Normenkette

FGG § 56 Abs. 5 FGG § 67 Abs. 3

Vorinstanz

AG Fürth/Odw. F 316/97 UG

Leitsatz

Anders als im Fall der Verfahrenspflegschaft sind Aufwendungsersatz und Vergütung des Ergänzungspflegers nicht stets aus der Staatskasse zu zahlen.

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN

Tenor

6 WF 78/01

In der Familiensache

betreffend die väterliche Befugnis zum Umgang mit dem gemeinschaftlichen Kind hier: Festsetzung des Aufwendungsersatzes und der Vergütung der Pflegerin

hat der 6. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main mit Sitz in Darmstadt auf die sofortige Beschwerde der Staatskasse vom 02.05.2001 gegen den Vergütungsfestsetzungsbeschluß des Rechtspflegerin des Amtsgerichts - Familiengericht - Fürth/Odw. vom 18.04.2001 am 22.08.2001 beschlossen:

Tenor

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag der Pflegerin auf Vergütung und Aufwendungsersatz vom 10.01.2001 an das Amtsgericht zurückverwiesen, das die Rechtsauffassung des Senats zu beachten hat.

Beschwerdewert: 238,00 DM.

Gründe

Das Amtsgericht hat im Verfahren auf Abänderung der väterlichen Umgangsbefugnis das von der Mutter mit Antrag vom 21.11.1997 eingeleitet worden ist, durch Beschluß vom 15.01.1999 folgendes angeordnet:

1. Das Umgangsrecht zwischen dem Antragsgegner und Xxx entsprechend Vergleich vom 04.07.1996 - Umgangsrecht ohne Anwesenheit einer dritten Person - wird für die Dauer von zunächst zwölf Monaten ausgesetzt.

2. Das Sorgerecht der Antragstellerin wird dahin eingeschränkt, daß folgende Bereiche ausgeklammert werden:

a) der Bereich des Umgangsrechtes zwischen Vater und Sohn

b) der Bereich aller Therapiemaßnahmen, insbesondere solche im Zusammenhang mit der Anbahnung und Durchführung eines Umgangs von Xxx mit dem Vater.

3. Bezüglich des eingeschränkten Bereichs des Sorgerechts der Antragstellerin entsprechend Ziffer 2 wird eine Teilsorgerechts- und Umgangspflegschaft angeordnet.

Diese Pflegschaft hat neben erforderlichen Therapiemaßnahmen im Sinne des Kindeswohls unter anderem zum Ziel, einen Umgang des Antragsgegners mit Xxx anzubahnen und die Art der Durchführung des Umgangs zu bestimmen, z.B. in der Form, daß unter Aufsicht der Pflegerin/des Pflegers Kontakte zwischen Vater und Sohn stattfinden, evtl. auch in Anwesenheit einer Therapeutin/eines Therapeuten bzw. festzustellen, daß für einen bestimmten Zeitraum ein Umgang zwischen Vater und Xxx nicht im Sinne des Kindeswohls ist.

Eine Umgangsanbahnung in Anwesenheit der Pflegerin/des Pflegers bzw. der Therapeutin/des Therapeuten unterliegt nicht der Aussetzung des Umgangsrechts Ziffer 1, da dies nur den Umgang zwischen Xxx und dem Antragsgegner ohne Anwesenheit dritter Personen betrifft.

Zur Therapeutin wird xxxx bestimmt. Sollte xxxx nicht bereit oder in der Lage sein, die Therapie - wieder - zu übernehmen, obliegt die Auswahl eines anderen geeigneten Therapeuten/Therapeutin der Pflegerin/dem Pfleger.

4. Sollte - wieder Erwarten - die Kindesmutter den Anweisungen der Pflegerin/des Pflegers im Rahmen von deren/dessen Zuständigkeitsbereich keine Folge leisten, wird ihr für jeden Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld von 200,00 DM, ersatzweise einen Tag Zwangshaft, die erforderlichenfalls in der Zeit abzuleisten ist, wenn Xxx in der Obhut des Vaters oder bei Dritten sich befindet, angedroht.

Zur Pflegerin wird xxxx bestimmt. Sie ist in dem ihr übertragenen Sorgerechtsbereich an Weisungen beider Parteien, (Eltern von Xxx) nicht gebunden.

Sie wird in bestimmten Abständen dem Gericht berichten.

5. Für den Ersatz von Aufwendungen und Vergütung der Pflegschaft gelten die Vorschriften der §§ 1835 ff BGB.

6. Eine weitere Entscheidung ergeht auf Antrag der Parteien oder der Pflegerin spätestens nach Ablauf eines Jahres.

Für die in der Folgezeit ausgeübte Tätigkeit hat die Pflegerin, die im selben Verfahren vom Amtsgericht durch Beschluß vom 07.05.1998 als 'Gutachterin' bestellt worden war und am 31.08.1998 ein (gesondert abgerechnetes) Sachverständigengutachten über Fragen des väterlichen Umgangs mit dem Kind erstattet hatte, eine Vergütung und den Ersatz ihrer Aufwendungen geltend gemacht (Abrechnung vom 10.12.1999 für Tätigkeiten im Jahr 1999). Der in Rechnung gestellte Betrag von 786,40 DM wurde ihr am 15.12.1999 aus der Staatskasse unter dem Verwendungszweck 'Kosten für die Erstellung eines schriftlichen Gutachtens gemäß anliegender Rechnungsdurchschrift vom 10.12.1999' zur Auszahlung angewiesen.

Vorliegend geht es um die mit Rechnung der Pflegerin vom 10.01.2001 zur Festsetzung beantragte Vergütung und den Aufwendungsersatz in Höhe von insgesamt 238,00 DM für ihre Tätigkeit im Jahr 2000.

Die Rechtspflegerin des Amtsgerichts hat durch Beschluß vom 18.04.2001 den in Rechnung gestellten Betrag zugunsten der Pflegerin festgesetzt und auf Anregung des Bezirksrevisors gemäß § 56 Abs. 5 FGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage die sofortige Beschwerde zugelassen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde des Bezirksrevisors als Vertreter der Staatskasse, mit der er die Zurückweisung des Vergütungsantrags erstrebt. Die der Pflegerin übertragenen Aufgaben entsprächen keiner vom Gesetz vorgesehenen Pflegschaft.

Die sofortige Beschwerde der Staatskasse ist gemäß § 57g Abs. 6 i.V.m. Abs. 5 FGG an sich statthaft und auch sonst zulässig. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an die Rechtspflegerin des Amtsgerichts, die bei ihrer erneuten Entscheidung die nachfolgend dargestellte Rechtsauffassung des Senats zu beachten hat:

Bei der vom Amtsgericht durch Beschluß vom 15.01.1999 eingeleiteten 'Teilsorgerechts- und Umgangspflegschaftö handelt es sich, wie aus dem Eingangssatz zu Ziffer 2 des Tenors ersichtlich ist (das Sorgerecht der Antragstellerin wird dahingehend eingeschränkt ...), nicht um eine Verfahrenspflegschaft im Sinne des § 50 FGG, sondern um eine Ergänzungspflegschaft nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende von dem vom Senat durch Beschluß vom 04.10.1999 entschiedenen Fall (6 UF 158/99), in dem das Amtsgericht einen 'Umgangspfleger', gestützt auf die Vorschriften der §§ 1684 Abs. 4 Satz 3 BGB, 50 Abs. 2 Ziffer 1 FGG bestellt hatte.

Vorliegend kommt es indessen für die Frage der Pflegervergütung nicht darauf an, ob die Bereiche, die das Amtsgericht aus dem Sorgerecht der Mutter 'ausgeklammert' hat, Bestandteile der Alleinsorge und damit pflegschaftsfähig sind. Allerdings ist darauf hinzuweisen, daß das Umgangsrecht des Kindes mit seinen Eltern 'unabhängig von der Alleinsorge eines Elternteils besteht (§ 1626 Abs. 3 Satz 1, § 1684 BGB). Somit ist es auch kein einem Sorgerechtseingriff nach § 1666 BGB zugänglicher abspaltbarer Teil vom Sorgerecht eines Elternteils allein. Da aber das Amtsgericht die eingeleitete Pflegschaft als Ergänzungspflegschaft bezeichnet und auch entsprechend ausgestaltet hat - ob mit zutreffendem Inhalt mag dahinstehen - und keine Umstände ersichtlich sind, die die bestellte Pflegerin an der Ordnungsgemäßheit ihres Pflegschaftsauftrags hätten zweifeln lassen müssen, stehen ihr 'die' Vergütungs- und Aufwendungsersatzansprüche zu, die sie nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften, nämlich den §§ 1915 i.V.m. 1835 ff. BGB geltend machen kann.

Andererseits gibt es bei diesen Gegebenheiten keinen weiteren Vertrauensschutz dahingehend, daß die Abrechnung nach den für den 'Verfahrens'-pfleger geltenden Vorschriften erfolgt. Denn eine Verfahrenspflegschaft war - auch für die Pflegerin erkennbar - ersichtlich nicht angeordnet.

Anders als im Fall der Verfahrenspflegschaft (vgl. § 67 Abs. 3 Satz 1 FGG) sind Aufwendungsersatz und die Vergütung des Ergänzungspflegers nicht stets aus der Staatskasse zu zahlen. Vielmehr sind 'Aufwendungsersatz'-ansprüche grundsätzlich gegen den Mündel bzw. Pflegebefohlenen beim Gericht geltend zu machen. Lediglich bei Mittellosigkeit des Pflegebefohlenen - wozu das Amtsgericht bislang keine Feststellungen getroffen hat - kann der Pfleger Ersatz aus der Staatskasse verlangen (§ 1835 Abs. 4 BGB). Ansonsten ist die Führung der Pflegschaft grundsätzlich ehrenamtlich.

Eine Vergütung wird dem Ergänzungspfleger nur ausnahmsweise nach Maßgabe des § 1836 Abs. 1 Satz 2 bewilligt. Voraussetzung hierzu ist, daß das Gericht bei der Bestellung des Vormunds/Pflegers feststellt, daß er die Vormundschaft/Pflegschaft 'berufsmäßig' führt. Das Amtsgericht wird daher - da eine solche Feststellung mit der Bestellung von xxxx zur Pflegerin nicht getroffen worden ist - prüfen müssen, ob die Voraussetzung der 'Berufsmäßigkeit' der Vormundschafts- oder Pflegschaftsausübung durch sie erfüllt ist und ob die hierauf bezügliche Feststellung auch noch nachträglich getroffen werden kann. Erst bei Bejahung beider Fragen kommt eine aus der Staatskasse zu entrichtende 'Vergütung' in Betracht (§ 1836a BGB).