Normenkette

UrhWG § 12 UrhWG § 14 UrhWG § 16

Leitsatz

1. Die Prozessvoraussetzung eines vorangegangenen Verfahrens vor der Schiedsstelle (§ 16 I UrhWG) ist auch dann erfüllt, wenn die Schiedsstelle den Antrag auf Erlass eines Einigungsvorschlags zum Abschluss eines Gesamtvertrages zurückgewiesen hat, weil der Verwertungsgesellschaft der Abschluss nicht zumutbar sei. Gegen diese Entscheidung der Schiedsstelle ist die sofortige Beschwerde gem. § 567 ZPO nicht statthaft.

2. Für die Verwertungsgesellschaft ist der Abschluss eines Gesamtvertrages über die Musiknutzung durch Internet-Musikabrufdienste nicht zumutbar, wenn der den Abschluss begehrende Verband nur 13 Mitglieder repräsentiert, die solche Dienste anbieten, selbst wenn sie den Markt zu ca. 90% abdecken.

3. Auf die Zahl der von dem Verband ebenfalls vertretenen ca. 370 Tonträgerhersteller kann nicht abgestellt werden, weil die im Zugänglichmachen des Werkes für den interaktiven Abruf liegende Verwertungshandlung nicht durch sie erfolgt. Die Vorbereitungshandlung in Form der Anfertigung von abruffähigen Dateien durch die Tonträgerhersteller genügt nicht.

4. Aus dem Umstand, dass in den streitgegenständlichen Tarifen das Recht mit abgedeckt ist, Werke des G-Repertoires aufzunehmen und für die Nutzung technisch aufzubereiten, folgt kein Anspruch der Tonträgerhersteller auf einen Lizenzerwerb für den gesamten Auswertungsvorgang.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Tenor

Tenor

Aktenzeichen: 6 WG 1/06

verkündet am: 29. November 2007

In dem Rechtsstreit

wegen Abschluss eines Gesamtvertrages

erlässt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... der, Richter am Bundespatentgericht ... und Richter am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11.10.2007 folgendes

Endurteil:

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird zugelassen.

V. Streitwert: 1.000.000,-- EUR.

Tatbestand

Dem Kläger als deutscher L des I T gehören u.a. Musik-Abrufdienste an, die Musikstücke zum Download im Internet anbieten. Er verlangt von der beklagten G den Abschluss eines Gesamtvertrages über die Nutzung der Download-Tarife VR-OD 2 und VR-OD 3.

Der Klage ist ein Verfahren vor der Schiedsstelle für Urheberrechtsstreitsachen beim D vorausgegangen. Mit Beschluss vom 20.02.2006 (Anlage K 2) ist der Antrag auf Erlass eines Einigungsvorschlags zum Abschluss eines Gesamtvertrages zurückgewiesen worden, weil der Beklagten der Abschluss eines Gesamtvertrages nicht zuzumuten sei. Die Beklagte brauche keinen Gesamtvertrag abzuschließen, wenn dadurch mit einer spürbaren Erleichterung des Inkassos und der Kontrolle nicht zu rechnen sei. Der Gesamtvertrag beträfe nämlich nur 8 Mitgliedsfirmen des Klägers, die selbst Dienstleistungen als "Content-Provider" anböten und zudem allenfalls 5 % des Gesamtmarkes für den Download von Musikdateien aus dem Internet repräsentierten.

Die Beklagte nimmt als Verwertungsgesellschaft im Sinne von § 1 UrhWG die Verwertungsrechte der Musikurheber (Komponisten und Textdichter) wahr. Der Kläger ist der nach repräsentiertem Umsatz größte deutsche Verband der Tonträgerhersteller, er vertritt rund 370 Unternehmen, die in Deutschland mit der Produktion, der Vervielfältigung, öffentlichen Zugänglichmachung und Verbreitung von Musikaufnahmen beschäftigt sind und in dieser Funktion die Rechte gemäß § 85 UrhG inne haben. Die Verbandsmitglieder repräsentieren insgesamt ca. 90 % des gesamten inländischen Tonträgermarktes. Dem Kläger gehören ferner zumindest folgende Musikabrufdienste an: S BMG, iT, M, A, S R, P Records, J, N Luxemburg, M MTM, B, N B und H; die Einzelheiten ergeben sich aus Seite 18 des Schriftsatzes vom 29.06.2007 (= Blatt 131 d.A.).

Der deutsche Markt der Abrufdienste wird von den drei Portalen M, i... und A dominiert, die einen Marktanteil von ca. 90 % abdecken. Im Verband B sind ebenfalls solche Diensteanbieter organisiert, u.a. M.

Bei Musikabrufdiensten können Musikkunden rund um die Uhr aus einem umfangreichen Katalog Musik gegen Bezahlung zum Download auf die Festplatte des heimischen Computers bestellen. Das bloße Anhören konkreter Musikstücke auf Abruf ("Streaming on Demand") gegen Bezahlung spielt auf dem deutschen Markt praktisch kaum eine Rolle. Es stehen jedoch vor allem im Bereich der Tonträgerpromotion kostenlose Streaming-Angebote zur Verfügung. Daneben hat sich als zweites Geschäftsfeld für die Streaming-Technologie das Internetradio als sog. "Simulcasting" und als "Webcasting" entwickelt.

Die Beklagte stellte erstmals im Oktober 2002 zwei die Musiknutzung in Musikabrufdiensten betreffende Tarife auf, und zwar den Tarif VR-OD 2 für Abrufangebote zum Herunterladen auf die heimische Festplatte oder andere Speichermedien, sowie den Tarif VR-OD 3 für den individuellen Abruf einzelner Musikstücke per "Streaming on Demand". Zwischenzeitlich wurden die Tarife geändert, die bisher letzten Fassungen datieren vom 21.12.2005 (Anlagen K 10, K 11).

Nach Ziffer III. 1 (1) des Tarifs VR-OD 2 umfasst die Einwilligung für das Music-on-Demand-Angebot mit Download nur die folgenden Rechte der Beklagten:

- Das Recht, Werke des G-Repertoires aufzunehmen und für die Nutzung technisch aufzubereiten.

- Das Recht, Werke des G-Repertoires in Datenbanken, Dokumentationssystemen oder in Speichern ähnlicher Art (z. B. Serverrechner) einzubringen (Upload).

- Das Recht, Werke des G-Repertoires, die in Datenbanken, Dokumentationssystemen oder in Speichern ähnlicher Art (z. B. Serverrechner) eingebracht sind,

- elektronisch oder in ähnlicher Weise zu übermitteln ("Right of Communication to the Public and Making Available").

- Das Recht zur Speicherung des Werkes auf einen Datenträger beim Endnutzer zum privaten Gebrauch (Download).

Für den Tarif VR-OD 3 umfasst die Einwilligung:

- Das Recht, Werke des G-Repertoires auf einen Datenträger aufzunehmen und für die Nutzung technisch aufzubereiten.

- Das Recht, Werke des G-Repertoires in Datenbanken, Dokumentationssystemen oder in Speichern ähnlicher Art (z. B. Serverrechner) einzubringen (Upload).

- Das Recht, Werke des G-Repertoires, die in Datenbanken, Dokumentationssystemen oder in Speichern ähnlicher Art (z. B. Serverrechner) eingebracht sind, zum privaten Gebrauch, elektronisch oder in ähnlicher Weise zu übermitteln ("Right of Communication to the Public and Making Available").

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgenannten Tarifwerke Bezug genommen.

Mit einigen Diensteanbietern wurden seitens der Beklagten inzwischen Einzelverträge abgeschlossen.

Die Tonträgerhersteller hatten mit dem Gesamtvertrag für die mechanischen Rechte stets die für ihr Geschäft erforderlichen Nutzungsrechte an den Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechten der Musikautoren zu einem einheitlichen Tarif erworben. Seitens der Beklagten war der Vertrag in der Weise geschlossen worden, dass die Tonträgerhersteller in der Regel ihre Produkte nicht selbst vervielfältigen, sondern Pressaufträge an externe Unternehmen erteilen. Keines dieser Presswerke musste im Rahmen dieser Lohnfertigung eine Lizenz an die Beklagte abführen. Allerdings hatten sie sich vertraglich zur Abgabe von Kontrollmitteilungen an die Beklagte sowie zu einer subsidiären Haftung verpflichtet (Lohnfertigungsvertrag, Anlage K 28).

Eine Lizenzschuldnerschaft für das Senderecht wurde seitens der Mitglieder des Klägers bislang nicht in Anspruch genommen.

Der Kläger behauptet, dass sich auch die von ihm repräsentierten Unternehmen A Deutschland, 24/7 Musicshop, Roof und Naxos als Musikonlinedienste betätigten. Insgesamt belaufe sich der Marktanteil der von ihm repräsentierten Diensteanbieter auf mindestens 90 %. Damit sei er bereits Kraft der Zahl und Marktbedeutung seiner als Musikabrufdienste tätigen Mitgliedsunternehmen für den Abschluss eines Gesamtvertrages qualifiziert. Angesichts der Bereitschaft der Beklagten, mit B einen Gesamtvertrag abzuschließen, sei es angezeigt, die eigene Gesamtvertragsfähigkeit des Klägers schon deshalb anzunehmen, weil es seinen Mitgliedern unzumutbar sei, die Mitgliedschaft bei B zu erwerben. Denn der Kläger und B stünden sich in fast allen Beziehungen als Marktteilnehmer mit gegenläufigen Interessen gegenüber. Hinzu komme die wirtschaftliche Belastung durch Mitgliedsbeiträge.

Angesichts des von den Tarifen erfassten Rechts, Werke des G Repertoires aufzunehmen und für die Nutzung technisch aufzubereiten, sei für die Gesamtvertragsfähigkeit des Klägers primär auf die ihm angehörende Zahl der Tonträgerhersteller abzustellen, weil diese zumindest die zugrundeliegenden Aufnahmen herstellten und dem Content-Provider zur Verfügung stellten, sei es durch eine Überspielung auf dessen Computer oder die Übergabe eines bespielten Mediums. In beiden Fällen handele es sich um eine vom Tonträgerhersteller verantwortete Vervielfältigung. Die dritte Möglichkeit, dass der Tonträgerhersteller seine eigenen Datenbanken dem Onlinedienst zum Abruf öffne, impliziere eine Nutzung des Rechts nach § 19 a UrhG durch das Tonträgerunternehmen. Mithin komme als Vertragspartner auch das Tonträgerunternehmen in Betracht, da es einen der vier bzw. drei von den Tarifen abgedeckten Teilakte des Nutzungsvorgangs verantworte, nämlich den am Anfang der Nutzungshandlung stehenden Akt. Eine einzige Vervielfältigung pro Aufnahme ganz zu Beginn der Nutzung genüge zur Begründung der Gesamtvertragsfähigkeit, wie der Einigungsvorschlag der Schiedsstelle betreffend das Filmherstellungsrecht gemäß G-Tarif VR-TH-F2 zeige (Anlage K 34). Denn auch für die Herstellung der Master-Kopie sei die Zustimmung der Beklagten erforderlich. Dass das Downloadrecht unzweifelhaft regelmäßig vom Endverbraucher genutzt werde und die Nutzungsakte des "Upload" und des "Making Available" von den Abrufdiensten stehe nicht entgegen, denn es sei nicht begründbar, warum die Abrufdienste die nicht selbst genutzten Rechte der Aufnahme und des Download miterwerben und abgelten dürften, die Tonträgerhersteller dagegen nicht die Rechte des Upload, Making Available und des Downloads. Soweit die Schiedsstelle darauf abgestellt habe, dass die technische Aufbereitung einer Aufnahme von den Mitgliedern des Klägers als fremdes, nämlich als Geschäft des Abrufdienstes besorgt werde, verkenne sie die tatsächlichen Verhältnisse. Denn nicht der Abrufdienst, sondern der Tonträgerhersteller entscheide, welches Musikstück angeboten werde. Da es sich bei der Lizenzvergabe an Abrufdienste um eigene Geschäfte der Tonträgerhersteller handele, finde auch die technische Aufbereitung im Hinblick auf dieses eigene Geschäft statt. Die Originalaufnahme verantworte ohnehin immer das Tonträgerunternehmen. Es bedürfe keiner Weiterübertragung von Lizenzen im Sinne des § 34 UrhG, um nach einem Lizenzerwerb durch die Mitglieder des Klägers Onlineabrufdienste Dritter legal betreiben zu können. Die Einräumung und Übertragung einfacher Nutzungsrechte spiele nämlich normalerweise nur dort eine Rolle, wo dem Empfänger eines solchen Rechts eine neue Wertschöpfungsmöglichkeit eingeräumt werden solle. Die streitigen Tarife bildeten hingegen die Wertschöpfungskette vollständig ab, so dass der Tarif insgesamt nur anwendbar sei, soweit die tatsächliche Nutzungshandlung mit der tariflichen Beschreibung in Übereinstimmung stehe. Die Beklagte spreche letztlich eine schuld rechtliche Gestattung aus, die auch Wirkung zu Gunsten der jeweils begünstigten Dritten entfalte. Bei § 34 UrhG gehe es hingegen um eine gesonderte Wertschöpfung mittels solcher Lizenzen, wie z. B. bei der Verwertung sog. Nebenrechte im Buchbereich, etwa der Abdruck in Periodika.

Wenn die Beklagte einen mehrere Nutzungsakte und mehrere potenzielle Nutzer umfassenden Tarif veröffentliche, müsse sie sich darauf einstellen, dass jeder einzelne dieser tariflichen Nutzer gemäß § 11 UrhWG einen Anspruch auf Abschluss von Einzelverträgen geltend machen könne. Die Beklagte unterliege nicht nur diesem Kontrahierungszwang, sondern der weiteren Bindung des § 12 UrhWG, überall dort Gesamtverträge abzuschließen, wo ihr dies zumutbar ist. Das sei hier der Fall, denn durch die seitens des Klägers begehrte Regelung des Nutzungsrechtserwerbs werde der Verwaltungs- und Abrechnungsaufwand bei der Beklagten nicht erhöht, vielmehr werde die von dem Kläger favorisierte Struktur eher zu einer Erleichterung und Sicherung als zu einer Erschwerung und Gefährdung der Administrations- und Kontrollmöglichkeiten führen.

Der Kläger sei nämlich namens seiner Mitglieder bereit, folgende Vereinbarung zu akzeptieren: "Dies gilt nur, soweit der jeweilige Betreibereines Musik-Abrufdienstes mit der G einen Vertrag geschlossen hat, der die Abgabe von Kontrollmitteilungen und seiner Haftung regelt."

Die Möglichkeit, als Tonträgerhersteller direkt bei der Beklagten die Nutzungsrechte für den wirtschaftlichen Gesamtvorgang zu erwerben, sei bedeutsam, wenn man beabsichtige, den Musikdiensteanbietern ein vollständig lizenziertes Produkt anzubieten. Dies liege nahe, weil ohnehin Vertragsbeziehungen zwischen Tonträgerherstellern und Onlinediensten wegen der Rechte aus § 85 und § 78 Abs. 1 Ziff. 1 UrhG unterhalten würden. Der Musikdienstanbieter sei dann auch der Notwendigkeit enthoben, sich um eine Lizenzierung bei der Beklagten zu bemühen. Die Weigerung der Beklagten, einen Gesamtvertrag abzuschließen, unterliege auch kartellrechtlichen Bedenken. Wegen des gesetzlichen Abschlusszwangs gemäß § 11 UrhWG sei es ihr nicht erlaubt, ihre faktische Monopolposition dazu zu missbrauchen, um eine bestimmte, ihren Vorstellungen entsprechende Marktstruktur zu erzwingen, indem sie sich weigere, für abweichende Modelle mit Nutzungsinteressenten Einzel- oder Gesamtverträge zu schließen.

Die Beklagte könne sich nicht darauf zurückziehen, die tariflichen Nutzungsrechte nur den Online-Abrufdiensten einräumen zu können, weil eine Weiterübertragung oder Weiterlizenzierung der von ihr vergebenen einfachen Nutzungsrechte urheberrechtlich nicht möglich und jedenfalls nicht zulässig sei. Tatsächlich sei es urheberrechtlich jedem Nutzer eines Teilaktes innerhalb einer komplexen Nutzungskette problemlos möglich, Nutzungsrechte einheitlich in einer Weise zu erwerben, dass jeweils das Handeln auch der anderen in der Kette wirksam lizenziert werde. Voraussetzung sei nur, dass die tarifliche Vergütung die gesamte Wertschöpfungskette umfasse. Außerdem könne diese Argumentation der Beklagten dann auch gegen einen Nutzungsrechtserwerb durch die Onlinedienste ins Feld geführt werden.

Im Übrigen seien die Musikabrufdienste bereit, einer der Lohnfertigung für CDs entsprechenden Regelung (vgl. Anlage K 28) zuzustimmen.

Zu den Gebührensätzen des Tarifs VR-OD 2:

Der Kläger hält einen Satz von 7,4 % für angemessen, gerechnet auf den Preis, den der Endnutzer für das abgerufene Stück bezahlt (ohne MwSt). Die übrigen Bestimmungen zur Vergütungsgrundlage in Ziffer I. 3 des Tarifs der Beklagten seien entbehrlich. Denn es sei möglich, die Vielzahl wirtschaftlicher Gestaltungen mit einem einzigen Tarifwerk zu erfassen. Wichtiger sei es, den Normalfall klar zu regeln, um dann für eine Vielzahl sich möglicherweise in Zukunft entwickelnder Gestaltungen eigene tarifliche Regelungen zu entwickeln oder sich bei Besonderheiten im Einzelfall einzelvertraglich zu einigen. Die Beschränkung auf den Normalfall werde in Art. II Abs. 2 des Einzelvertragsentwurfs zum Ausdruck gebracht.

Die Vergütungshöhe müsse sich wegen der Parallelen der Musikauswertung in traditionellen Medien und über Abrufdienste an den für eine entsprechende CD zu zahlenden Sätzen orientieren, die Zahl der urheberrechtlichen Einzelakte sei für die Vergütungshöhe nicht entscheidend. Dafür biete sich der zwischen den Parteien bestehende, auf einen Einigungsvorschlag der Schiedsstelle (Anlage K 19) zurückgehende Tonträgernormalvertrag (Anlage K 20) mit einer Nettovergütung von 7,4 % an.

Die im Tarif der Beklagten enthaltene Vergütungsstaffel falle grob unangemessen aus. Die dort vorgesehene Lizenz von 12 % - den Gesamtvertragsnachlass von 20 % bereits berücksichtigt - ab dem Jahr 2007 auf das vom Endnutzer gezahlte Entgelt bedeute eine Erhöhung von 62 % gegenüber dem CD-Tarif, ohne dass für eine solche Erhöhung rechtfertigende Faktoren erkennbar wären. Insbesondere wohne dem "ständigen zur Verfügung stellen" keine höhere Nutzungsintensität gegenüber dem Verbreitungsrecht inne, denn auch dieses setze ein Bereithalten voraus. Durch die Verfügbarkeit rund um die Uhr würden nicht die Werke intensiver genutzt, sondern nur die technischen Systeme der jeweiligen Anbieter. Bei der Wertbestimmung auf das Verbraucherverhalten abzustellen, verbiete sich auch deshalb, weil Nutzer des Rechts nach § 19 a UrhG nicht die Endverbraucher, sondern die Anbieter der Abrufdienste seien. Der Wert des Rechts nach § 19 a UrhG sei im Gegenteil sogar geringer als der des Verbreitungsrechts nach § 17 UrhG, da das Recht der Zugänglichmachung nicht der Erschöpfung unterliege.

Für die Prüfung der Angemessenheit sei der Brutto-Lizenzsatz von 10 % des Tonträgertarifs als Anknüpfungspunkt nicht geeignet, sondern aufgrund der Entstehungsgeschichte des Tarifs der Nettosatz von 7,4 % (= 10 % abzüglich 20 % Gesamtvertragsrabatt abzüglich einer Pauschale von 7,5 %), weil er von den Parteien des zugrundeliegenden internationalen Vertrages von 1997 (Anlage K 20, Zusatzvereinbarung Nr. 7) nämlich der B, der internationalen Vereinigung der Verwertungsgesellschaften von mechanischen Rechten, und dem internationalen Dachverband des Klägers als angemessen erachtet worden sei. Der Bruttotarif von 10 % sei hingegen von der Beklagten künstlich hochgerechnet worden. Auch vor dem Hintergrund ausländischer Tarife sei der Tarif der Beklagten unangemessen hoch: In England sei für die Onlinedienste ein Tarif von 8 % vereinbart worden, in Kanada in Höhe von 7,9 %. In der Schweiz würden im Schnitt 0,08 Schweizer Franken pro Download entrichtet.

Auch die Mindestlizenzen seien streng in Anlehnung an den Tonträgertarif zu kalkulieren, ausgehend von der CD-Single. Da diese 5 Werke oder 12 Werkteile enthalten dürfe, ergebe sich bei einer Mindestlizenz von 0,1984 EUR pro Single eine solche von 0,0397 EUR pro Werk bzw. von 0,0165 pro Werkteil. Bei einem CD-Album mit bis zu 20 Werken oder 40 Werkteilen und einer Mindestlizenz von 0,4960 EUR entfielen auf ein vollständiges Werk 0,0248 EUR, auf ein Werkteil 0,0124 EUR. Bei einer Kompilation errechneten sich 0,0208 EUR und 0,0104 EUR. Für Tonträger könne 1 Jahr nach dem endgültigen Erscheinungsdatum die "Budget-Mindestvergütung" in Anspruch genommen werden, sofern der Abgabepreis mindestens 35 % unter dem ursprünglichen liege. Sie belaufe sich auf 0,28 EUR, demnach pro Werk auf 0,01425 EUR, pro Werkteil auf 0,0071 EUR. Diese Sätze seien auch für Downloads angemessen, nämlich

- pro vollständigem Werk ein Betrag von 0,0397 EUR und pro Werkteil von 0,0165 EUR;

- für Musikaufnahmen, die nur als "Bündel" mit anderen, also als "virtuelles Album" gekauft werden können, eine Mindestlizenz pro vollständigem Werk in Höhe von 0,0248 EUR und von 0,0124 pro Werkteil;

- für Musikaufnahmen, die im Rahmen eines Mengenrabatts im Rahmen eines Bündels, jedoch ohne Vorgabe der im Bündel enthaltenen Aufnahmen gekauft werden können, eine Mindestlizenz pro Werk von 0,0207 EUR und 0,0103 EUR pro Werkteil;

- für Musikaufnahmen, die älter als 1 Jahr sind und deren Preis mindestens 35 % gegenüber dem Preis einer früheren Veröffentlichung gesenkt ist, eine Mindestlizenz in Höhe von 0,0141 EUR pro Werk und 0,0071 pro Werkteil.

Unzutreffend sei hingegen der Ansatz der Schiedsstelle, wie er in dem den Tarif für Ruftonmelodien betreffenden Einigungsvorschlag vom 24.10.2006 (Anlage K 18) zum Ausdruck gekommen sei, nämlich die Single-Mindestlizenz nicht durch die Zahl der zugelassenen Werke oder Werkteile zu dividieren mit der Begründung, dass es bei einer CD meist nur um ein Hauptmusikwerk gehe. Der Kläger ist hingegen der Auffassung, es komme nicht darauf an, aus welchen Gründen die CD gekauft werde. Dies zeige sich bereits, wenn man das Argument der Schiedsstelle umdrehe. Dann dürfe nämlich eine Überschreitung der Zahl der pro CD zugelassenen Werke entgegen Art. VI. Abs. 6 des Tonträgernormalvertrages nicht zu erhöhten Lizenzen führen. Letztlich würde man dann jeweils empirisch durch Marktforschung ermitteln müssen, wie viele Werke auf einer CD jeweils kaufentscheidend sind, bevor entschieden werden könne, ob die zulässige Werkzahl überschritten ist. Dies sei offenbar unpraktikabel. Vor allem verkenne die Schiedsstelle, dass nach Art. VI. Abs. 6 des Tonträger-Normalvertrages die verschiedenen Versionen eines Werkes auf einer CD-Single nur einmal zählten. Demnach sei der Wert der Mindestlizenz durch alle verschiedenen Werke zu dividieren, um zum Mindestlizenzwert pro Werk zu gelangen. Setze man nach der Rechenregel der Schiedsstelle für die "Angemessenheits-Gegenprobe" den Preis einer CD-Single mit dem durchschnittlichen Preis eines Downloads in Beziehung, gelange man zu einem Preis der Onlineversion von 1/5 des Preises der CD-Single. Angesichts der Zahl von maximal fünf auf der CD-Single zugelassenen Werke komme man auf diese Weise ebenfalls zu der klägerseits für angemessen erachteten Mindestlizenz pro Werk.

Die von der Beklagten angesetzte Mindestlizenz werde zudem zur Regelizenz, wenn man beispielsweise den vom Musikabrufdienst i... angesetzten Preis von 0,99 EUR (= 0,86 EUR netto) pro Titel zugrunde lege. Bei dem Lizenzsatz von 12 % für das Jahr 2007 ergebe sich eine Lizenz von nur EUR 0,103, so dass die Mindestlizenz von 0,14 EUR zum Tragen käme. Dies beinhalte eine 40 %ige Preissteigerung gegenüber der prozentualen Normallizenz. Die Unstimmigkeit der Lizenzsätze der Beklagten werde auch am Beispiel einer CD "Robbie Williams - Greatest Hits" deutlich, bei Saturn als CD für 8,99 EUR, als Download für 9,99 EUR angeboten: Für die CD fielen 0,70 EUR als Lizenz an, für den Download 1,03 EUR, während der Satz der Klägerin hier 0,6364 EUR ergebe. Im Bereich der Mindestlizenzen ergebe sich mehr als fünffache gegenüber der CD. Zu dem beachtlichen Mindestlizenzniveau komme hinzu, dass selbst Werkteile der vollen Mindestlizenz unterworfen würden, weil die Differenzierung zwischen Werken und Werkteilen in dem Tarif VR-OD 2 nicht übernommen worden sei.

Im Fall der kostenlosen Abgabe von Dateien an Endverbraucher sei keine Rechtfertigung dafür erkennbar, warum nochmals ca. 50 % mehr zu zahlen seien, als nach der für sich schon unangemessenen Mindestlizenzregel.

Insgesamt verstoße die Mindestlizenzregelung der Beklagten gegen die vom BGH aufgestellten Anforderungen, wonach eine Mindestvergütungsregelung erforderlich sei, um die Urheber vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte zu schützen, sie aber nicht so weit gehen dürfe, dass der Grundsatz der angemessenen Beteiligung des Urhebers am wirtschaftlichen Nutzen seines Werks zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis überschritten werde (GRUR 1988, 373, 376 - Schallplattenimport III).

Zu den Lizenzsätzen des Tarifs VR-OD 3:

Eine generelle Reduzierung um 25 % auf 5,55 % im Vergleich zum Tarif VR-OD 2 sei angemessen, weil der Download als letztes Element der Wertschöpfungskette fehle. Die Mindestlizenz sei mit 1/50 des Wertes anzusetzen. Wegen der Mindestlizenzsätze im Einzelnen wird auf Seite 2 f. des Schriftsatzes vom 25.01.2007 verwiesen.

Zu den Vertragsbedingungen im Übrigen:

Als Gesamtvertragsrabatt werde der von der Beklagten selbst in ihren Tarifen angesetzte Satz übernommen, die Laufzeit beziehe sich auf den Beginn des Schiedsstellenverfahrens. Unter Art. II. Abs. (1) - (4) des Entwurfs des Einzelvertrags werde der Vertragsgegenstand umschrieben und auf solche Angebote begrenzt, die durch von den Endnutzern gezahlte Entgelte vergütet werden. Unter Abs. (5) werde die Erstreckung der Lizenzeinräumung auf eingeschaltete Dritte umgesetzt. Das kostenlose Probehören von Musik müsse von der gezahlten Vergütung umfasst sein, da eine Substitution des Verkaufs durch das Probehören nicht zu befürchten sei (Art. II Abs. 6 i.V.m. Art. IV Abs. 6 des Entwurfs). Die Klausel in Art. IV. Abs. 4 und 5 beziehe sich auf Promotionsexemplare, vor allem auf Rezensionsexemplare und die Bemusterung von Rundfunkstationen. In den letzten Jahren habe sich in diesem Bereich zunehmend eine elektronische Bemusterung durchgesetzt. In Art. IV. Abs. 3 und 4 sei dafür Sorge getragen, dass durch einen Verweis auf Art. II Abs. 5 klargestellt bleibe, das etwaige, in den Liefervorgang eingeschaltete Dritte künftig eigene Verträge mit der Beklagten unterhalten müssten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Ziffer V. der Klage Bezug genommen.

Der Kläger beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, mit dem Kläger einen Gesamtvertrag über die Nutzung der Tarife VR-OD 2 und VR-OD 3 Downloadtarife zu schließen, dessen Inhalt das Gericht, insbesondere nach Art und Höhe der Vergütung nach billigem

Ermessen festlegen möge und zwar auf der Grundlage des als Anlage K 41 vorgelegten Gesamtvertragsentwurfs.

Die Beklagte beantragt:

1. Der Antrag der Klagepartei auf Abschluss eines Gesamtvertrages ist als unzulässig zu verwerfen,

hilfsweise

2. der Antrag der Klagepartei ist zurückzuweisen, da der Antrag auf Abschluss eines Gesamtvertrages gemäß § 12 letzter Halbsatz UrhWG der Beklagtenpartei nicht zuzumuten ist,

weiter hilfsweise

3. den Antrag der Klagepartei auf Abschluss eines Gesamtvertrages auf der Grundlage des Gesamtvertragsentwurfs gemäß Anlage K 41 zurückzuweisen und die Klagepartei zu verurteilen, mit der Beklagten einen Gesamtvertrag über die Einräumung von Nutzungsrechten gemäß den Tarifen VR-OD 2 und VR-OD 3 (Online-Musiknutzung im Internet - Music on Demand mit und ohne Download) unter gleichzeitiger Feststellung, dass die Vergütungssätze der Beklagten VR-OD 2 und VR-OD 3 angemessen sind unter Weiterberücksichtigung des als Anlage B 1 vorgelegten Gesamtvertragsentwurfs abzuschließen.

Die Beklagte hält die Klage nach § 16 Abs. 1 UrhWG für unzulässig, da ein Gesamtvertragsverfahren nicht stattgefunden habe, weil es an einem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle fehle. Darüber hinaus sei der Beschluss der Schiedsstelle in Rechtskraft erwachsen, weil der Kläger nicht innerhalb der gesetzlichen Frist sofortige Beschwerde (§ 567 ZPO) gegen die Entscheidung eingelegt habe. Die Vorschrift des § 567 ZPO finde Anwendung, da die Schiedsstelle gemäß § 10 UrhSchiedsV grundsätzlich nach billigem Ermessen verfahre und sich dabei an die Vorschriften der ZPO anlehnen solle.

Der Kläger sei nicht gesamtvertragsfähig, und zwar wegen der geringen Zahl von Mitgliedsfirmen, die Musikwerke in elektronisch abrufbaren Datenbanken mit interaktivem Zugriff und unmittelbarer Bestellmöglichkeit dem Endverbraucher direkt online anböten.

Der Abschluss eines Gesamtvertrages sei der Beklagten daher nicht zumutbar; mit einer spürbaren Erleichterung des Inkassos und der Kontrolle sei nicht zu rechnen.

A Deutschland sei nicht Content-Provider, dies sei A Europe. Die Firma 24/7 Musicshop stelle lediglich eine technische Plattform zur Verfügung. Das Vorbringen zu weiteren Content-Providern als Mitglieder des Klägers im Schriftsatz vom 21.06.2007 sei verspätet. Marktführer sei die Firma Apple Computer GmbH mit dem Download-Portal i... Musicstore, die zusammen mit A Europe fast 70 % des Music- on- Demand-Marktes abdecke. Letztlich komme es aber auf die Marktbeherrschung nicht an. Der weit überwiegende Teil der Content-Provider seien Mitglieder des B e.V., der als gesamtvertragsfähig anzusehen sei.

Die dem Kläger angehörenden Tonträgerunternehmen seien unter keinem Gesichtspunkt Lizenznehmer der Beklagten im Sinne von § 11 Abs. 1 UrhWG, soweit sie nicht Content-Provider seien.

Nach § 11 Abs. 1 UrhWG sei die Beklagte verpflichtet, jedermann die ihr seitens ihrer Mitglieder übertragenen Nutzungsrechte als einfache Nutzungsrechte einzuräumen. Unter jedermann sei der potenzielle Nutzer zu verstehen, d. h. der Verwerter. Bei öffentlichen Widergaben sei dies beispielsweise der Veranstalter, also derjenige der die Wiedergabe anordne und durch dessen ausschlaggebende Tätigkeit sie ins Werk gesetzt werde, wer also in finanzieller und organisatorischer Sicht verantwortlich sei. Bei Music- on-demand-Diensten sei dies der Anbieter und Betreiber dieses Dienstes, da nur er allein die Möglichkeit habe, die Nutzung seines Dienstes zu kontrollieren und nur er allein über die für die Abrechnung mit dem Endnutzer erforderlichen Daten verfügen könne und sich die Inanspruchnahme seines Angebotes vom Endnutzer bezahlen lasse. Auch aus der Sicht des Endnutzers sei es allein der Diensteanbieter, von welchem er das Angebot beziehe. Die alleinige Lizenzschuldnerschaft des Content-Providers ergebe sich aus der Systematik des Urhebergesetzes. Denn das Gesetz gehe immer davon aus, dass der Anbieter einer Werknutzungsmöglichkeit zur Zahlung der Urheberrechtsvergütung verpflichtet sein solle. So sei beispielsweise nicht derjenige Verwerter im Sinne von § 20 UrhG der die technischen Mittel zur Übermittlung der Sendung zur Verfügung stelle, sondern derjenige, der sich dieser Mittel bediene, um das Werk der Öffentlichkeit mitzuteilen. Ein Vergleich des Rechtes der öffentlichen Zugänglichmachung mit dem Verbreitungsrecht gemäß § 17 UrhG dürfe hingegen nicht gezogen werden, denn ersteres stelle einen Unterfall der öffentlichen Wiedergabe dar.

Der an den tarifgemäßen Umfang der Einwilligung, nämlich dass er auch das Recht zur Aufnahme und technischen Aufbereitung beinhaltet, geknüpfte Einwand des Klägers gehe an der Sache vorbei. Denn es liege allein in der Hand des Content-Providers, welche Musikwerke er anbiete. Er werde dementsprechend bei der Tonträgerfirma anfragen. Auch wenn er die technische Aufbereitung nicht selbst durchführe, geschehe sie jedenfalls auf seine Veranlassung. Dies handhabten im Übrigen auch die Tonträgerhersteller so, weshalb zu bestreiten sei, dass ausnahmslos sie es seien, die die Musikdateien aufgenommen und technisch aufbereitet hätten. Gegenstand des Tarifs sei nicht die Erstaufnahme, d. h. das Masterband einer Musikaufnahme; dieses Recht möge von den Tonträgerherstellern in Anspruch genommen werden. Streitgegenständlich sei vielmehr das in ein MP3- oder ACC-Format umgewandelte digitalisierte Musikwerk. Diese Aufbereitung erfolge oftmals nicht durch die Tonträgerhersteller, sondern durch die Content-Provider. Diesen würden in der Regel seitens der Tonträgerhersteller allenfalls digitalisierte Musikaufnahmen zur Verfügung gestellt, welche dann erst seitens des jeweiligen Content-Providers aufbereitet würden. Selbst wenn die Aufbereitung durch den Tonträgerhersteller erfolge, sei diese jedoch dem Content-Provider zuzurechnen, denn der Tonträgerhersteller handele insoweit wie ein CD-Presswerk, bei dem der Auftraggeber der verantwortliche Nutzer des Vervielfältigungsrechts sei.

Die Tarife einer Verwertungsgesellschaft könnten nicht jeden einzelnen Teilverwertungsakt getrennt berücksichtigen. Denn die Tarife sollten vor allem dazu dienen, im Interesse der Allgemeinheit eine gleichmäßige Behandlung aller gleichgelagerten Fälle sicherzustellen. Sei hätten vorrangig, den Zweck, bestimmte Sachverhalte in ihren typischen Gegebenheiten schematisch zu erfassen. Die praktische Anwendbarkeit würde in Frage gestellt, wenn die jeweiligen besonderen Umstände berücksichtigt werden würden. Würde man dem Ansinnen des Klägers folgen, müsse im Hinblick auf die behauptete technische Aufbereitung eines Musikwerkes in ein bestimmtes Dateiformat durch die Tonträgerhersteller dieses Vervielfältigungsrecht gegenüber dem jeweiligen Tonträgerhersteller lizenziert werden, die weiteren Nutzungsrechte gegenüber dem Content-Provider. Dies widerspreche der mit den Tarifen bezweckten Pauschalierung massenhafter Nutzungen. Die streitgegenständliche Nutzung sei im Hinblick auf die betroffenen urheberrechtlichen Nutzungsrechte in einer Gesamtschau zu gewichten, so dass Werknutzer allein der Content-Provider sei. Es sei zweckmäßig, die Vorbereitungshandlung der Konvertierung der Musik in ein geeignetes Format mit der öffentlichen Zugänglichmachung zusammenzufassen. Ebenso sei es zweckmäßig, den Endnutzer nicht unmittelbar mit der Vergütung zu belasten. Nach dem Stufensystem zur mittelbaren Erfassung des Endverbrauchers sei die Urhebervergütung für einen privaten Werkgenuss durch einen unmittelbaren Anspruch gegen den Werkvermittler zu gewährleisten, der die seinerseits gezahlte Vergütung auf die Verbraucher umlegen könne.

Die Beklagte könne die ihr zur Wahrnehmung übertragenen Nutzungsrechte einem Verwerter im Hinblick auf den Abschlusszwang nur als einfache Nutzungsrechte einräumen. Eine Genehmigung zur Weiterübertragung könne sie wegen des Treuhandcharakters des Berechtigungsvertrages nicht erteilen. § 34 Abs. 1 Satz 2 UrhG finde auf den Berechtigungsvertrag keine Anwendung, da es sich ausschließlich um eine Schutzregelung zu Gunsten des Urhebers und nicht zu Gunsten einer Verwertungsgesellschaft handele. Zudem sei § 34 Abs. 1 Satz 1 UrhG schon nicht anwendbar, da er die Übertragung von Nutzungsrechten zum Gegenstand habe, § 11 Abs. 1 UrhWG hingegen deren Einräumung. Die Einräumung weiterer Nutzungsrechte sei bei einfachen Nutzungsrechten nicht möglich.

Des Weiteren würde durch eine Weiterübertragungsmöglichkeit der Beklagten die Kontrollmöglichkeit weitestgehend entzogen. Sie würde damit keine Kenntnis mehr davon haben, wer die Nutzungsrechte verwertet und in welchem Umfang und könnte sich diese auch nicht verschaffen, da eine rechtlich durchsetzbare Möglichkeit, Auskünfte zu erlangen gegenüber den Content-Providern dann nicht bestünde. Es sei aber allein der Content-Provider, der über die erforderlichen Informationen wie Endverkaufspreis, Downloadzahlen und sonstige mit der Musikverwertung erzielte Einnahmen verfüge.

Den Mitgliedern des Klägers würde ein gesetzlich nicht gewolltes Instrument zur Generierung eines Mehrwertes an die Hand gegeben. Denn der Abschlusszwang der Beklagten im Verhältnis zu den Content-Providern wäre faktisch aufgehoben, da die Tonträgerhersteller dieser gesetzlichen Beschränkung nicht unterlägen. Sie könnten sich auf Kosten der Urheber die Einräumung der Rechte an die Content-Provider als Dienstleistung gesondert vergüten lassen, also einen geldwerten Vorteil erzielen, ohne dass die Urheber daran partizipieren würden.

Soweit der Kläger Parallelen zu den sog. Presswerkverträgen ziehe, sei dies insoweit unrichtig, als eine Einräumung der erforderlichen Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte an das Presswerk gerade nicht stattfinde. Diese würden dem Auftraggeber der Tonträgerherstellung eingeräumt.

Schon aus umsatzsteuerrechtlichen Gründen sei die Beklagte verpflichtet, nur demjenigen die jeweilige Urhebervergütung in Rechnung zu stellen, der sich für die Auswertung verantwortlich zeige. Um sich nicht eine Beihilfe zur Steuerverkürzung vorwerfen lassen zu müssen, müsse die Beklagte Klarheit über den Lizenzschuldner haben. Die Lizenzierung im Bereich des Urheberrechts unterfalle der 7 %igen Umsatzsteuer, das Angebot zum Download von Musikwerken hingegen dem vollen Satz von 19 %.

Ihre Onlinetarife hält die Beklagte für angemessen. Ein Vergleich mit den Tonträgertarifen komme nicht in Betracht, da die Vermarktung im Onlinebereich zahlreiche rechtliche wie tatsächliche Besonderheiten aufweise. So werde im Tonträgerbereich nur das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht lizenziert, während im Onlinebereich eine komplexe Abfolge von Werknutzungen unterschiedlicher Nutzungskategorien vorliege, nämlich in der Kategorie des Vervielfältigungsrechts, und zwar in der Form der Konvertierung eines Musikwerkes in ein zum Download geeignetes Format und dessen technische Aufbereitung, beim Upload, der Vervielfältigung durch Cashing, Routing und Mirroring sowie bei der Speicherung auf einen Datenträger des Endnutzers, und in der Kategorie des hier maßgeblichen Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung in der Form des Rechts, Werke zum Kauf online anzubieten und ein solches Angebot zu bewerben, sie zum Abruf bereit zu halten und dem Nutzer zu übermitteln. Diese intensivere Nutzung gegenüber dem körperlichen Tonträger mit nur jeweils einem einzigen Vervielfältigungs- und Verbreitungsakt rechtfertige eine Vergütungserhöhung.

Unterschiede seien in der Wertschöpfungskette, der Struktur und in den Kostenfaktoren vorhanden: Der Tonträger werde als physisches Produkt einzeln hergestellt und an den Handel ausgeliefert, wobei es gelte, eine physische Vertriebsstruktur flächendeckend aufrechtzuerhalten. Musikwerke in Dateiform würden hingegen über ein Netz verbreitet, über das auch völlig andere Produkte verbreitet werden könnten. Im Vergleich mit der Lizenzvergütung anderer Lizenzgeber, namentlich der Leistungsschutzrechtsinhaber, also in der Regel die Mitglieder des Klägers, sei nicht zu rechtfertigen, dass diese im Schnitt mit 50 % am Einzelverkaufspreis beteiligt seien, die Urheber hingegen nur mit 10 %, zumal der Musikverwerter beim unkörperlichen Vertrieb vom Wegfall der Kosten durch die Auslagerung der Tonträgerherstellung zum Endverbraucher profitiere. Durch den Wegfall der damit zusammenhängenden Kostenfaktoren (Lagerung, Vertrieb) verringere sich auch der Einzelverkaufspreis gegenüber der Tonträgerverwertung, was durch Erhöhung der Vergütungssätze auszugleichen sei. Ein erheblicher Unterschied zum Tonträgerbereich zeige sich auch darin, dass der Content-Provider die Urheber nur für tatsächlich nachgefragte Werke vergüten müsse, nicht jedoch für sämtliche auf einen Tonträger enthaltenen Musikwerke. Durch diesen Effekt seien die vergleichsweise niedrigen Vergütungssätze im Tonträgerbereich gerade noch auszugleichen. Auch die intensivere Nutzung, indem durch den einfachen Vervielfältigungsvorgang des Upload das Werk einem unbegrenzten Kundenkreis für unbegrenzte Abrufvorgänge zur Verfügung stehe, gebiete eine urheberrechtliche Sonderbetrachtung, wie es der BGH in der Entscheidung "CPU-Klausel" (NJW 2003, 2014, 2016) für Computerprogramme ausgeführt habe. Des Weiteren könne der Endkunde Musik mit einer bislang nicht bekannten Intensität nutzen, beispielsweise bei Verwendung mobiler Abspielgeräte, die den Musikgenuss an jedem Ort und zu jeder Zeit ermöglichten. Die erworbene Musikdatei könne er darüber hinaus auf verschiedenen Geräten ohne weitere Formatierungsvorgänge abspielen.

Der Content-Provider erhalte eine erhebliche Nutzungssteigerung dadurch, dass mit den Downloads eine konsumunterstützende Umgebung für den Verkauf anderer Produkte kreiert werde. Schließlich ergäben sich verbesserte Marktforschungsmöglichkeiten, weil das Konsumverhalten im Bezug auf ein einzelnes Musikwerk untersucht werden könne. Da diese Betätigung erst durch die Lizenzierung der Onlinenutzung ermöglicht werde, müsse dieser Umstand preisbildend, also bei der Bemessung der Urhebervergütung berücksichtigt werden.

Der von der Schiedsstelle als angemessen erachtete Lizenzsatz von 11 % für Ruftonmelodien (Verfahren B ./. G, Anlage B 7 a) bei einer lediglich ausschnittsweisen Nutzung eines Musikwerkes sei für ein vollständiges Musikwerk als unangemessen niedrig anzusehen. Mindestens angemessen sei eine Grundvergütung in Höhe von 15 % vom Einzelverkaufspreis.

Die tariflichen Mindestvergütungen seien ebenfalls angemessen. Der Satz von 0,20 EUR im Jahr 2004 entspreche 15 % eines Nettoabgabepreises von 1,33 EUR, mithin eines Endverbraucherpreises von 1,55 EUR, was als unterste Grenze eines angemessenen Verkaufspreises anzusehen sei. Der Download von ca. 10 Werken zum Grenzpreis sei daher mit einem Album-CD-Preis von ca. 15,- EUR brutto zu vergleichen, wobei der Nutzer beim Download die 10 Werke jedoch frei auswählen könne. Bei einem Einzelverkaufspreis unter 1,- EUR netto handle es sich in der Regel um einen subventionierten Preis, bestehend aus einer Querfinanzierung mit Hilfe des gleichzeitigen Verkaufs anderer Dienstleistungen. Zur Bestimmung der Mindestvergütung könne die CD-Single nicht als Vergleich herangezogen werden. Sie enthalte in der Regel vier Musikwerke, nämlich ein Hauptwerk mit drei weiteren Versionen mit der Folge, dass - die Vergleichbarkeit unterstellt - die Mindestvergütung für ein Werk sich auf 0,248 EUR belaufe.

Für Music- on-Demand-Dienste, die über keine Marktpreise verfügen, müsse die Mindestvergütung im Hinblick auf § 13 Abs. 1 UrhWG betragsmäßig höher liegen, als für solche mit Marktpreis.

Ein Gesamtvertragsnachlass von 20 % komme nicht in Betracht, allenfalls ein solcher von 5 %. Der 20 %ige Nachlass im Gesamtvertrag zwischen G und B (Anlage B 7) sei darauf zurückzuführen, dass die B-Mitglieder sich verpflichtet hätten, ein sehr umfangreiches, von der Beklagten vorgegebenes Meldeformat (Message-Protocol) zu benutzen.

Die Vergütungssätze des Tarifs VR-OD 3 seien ebenfalls angemessen. Streaming-on-Demand-Angebote böten durchaus die Möglichkeit des Downloads mit an. Beispielsweise böte das Portal M für 9,- EUR im Monat Zugriff auf nahezu alle Musiktitel unter Verzicht auf DRM mit der Folge, dass das Abspeichern auf dem PC jederzeit möglich sei.

Eine zeitliche Rückwirkung eines Gesamtvertrages, wie in dem Entwurf des Klägers enthalten, komme nicht in Betracht, da ein Schiedsstellenverfahren über den Abschluss eines Gesamtvertrages nicht stattgefunden habe. Die im Einzelvertragsentwurf vorgesehene Beschränkung auf Nutzungen, die ausschließlich die Bezahlung durch den Endverbraucher für Einzeltransaktionen zum Gegenstand habe, widerspreche den tatsächlichen Marktgegebenheiten. Es müsse berücksichtigt werden, dass regelmäßig neben den Zahlungen durch den Endverbraucher weitere Einnahmen erwirtschaftet würden. Die Lizenzerteilung zu Gunsten von Dritten sei rechtlich nicht möglich. Bei dem sog. Prelistenings-Angeboten handle es sich um eine eigenständige Nutzung, die in den Anwendungsbereich des Tarifes VR-W2 falle, so dass eine Vergütungsfreistellung vorliegend nicht in Betracht komme. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Ziffer IV. des Schriftsatzes der Beklagten vom 08.03.2007 verwiesen.

Der Kläger erwidert, die Klagevoraussetzung des § 16 Abs. 1 UrhWG liege vor, da das Gesetz keine bestimmte Form für den Abschluss des vorgeschalteten Schiedsstellenverfahrens vorsehe. Der Beschluss der Schiedsstelle sei auch nicht der sofortigen Beschwerde zugänglich, und zwar deshalb, weil es sich bei der Schiedsstelle nicht um ein Organ der Rechtsprechung handle. Des Weiteren enthalte die UrhSchiedsV keinen Hinweis, dass § 567 ZPO entsprechend anwendbar wäre.

Weder die Schaffung neuer Konsumwelten noch die erhöhte Verfügbarkeit führten zu einer intensiveren Nutzung der Musikwerke beim Onlinevertrieb. Ersteres schon deshalb nicht, weil ansonsten die Beklagte auch von Amazon oder den großen Elektronikmärkten angesichts ihrer hoch differenzierten Verkaufsumfelder eine zusätzliche Vergütung verlangen müsste. Auch für längere Ladenöffnungszeiten habe sie dies nicht getan. Soweit die Beklagte die Klingeltontarife zum Vergleich herangezogen habe, verkenne sie, dass sich hier ein Markt mit ganz eigenen Bedingungen entwickelt habe, auf dem paradoxer Weise die Benutzer bereit seien, für Klingeltöne in Form von Auszügen aus Originalaufnahmen ein höheres Entgelt zu bezahlen als für vollständige Musikaufnahmen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Terminsprotokoll Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg, weil der Beklagten nicht zuzumuten ist, mit dem Kläger den begehrten Gesamtvertrag abzuschließen.

I.

Für die Entscheidung über Ansprüche auf Abschluss eines Gesamtvertrages ist nach § 16 Abs. 4 Satz 1 UrhWG das OLG München als erstinstanzliches Gericht zuständig. Im Wege der Klage können diese Ansprüche erst geltend gemacht werden, nachdem ein Verfahren vor der Schiedsstelle vorausgegangen ist (§ 16 Abs. 1 UrhWG). Da das Verfahren vor der Schiedsstelle mit dem Beschluss vom 20.02.2006 beendet worden ist, ist diese Prozessvoraussetzung erfüllt, obwohl die Entscheidung keinen Einigungsvorschlag zum Inhalt hatte. Zwar hat die Schiedsstelle nach § 14 a Abs. 2 Satz 1 UrhWG den Beteiligten einen Einigungsvorschlag zu machen, sie ist aber in ihrer Entscheidungskompetenz nicht generell darauf beschränkt, sondern kann durchaus auch dem Antrag der Partei, die das Schiedsstellenverfahren in Gang gesetzt hat, in vollem Umfang entsprechen oder ihn in vollem Umfang abweisen (Dreier/Schulze, 2. Aufl., § 14 a UrhWG, Rn. 5). Dementsprechend verlangt § 16 Abs. 1 UrhWG nicht einen bestimmten Entscheidungsinhalt als Prozessvoraussetzung, sondern lediglich dass das Verfahren vorausgegangen ist.

Soweit die Beklagte damit argumentiert, der Beschluss des Schiedsstelle sei in Rechtskraft erwachsen, weil der Kläger nicht innerhalb der gesetzlichen Frist sofortige Beschwerde eingelegt habe, fehlt dem die Grundlage: Die Schiedsstelle verfährt gemäß § 10 UrhSchiedsV grundsätzlich nach billigem Ermessen und soll sich dabei an die Vorschriften der ZPO anlehnen. Damit ist nur eine Aussage über die Anwendbarkeit der ZPO für die Durchführung des Verfahrens vor der Schiedsstelle getroffen, nicht jedoch darüber, ob die nach Durchführung des Verfahrens ergangene Hauptsacheentscheidung der Anfechtung nach der ZPO unterliegt. Dafür wäre zudem die Bestimmung einer zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde berufenen Instanz erforderlich. Eine solche sieht die UrhSchiedsV jedoch nicht vor. Sie enthält nur punktuelle Regelungen zur Anrufung des OLG oder des Amtsgerichts bei Ablehnungsgesuchen (§ 9), zur Entschädigung der Mitglieder der Schiedsstelle (§ 11 Abs. 3), über Einwendungen gegen Verwaltungsakte beim Vollzug der Kostenvorschriften (§ 13 Abs. 9) sowie gegen die Kostenentscheidung und -festsetzung (§§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 2).

II.

Der Kläger kann den Abschluss des begehrten Gesamtvertrages von der Beklagten nicht verlangen, weil ihr dies angesichts der vom Kläger vertretenen Zahl von Musikdiensteanbietern nicht zumutbar ist (§ 12 UrhWG) und auf die Mitglieder des Klägers, die nur Tonträgerhersteller sind, nicht abgestellt werden kann.

1. Nach § 12 UrhWG ist die Beklagte als Verwertungsgesellschaft verpflichtet, mit Vereinigungen, deren Mitglieder nach dem Urhebergesetz geschützte Werke oder Leistungen nutzen und deshalb hierfür Nutzungsrechte benötigen, Gesamtverträge abzuschließen. Die dem Kläger angehörenden Musikdiensteanbieter benötigen die Rechteeinräumung für das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19 a UrhG, das sie durch die Onlineangebote von Musiktiteln nutzen. Zum Abschluss eines Gesamtvertrages anstelle von Einzelverträgen mit den einzelnen Nutzern ist die Beklagte jedoch nach der Regelung des § 12 UrhWG nicht verpflichtet, wenn ihr dies nicht zuzumuten ist, insbesondere weil die Vereinigung eine zu geringe Mitgliederzahl hat.

Der Abschluss eines Gesamtvertrages ist wegen des damit einhergehenden Tarifnachlasses nämlich nur dort gerechtfertigt, wo zahlreiche Verträge abzuschließen sind und der Verwaltungsaufwand vereinfacht wird. Wenn mit einer spürbaren Erleichterung des Inkassos und der Kontrolle nicht zu rechnen ist, braucht die Beklagte keinen Gesamtvertrag abzuschließen, weil in diesem Fall durch das mehrstufige System eines Gesamtvertrages und der darauf aufbauenden Einzelverträge der Aufwand eher erhöht als verringert würde (Dreier/Schulze, § 12 UrhWG, Rn. 12). Bei der vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Interessen sind neben den vorgenannten Kriterien auch das zu erwartende Vertragsvolumen und die Vertragspraxis der Beklagten zu berücksichtigen. Die Anwendung dieser Grundsätze ergibt, dass der Kläger nicht gesamtvertragsfähig ist. Der Kläger verfügt über 13 Mitglieder, die Musikwerke online anbieten, darunter i... mit einem Marktanteil von nahezu 50 % sowie M und U Music. Von den darüber hinaus genannten Unternehmen bieten sechs solche Dienste nicht an. Für die Firma A Deutschland ergibt sich aus dem als Anlage B 2 vorgelegten Schreiben vom 16.09.2004, dass nicht sie, sondern die A Europe Services S.a.r.l. mit Sitz in Luxemburg als Diensteanbieter fungiert. C R und C E AG bieten unstreitig keine Musikwerke (mehr) an. Für das Unternehmen 24/7 M fehlt es an einem Beweisangebot dafür, dass es sich um mehr als eine technische Plattform handelt, wie von der Beklagten behauptet. Bezüglich der R M GmbH bleibt die Klägerin für deren Eigenschaft als Diensteanbieter beweisfällig, dies ergibt sich insbesondere auch nicht aus den als Anlage K 37 vorgelegten Marktforschungsergebnissen, denn das Unternehmen ist dort nicht genannt. Dass die N Deutschland GmbH die fraglichen Dienste anbietet und nicht ein Unternehmen mit Sitz in Hong Kong, wie von der Beklagten behauptet, ist nicht unter Beweis gestellt.

Die bei der Entscheidung zugrunde zu legende Zahl von 13 Diensteanbietern ist nicht auf die 8 Anbieter zu limitieren, die die Entscheidung der Schiedsstelle zur Grundlage hatte. Auf das Verfahren vor dem Oberlandesgericht sind nach § 16 Abs. 4 Satz 2 UrhWG die §§ 253 - 494 a ZPO entsprechend anzuwenden, so dass abgesehen von den Verspätungsvorschriften jedes Vorbringen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen ist. Eine Einschränkung dieses Grundsatzes ordnet § 16 UrhWG nicht an, es handelt sich um eine uneingeschränkte Tatsacheninstanz (Dreier/Schulze, § 16 UrhWG, Rn. 29).

Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 26.04.1979 (BLPMZ 1980, 153 = Schulze, OLGZ 216) ausgeführt, dass es bei einer Zahl von 6 Verwertern, selbst wenn sie den Markt zu 100 % abdecken, unzumutbar sei, einen Gesamtvertrag abzuschließen. Zur Begründung hat er sich darauf gestützt, dass ein Gesamtvertrag über eine bloße Festlegung des Nutzungsentgelts hinaus einen umfassenden Interessen- und Leistungsausgleich der Vertragspartner herbeiführen und damit auch der Verwertungsgesellschaft durch eine Verringerung ihres Verwaltungs- und Kontrollaufwandes Vorteile bringen solle, die bei einer so geringen Zahl von Verwertern nicht eintraten. Eine Zahl von 13 Mitgliedern ist nicht um so viel größer, dass eine andere rechtliche Beurteilung gerechtfertigt wäre. Es handelt sich ungeachtet des prozentualen Unterschiedes immer noch um eine überschaubare Zahl von Anbietern, so dass die angestrebten Vorteile für die Beklagte, nämlich dass der Kläger zumindest teilweise Aufgaben der Beklagten übernimmt (vgl. BGH GRUR 1974, 35, 37 - Musikautomat), indem er sich verpflichtet, den Abschluss von Einzelverträgen durch seine Mitglieder sicherzustellen und Vertragshilfe dahingehend zu gewähren, der Beklagten bei Vertragsschluss ein Verzeichnis mit den genauen Anschriften seiner Mitglieder mitzuteilen und auf aktuellem Stand zu halten, seine Mitglieder zum Einzelvertragsabschluss und zur Einhaltung ihrer daraus resultierenden Verpflichtungen anzuhalten, sowie der Beklagten die Erfüllung ihrer Aufgaben durch geeignete Koordination und Information zu erleichtern (Ziffern 1 und 2 des Gesamtvertragsentwurfs), in Relation zum Gesamtvertragsnachlass von 20 % (a.a.O., Ziffer 3) nicht in hinreichendem Umfang eintreten. Auf den von der Klägerin repräsentierten Marktanteil von rund 90 % kommt es nicht entscheidend an, wie bereits die Entscheidung des Senats vom 26.04.1979 zeigt: Dort hatten die Verwerter einen Marktanteil von 100 %. Würde man ausschlaggebend darauf abstellen, müsste die Beklagte beispielsweise einen Gesamtvertragsnachlass bereits dann hinnehmen, wenn der Markt von nur zwei Unternehmen dominiert würde. Dass dem keine nennenswerten Vorteile bei Verwaltung und Inkasso gegenüberstehen würden, bedarf keiner näheren Begründung. Mit diesem Ergebnis setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu seiner Entscheidung "Doppelmitgliedschaft" (GRUR 1990, 358), in der er einen Verband mit 102 Mitgliedern als gesamtvertragsfähig anerkannt hat, selbst wenn nur auf die 46 Mitglieder abzustellen sei, die nicht auch Mitglieder eines anderen Verbandes waren. Im Rahmen der Begründung hat der Senat u.a. auf eine Entscheidung der Schiedsstelle (Sch-Urh 1/85) verwiesen, die bei einer Mitgliederzahl von 41, von denen aber nur noch 25 Mitglieder abrechneten, die Gesamtvertragsfähigkeit verneint hat. Der Senat hält auch daran fest, dass der Umstand, dass die Beklagte eine gewisse Mitgliederzahl eines Vertragspartners als ausreichend für einen Gesamtvertragsschluss angesehen hat, dafür spricht, dass ihr in einem gleichgelagerten Fall ebenfalls der Abschluss eines Gesamtvertrages zuzumuten ist. Wie sich aus der damaligen Entscheidung ergibt, hatte die Beklagte mit einem Verband, dem 13 Filmtheaterbetriebe mit 47 Theatern angehörten, einen Gesamtvertrag abgeschlossen. Zwar stimmt die Zahl von 13 Betrieben mit der im hiesigen Verfahren streitgegenständlichen Zahl von 13 Diensteanbietern überein, es handelt sich aber schon deshalb nicht um einen gleichgelagerten Fall, weil hinter den 13 Betrieben eine 3 4-fache Zahl von Theatern stand, die naturgemäß einem höheren Kontroll- und Inkassoaufwand erfordern, als dies der Fall wäre, wenn jeder Betrieb nur über eine einzige Aufführungsstätte verfügt hätte.

Die bloße Bereitschaft der Beklagten zum Abschluss eines Vertrages mit dem B kann hier nicht berücksichtigt werden, weil die Zahl der dahinterstehenden Mitglieder nicht bekannt ist und mangels Vertragsschluss nicht beurteilt werden kann, inwieweit eine Vergleichbarkeit der Vertragsbedingungen gegeben ist. Es liegt insoweit noch keine Vertragspraxis vor, an der die Beklagte sich festhalten lassen müsste. Soweit der Kläger anführt, es sei seinen Mitgliedern unzumutbar, dem B beizutreten, weshalb seine Gesamtvertragsfähigkeit zu bejahen sei, ist dies unbehelflich, denn entscheidend ist nach § 12 UrhWG, ob der Beklagten der Gesamtvertragsabschluss zumutbar ist.

2. Den Abschluss eines Gesamtvertrages für die streitgegenständliche Verwertung kann der Kläger auch nicht im Hinblick auf die Zahl der ca. 370 Tonträgerhersteller verlangen, die zu seinem Mitgliederbestand gehören.

a) Der Abschluss eines Gesamtvertrages könnte nur beansprucht werden, wenn die Mitglieder des Klägers nach § 11 Abs. 1 UrhWG die Einräumung von Nutzungsrechten verlangen könnten, und zwar für das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung. Die maßgebliche Verwertungshandlung besteht im Zugänglichmachen des Werkes für den interaktiven Abruf (Dreier/Schulze, § 19 a UrhG, Rn. 6). Sie erfolgt durch die Onlinediensteanbieter und nicht durch die Tonträgerhersteller. Die Vorbereitungshandlung in Form der Anfertigung von abruffähigen Dateien durch die Tonträgerhersteller genügt hierfür nicht. Für das ebenfalls dem Recht der öffentlichen Wiedergabe nach § 15 Abs. 2 UrhG unterfallende Senderecht (§ 20 UrhG) ist anerkannt, dass dieses nur von demjenigen wahrgenommen wird, unter dessen Kontrolle und Verantwortung die Aussendung der programmtragenden Sendesignale erfolgt. Nichts anderes kann entsprechend für das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gelten. Dies steht im Einklang mit dem Grundsatz, dass der Urheber an jedem neuen Verwertungsvorgang teilhaben soll, der neue Kreise erschließt und dabei eine neue gewerbliche Ausbeutung mit sich bringt (BGH GRUR 1982, 102, 103 - Masterbänder). Lizenzpflichtig ist mithin derjenige, der die Einnahmen aus der neuen gewerblichen Ausbeutung erzielt, nämlich der Diensteanbieter.

b) Aus dem Umstand, dass die Beklagte in ihren Tarifen und die Klägerin in dem von ihr zur Entscheidung gestellten Vertragsentwurf das Recht, Werke des G-Repertoires aufzunehmen und für die Nutzung technisch aufzubereiten, mit abdeckt, folgt kein Anspruch der Tonträgerhersteller auf einen Lizenzerwerb für den gesamten Auswertungsvorgang.

Da die Beklagte nach § 11 UrhWG gegenüber jedem Nutzer zur Einräumung von Nutzungsrechten verpflichtet ist, kann sie jeweils nur einfache Nutzungsrechte einräumen. Falls sie den Tonträgerherstellern solche Rechte für den gesamten Auswertungsvorgang einräumen würde, müssten diese Rechte auf die Onlinediensteanbieter weiter übertragen werden, um deren Nutzung nach § 19 a UrhG zu lizenzieren. Eine solche Weiterübertragung ist nach § 34 Abs. 1 UrhG jedoch nur mit Zustimmung des Urhebers möglich, die dieser nicht wider Treu und Glauben verweigern darf. Da die Beklagte die Rechte der Urheber treuhänderisch wahrnimmt, hat sie entsprechende Lizenzvereinbarungen mit Nutzern zu schließen und die Verwendung der eingeräumten Rechte zu kontrollieren. Diese Kontrollmöglichkeit würde ihr weitgehend entzogen, da sie keine Kenntnis mehr hätte, welcher Diensteanbieter in welchem Umfang die streitgegenständlichen Rechte nutzt, denn sie wäre auf die Auskunftserteilung durch ihre Vertragspartner - die Tonträgerhersteller - angewiesen ohne gesetzliche Auskunftsansprüche gegenüber dem Onlinediensteanbieter geltend machen zu können. Sie kann deshalb nicht verpflichtet sein, einer Weiterübertragung von Rechten zuzustimmen.

Die Tonträgerhersteller können auch nicht unter dem Aspekt der Gleichbehandlung mit den Diensteanbietern eine Lizenzierung beanspruchen, denn ihr Vervielfältigungsrecht ist von der Lizenz nicht umfasst, weil sie - wie die Schiedsstelle zutreffend ausgeführt hat - die technische Aufbereitung zum Download der Musikdateien entweder ausdrücklich im Auftrag der Diensteanbieter vornehmen oder als Geschäftsführer ohne Auftrag ein fremdes Geschäft besorgen. Die sog. Masteraufnahme ist nach der ausdrücklichen Erklärung der Beklagten von dem Recht, die Werke des G-Repertoires aufzunehmen, nicht erfasst und kann somit außer Betracht bleiben.

c) Zu einer Lizenzierung gegenüber den Tonträgerherstellern, verbunden mit einer schuldrechtlichen Gestattung zu Gunsten der Onlinedienste ist die Beklagte nach § 11 UrhWG nicht verpflichtet, weil der Kontrahierungszwang nur die dingliche Einräumung von Nutzungsrechten, nicht aber schuldrechtliche Gestattungen zum Gegenstand hat.

d) Die Weigerung der Beklagten, einen Gesamtvertrag abzuschließen, ist nicht kartellrechtswidrig. Da der Abschlusszwang des § 11 UrhWG sich als notwendige Folge des Diskriminierungsverbots des § 20 GWB und der Monopolstellung der Beklagten darstellt, käme ein Verstoß nur dann in Betracht, wenn die Beklagte sich entgegen § 11 UrhWG weigern würde, einen bestimmten Vertrag abzuschließen. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, weil sie zum Abschluss des begehrten Vertrages nicht verpflichtet ist.

3. Da der Beklagten der Vertragsschluss nicht zumutbar ist, kann die Angemessenheit der streitigen Tarife und die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen dahinstehen.

4. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klagepartei vom 01.11.2007 gibt keine Veranlassung, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

III.

Nebenentscheidungen:

1. Kosten: § 91 ZPO.

2. Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 ZPO.

3. Streitwert: § 3 ZPO.

4. Die Revision wird zugelassen, weil die Frage, ob im Hinblick auf die streitgegenständliche Onlinenutzung für die Gesamtvertragsfähigkeit des Klägers nur auf die von ihm repräsentierten Diensteanbieter oder auch die Tonträgerhersteller, die ihm angehören, abzustellen ist, für die beteiligten Verkehrskreise von Gewicht ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; BGH NJW 2003, 3765).