. Rechtsprechung des EuGH (22. November 2005 - Rs. C-144/04 - AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 1 = EzA TzBfG § 14 Nr. 21) anzusehen ist. Damit verbietet es sich, dass ein nationales Gericht, die Ungleichbehandlung eines Arbeitnehmers als durch den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gerechtfertigt ansieht, wenn er unter Verstoß gegen die RL 2000/78/EG wegen seines Alters diskriminiert wird.

Damit findet die RL 2000/78/EG bereits vor ihrer Umsetzung dadurch in das nationale Recht Eingang, dass es nach der Rechtsprechung des EuGH Aufgabe des nationalen Gerichts ist, sein nationales Recht - hier den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz - in einer Weise anzuwenden, die im Ergebnis einer Drittwirkung der Richtlinie für das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichkommt (so im Ergebnis auch: Meinel BB 2006, Nr. 12 I; offen gelassen: Senat 10. Februar 2004 - 9 AZR 401/02 - BAGE 109, 294; ablehnend: Annuß BB 2006, 325) .

2. Der Streitfall wird vom Geltungsbereich der RL 2000/78/EG erfasst.

Art. 3 - Geltungsbereich - der Richtlinie lautet:

"(1) Im Rahmen der auf die Gemeinschaft übertragenen Zuständigkeiten gilt diese Richtlinie für alle Personen in öffentlichen und privaten Bereichen, einschließlich öffentlicher Stellen, in Bezug auf ... c) die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, einschließlich der Entlassungsbedingungen und des Arbeitsentgelts; ..."

Ob die Klägerin Anspruch auf Abschluss eines beamtenrechtlichen Arbeitsvertrages hat, ist eine Rechtsfrage zwischen Personen im privaten Bereich (Art. 3 Abs. 1 der RL 2000/78/EG), der die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen iSd. Art. 3 Abs. 1 Buchst. c RL 2000/78/EG betrifft.

Weiter lautet die Richtlinie - soweit hier von Interesse -:

"Artikel 1 Zweck Zweck dieser Richtlinie ist die Schaffung eines allgemeinen Rahmens zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf im Hinblick auf die Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in den Mitgliedstaaten. Artikel 2 Der Begriff "Diskriminierung" (1) Im Sinne dieser Richtlinie bedeutet "Gleichbehandlungsgrundsatz", dass es keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe geben darf. (2) Im Sinne des Absatzes 1 a) liegt eine unmittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Person wegen eines der in Artikel 1 genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person erfährt, erfahren hat oder erfahren würde; b) liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen mit einer bestimmten Religion oder Weltanschauung, einer bestimmten Behinderung, eines bestimmten Alters oder mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn: i) diese Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt, und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich, oder ... Artikel 6 Gerechtfertigte Ungleichbehandlung wegen des Alters ... c) die Festlegung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes oder aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand."

3. Dadurch, dass die Beklagte der Klägerin nicht den Abschluss eines beamtenrechtlichen Arbeitsvertrages angeboten hat, hat sie den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz - konkretisiert durch die RL 2000/78/EG - nicht verletzt.

a) Die mit drei anderen Mitarbeitern geschlossenen beamtenrechtlichen Arbeitsverträge stellen diese im Ergebnis beamteten Lehrkräften gleich. Dies zeigt das vorgelegte Dienstvertragsformular. So erfolgt zB die Vergütung nach einer bestimmten beamtenrechtlichen Besoldungsgruppe, die Arbeitszeit richtet sich nach der Arbeitszeitverordnung für Lehrer. Außerdem werden Beihilfen, Reisekosten und Umzugskosten nach den für Beamte geltenden Vorschriften gewährt. Auch als Altersversorgung sieht die Vereinbarung eine Ruhegehaltsberechtigung und Hinterbliebenenversorgung nach den jeweils für niedersächsische Beamte geltenden Vorschriften vor.

Dass dieses Gesamtregelwerk eine Besserstellung gegenüber den übrigen Mitarbeitern der Beklagten im Angestelltenverhältnis darstellt, ist zwischen den Parteien unstreitig.

b) Auf eine gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz iVm. der RL 2000/78/EG verstoßende Ungleichbehandlung mit dem Schulleiter kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen.

Mit diesem ist sie nicht vergleichbar. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, welche die gleiche Arbeit verrichten. Um gleiche Arbeit handelt es sich, wenn Arbeitnehmer an verschiedenen oder nacheinander an denselben technischen Arbeitsplätzen identische oder gleichartige Tätigkeiten ausüben. Ob die Arbeit "gleich" ist, muss durch einen Gesamtvergleich der Tätigkeiten ermittelt werden (BAG 23. August 1995 - 5 AZR 942/93 - BAGE 80, 343) .

Der Schulleiter leitet die Schule und vertritt diese und damit die Beklagte als Schulträgerin offiziell nach innen und nach außen. Damit ist er von seiner Stellung und seinem Aufgabengebiet her mit der Klägerin, die als Sonderschullehrerin vor allem mit Unterrichtstätigkeit betraut ist, nicht vergleichbar.

c) Gegenüber ihren Kollegen, mit denen die Beklagte beamtenrechtliche Arbeitsverträge abgeschlossen hat, ist die Klägerin allerdings wegen ihres Alters benachteiligt worden.

Es liegt nicht nur eine mittelbare, sondern eine unmittelbare Benachteiligung vor. Eine unmittelbare Diskriminierung ist dann gegeben, wenn eine Person wegen ihres Alters in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person (Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78/EG). Eine nur mittelbare Diskriminierung liegt dann vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen eines bestimmten Alters gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können (Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG).

Die Beklagte hat der Klägerin gegenüber im Schreiben vom 12. Februar 2003 ausdrücklich erklärt, dass sie nach dem Beschluss des Vorstandes mit Lehrern des öffentlichen Schuldienstes nur dann gleichgestellt werden könnte, wenn sie die persönlichen Voraussetzungen zur Übernahme in das Beamtenverhältnis im öffentlichen Schuldienst erfüllen würde. Da nach § 18 Abs. 7 Satz 1 Niedersächsische Laufbahnverordnung in ein Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt werden könne, wer das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet habe, scheide bei ihr wegen Überschreitung dieser Altersgrenze eine Gleichstellung mit Lehrern im öffentlichen Schuldienst aus.

Damit hat sich die Beklagte auf eine allgemeine Vorgehensweise berufen, nach welcher der Abschluss eines beamtenrechtlichen Arbeitsvertrages mit Mitarbeitern eines bestimmten Alters nicht mehr in Frage kommt. Das Lebensalter der Klägerin war ausschlaggebend für die Weigerung der Beklagten zum Abschluss des gewünschten Arbeitsvertrages.

d) Diese unterschiedliche Behandlung der Klägerin auf Grund ihres Alters verstößt bei richtlinienkonformer Auslegung nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.

Die RL 2000/78/EG lässt Ungleichbehandlung wegen des Alters zu, wenn die Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die zu einer ungünstigeren Behandlung wegen des Alters führen, durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind, Art. 2 Abs. 2 Buchst. b i RL 2000/78/EG.

aa) Ziel des Angebotes von beamtenrechtlichen Arbeitsverträgen durch die Beklagte an die beiden Sonderschullehrer, die das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, ist, diese an die von ihr betriebene Schule zu binden. Dieses unternehmerische Ziel, bestimmte Arbeitnehmer durch freiwillige Leistungen an den Betrieb zu binden und von einem Arbeitgeberwechsel abzuhalten, weil der Arbeitgeber auf ihre weitere Mitarbeit entweder angewiesen ist oder zumindest Wert legt, ist als sachgerechter Zweck in der Rechtsprechung anerkannt (vgl. BAG 25. Januar 1984 - 5 AZR 89/82 - BAGE 45, 76) . Gleichfalls zulässig ist es, wenn der Arbeitgeber durch Maßnahmen die Betriebstreue von Mitarbeitern nachträglich honoriert. Auch dies führt zu keiner Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (vgl. BAG 16. August 2000 - 10 AZR 519/99 -) und stellt ebenfalls ein "rechtmäßiges Ziel" iSd. RL 2000/78/EG dar.

Für die Beklagte bestand im Streitfall ein besonderes Interesse zum Abschluss der beamtenrechtlichen Arbeitsverträge mit den beiden Lehrern, weil diese konkret in Aussicht gestellt hatten, in den Schuldienst des Landes Niedersachsen überzuwechseln, wenn die Beklagte ihnen kein Angebot zum Abschluss von Arbeitsverträgen unterbreiten sollte, durch die sie einen beamtenähnlichen Status erhalten würden. Auf diese von den beiden Lehrern angekündigte Möglichkeit eines Wechsels zu einem öffentlichen Arbeitgeber hat die Beklagte durch ihre Vertragsangebote reagiert.

bb) Das Angebot von beamtenrechtlichen Arbeitsverträgen an die unter 45-jährigen Sonderschullehrer stellt sich als angemessenes Mittel dar, um deren Wechsel in ein Beamtenverhältnis beim Land Niedersachsen zu verhindern.

Durch dieses Verfahren wurde die Klägerin auf Grund ihres Alters nicht unangemessen, dh. unverhältnismäßig benachteiligt. Nach den beamtenrechtlichen Bestimmungen des Landes Niedersachsen konnte die Klägerin, da sie das 45. Lebensjahr vollendet hatte, nicht mehr in ein Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt werden, § 18 Abs. 7 Satz 1 Niedersächsische Laufbahnverordnung in der Fassung vom 25. Mai 2001 (Nds. GVBl. S. 315). Die Beklagte hatte daher nicht - wie bei den jüngeren Sonderschullehrern - zu befürchten, die Klägerin könne, um den Beamtenstatus zu erwerben, in den öffentlichen Schuldienst des Landes Niedersachsen wechseln. Dass sie aus diesem Grunde lediglich den jüngeren Sonderschullehrern, bei denen sie konkrete Anhaltspunkte für eine solche Wechselabsicht hatte, den Abschluss von beamtenrechtlichen Arbeitsverträgen anbot, und nicht auch der Klägerin, stellt keine unverhältnismäßige Benachteiligung dar. Diese hatte auf Grund ihres Lebensalters keine Möglichkeit mehr, in ein Beamtenverhältnis übernommen zu werden. Allein dadurch, dass die Beklagte mit anderen Lehrern, die diese Möglichkeit auf Grund ihres geringeren Lebensalters noch besaßen, beamtenrechtliche Arbeitsverträge abschloss, um diese an die Schule zu binden, musste der Klägerin nicht zwangsläufig die Möglichkeit eröffnet werden, ebenfalls in den Genuss einer beamtenähnlichen Stellung bei der Beklagten zu gelangen.

Ob die Altersbegrenzung des § 18 Abs. 7 Satz 1 Niedersächsische Laufbahnverordnung im Lichte der RL 2000/78/EG als europarechtskonform anzusehen ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Es wäre Aufgabe der Klägerin gewesen, im Einzelnen darzulegen, dass sie wegen Unwirksamkeit dieser Altersbegrenzung Anspruch auf die Einstellung in ein Beamtenverhältnis auf Probe beim Land Niedersachsen hätte und sich deshalb das Alterskriterium, auf Grund dessen ihr die Beklagte keinen beamtenrechtlichen Arbeitsvertrag angeboten hatte, als unzulässige Diskriminierung darstellte. Für die Annahme der offensichtlichen Unwirksamkeit der Altersgrenze des § 18 Abs. 7 Satz 1 Niedersächsische Laufbahnverordnung sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Die Festsetzung des Höchstalters für die Einstellung auf Grund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. c der RL 2000/78/EG kann als zulässig angesehen werden.

cc) Der Abschluss von beamtenrechtlichen Arbeitsverträgen mit den beiden abkehrwilligen Lehrern war auch ein erforderliches Mittel, um den rechtmäßigen Zweck der Betriebsbindung zu erreichen. Dies zeigt sich allein daran, dass diese Mitarbeiter ihren in Aussicht gestellten Wechsel in den öffentlichen Schuldienst des Landes Niedersachsen nach Abschluss der neuen Arbeitsverträge nicht vollzogen haben.

III. Eine durch § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB verbotene Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt ebenfalls nicht vor. Die Klägerin hat keine Tatsachen glaubhaft gemacht, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen (§ 611a Abs. 1 Satz 3 BGB).

Die Beklagte hat den Abschluss eines beamtenrechtlichen Arbeitsvertrages deshalb verweigert, weil auf Grund eines Vorstandsbeschlusses ein solcher nur mit Mitarbeitern geschlossen werden könne, bei denen die Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis im öffentlichen Schuldienst vorliegen. Dass von dieser Regelung Frauen in besonderer Weise benachteiligt werden können, ist nicht ersichtlich. Es besteht kein Anlass für die Vermutung einer Benachteiligung der Klägerin auf Grund ihres Geschlechts. Eine solche setzte voraus, dass sie entsprechende Gründe glaubhaft gemacht hätte, zB dass auch über 45-jährigen Männern beamtenrechtliche Arbeitsverträge angeboten worden seien.

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Unterschrift

Düwell Krasshöfer Böck Pielenz Merkle