Normenkette

ZVG § 985 ZVG § 986 ZVG § 566 ZVG § 535 ZVG § 242 ZVG § 826 ZVG § 57 ZVG § 57a ZPO § 138 ZPO § 141 ZPO § 286

Vorinstanz

LG Kiel; 16.09.2003; 4 O 130/03

Leitsatz

Wer eine Wohnung aufgrund eines auf Vermächtnis beruhenden unentgeltlichen Wohnrechts bewohnt, kann sich gegenüber dem Herausgabeanspruch des Erstehers nicht auf § 57 ZVG, 566, 535 S. 1 BGB berufen.

Ihm kann jedoch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zur Seite stehen, wenn der Voreigentümer und der Ersteher als Strohmann kollusiv zu seinem Nachteil zusammengewirkt haben.

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

16 U 39/04

Verkündet am: 3. Juni 2004

In dem Rechtsstreit

hat der 16. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 10. Mai 2004

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 16. September 2003 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kiel geändert und die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt Herausgabe einer Wohnung nebst zugehöriger Garage und Kellerraum, die er im Wege der Zwangsversteigerung erworben hat. Voreigentümer war R. R. Dieser hatte die Wohnung von seiner Mutter geerbt, die dort mit dem Beklagten, ihrem Lebensgefährten, gelebt und in ihrem Testament als Vermächtnis bestimmt hatte "Die gemeinsam bewohnte Wohnung mit allen dazu gehörenden Möbelteilen soll R. E. bis an sein Lebensende mietfrei bewohnen. Nur die Verbrauchskosten sind mit dem Erben des Hauses abzurechnen." Die Erbfolge nach der Mutter war Gegenstand des Verfahrens 12 O 238/97 LG Kiel zwischen R. R. und dem Beklagten. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird im Übrigen Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der Kläger habe einen Herausgabeanspruch aus § 985 Abs. 1 BGB. Er habe durch den Zuschlagsbeschluss Sondereigentum an der Wohnung und dem Kellerraum erworben. Beide seien im Besitz des Beklagten. Er habe ferner das Miteigentum an der Garage erworben, die sich ebenfalls im Besitz des Beklagten befinde. Soweit der Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptet habe, die Garage sei ihm nicht zugänglich, sei sein Vorbringen als verspätet zurückzuweisen. Dem Herausgabeanspruch hinsichtlich der Garage stehe nicht entgegen, dass der Kläger nur Miteigentümer geworden sei, weil ihm an der Garage ein Sondernutzungsrecht zustehe.

Demgegenüber stehe dem Beklagten kein Recht zum Besitz nach § 986 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Das dem Beklagten durch das Testament seiner früheren Lebensgefährtin eingeräumte Wohnrecht verpflichte als Vermächtnis nur R. R. als Erben, mangels Eintragung in das Grundbuch aber nicht den Kläger. Der Beklagte könne auch kein Recht zum Besitz nach den §§ 57 ZVG, 566 BGB, 535 S. 1 BGB geltend machen, da er die Wohnung nicht im Rahmen eines Mietverhältnisses bewohne. Deshalb sei auch eine Erklärung der Kündigung durch den Kläger gemäß § 57 a ZVG nicht erforderlich gewesen.

Dem Räumungs- und Herausgabeanspruch des Klägers stünden nicht Rechte des Beklagten gemäß §§ 242 bzw. 826 BGB entgegen. Besondere Umstände, die auf ein kollusives Zusammenwirken des Klägers und des vorherigen Eigentümers hindeuteten, seien nicht erkennbar.

Zur Begründung seiner Berufung führt der Beklagte aus:

- Er habe keinen Besitz mehr an der Garage. Diese Behauptung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 06. August 2003 sei nicht verspätet gewesen, zumal erstmals in der mündlichen Verhandlung anlässlich der Erläuterung der mit Schriftsatz vom 22. Juli 2003 eingereichten Pläne deutlich geworden sei, was der Kläger herausverlange.

- Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts hätte der Kläger eine Kündigung gemäß § 57 a ZVG erklären müssen, da zumindest ein mietähnliches Verhältnis vorgelegen habe (Beweis: R. R.) und eine andere Auffassung den Schutzbereich des § 57 a ZVG aushöhlen würde.

- Zu Unrecht habe das Landgericht den Vorwurf eines kollusiven Zusammenwirkens ohne weitere Sachaufklärung für unbegründet gehalten. Er, der Beklagte, habe mit Schriftsatz vom 27. August 2003 Indizien dafür vorgetragen, dass der Kläger selbst in eigener Person an einem Erwerb der Wohnung für eine eigene Nutzung oder Weitervermietung nicht interessiert gewesen sei. Mehr könne von ihm nicht erwartet werden, da er sich in Beweisnot befinde. Im Übrigen habe der Kläger selbst ein solches kollusives Zusammenwirken nicht bestritten.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Rechtszügen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Zu Unrecht hat das Landgericht einen Herausgabeanspruch des Klägers bejaht. Der Beklagte kann dem Kläger den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten.

1. Ein Herausgabeanspruch folgt dem Grunde nach aus § 985 BGB. Der Kläger ist Sondereigentümer der Wohnung und des Kellerraums im Sinne von § 1 Abs. 2 WEG. Der Beklagte ist Besitzer. Hinsichtlich der im Gemeinschaftseigentum im Sinne von § 1 Abs. 5 WEG stehenden Garage ist der Kläger zwar nur Miteigentümer im Sinne von § 1 Abs. 2 WEG. Nach den mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts steht ihm aber ein Sondernutzungsrecht an der Garage zu mit der Folge, dass er Herausgabe an sich verlangen kann. Auf die Ausführungen des landgerichtlichen Urteils, Seite 6, wird insoweit Bezug genommen (vgl. auch Bärmann/Pick/Merle-Pick, WEG, 9. Aufl., § 15 Rdnr. 4, 15, 16, 21).

Es kann offen bleiben, ob dem Beklagten, wie dieser erstmals in der mündlichen Verhandlung erster Instanz behauptet hat, der Zugang zur Garage versperrt und er folglich nicht Besitzer ist. Hat der Beklagte keinen Besitz an der Garage, so scheitert der Herausgabeanspruch schon hieran. Hat er Besitz an der Garage, so scheitert der Herausgabeanspruch an dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (siehe dazu unten 3.). Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung, ob das Landgericht dieses Vorbringen zu Recht nach § 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen hat, ohne zuvor dem Kläger Schriftsatznachlass gemäß § 283 ZPO gewährt zu haben.

2. Dem Beklagten steht gegenüber dem Herausgabeanspruch des Klägers keine Einwendung aus einem Recht zum Besitz gemäß § 986 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Auf die Ausführungen des Landgerichts wird insoweit verwiesen.

Insbesondere hat das Landgericht zutreffend ein Recht entsprechend §§ 57 ZVG, 566, 535 Satz 1 BGB verneint. Der Beklagte ist nicht Mieter der Wohnung. Er besitzt sie aufgrund eines Vermächtnisses seiner Lebensgefährtin. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der genannten Vorschriften liegen nicht vor. § 566 BGB enthält eine Durchbrechung des allgemeinen schuldrechtlichen Rechtssatzes, wonach Rechte und Pflichten nur zwischen den am Schuldverhältnis beteiligten Personen entstehen. Die Vorschrift ist als Ausnahmebestimmung eng auszulegen (BGH Rpfleger 1982, 32; BGH NJW 1964, 765). Ein auf einem Vermächtnis beruhendes unentgeltliches Wohnrecht wird als Leihe eingeordnet (OLG Bamberg NJW-RR 1994, 1359; zur Nichtanwendbarkeit von § 566 BGB bei Leihe auch OLG Köln NJW-RR 2000, 152), es ist nicht mietähnlich (OLG Bremen, Urteil vom 29. September 2000 - 5 U 39/00 -, zitiert nach juris; Schneider/Herget, 11. Aufl., Rdnr. 5106; vgl. auch OLG Frankfurt Rpfleger 1960, 409). Dieser rechtlichen Beurteilung steht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht entgegen, dass er die Nebenkosten zahlt (so auch in dem vom OLG Bremen entschiedenen Fall). Dies ändert nichts daran, dass die Wohnung als solche unentgeltlich überlassen ist; im Übrigen trägt auch bei der Leihe der Entleiher die gewöhnlichen Erhaltungskosten, § 601 BGB.

3. Der Beklagte kann dem Kläger aber den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten.

Eine unzulässige Rechtsausübung gemäß §§ 242, 826 BGB (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 63. Aufl., § 826 Rn 18) kommt in der Form des Eigentumsmissbrauchs in Betracht, wenn durch einen Verkauf des Hauses an den Ehegatten ein Kündigungsrecht gegen den Mieter geschaffen werden soll oder bei Grundstückserwerb in der Zwangsversteigerung, um einen lästigen Mietvertrag zu beendigen (Palandt-Sprau, a.a.O., § 826 Rn 32). Sie ist ferner anzunehmen bei planmäßigem Zusammenwirken eines Dritten mit dem Schuldner gerade zur Vereitelung des Anspruchs des Gläubigers, z.B. bei Verleitung zur Verletzung einer Leistungspflicht aus einem einseitigen Vermächtnis (Palandt-Sprau, a.a.O., § 826 Rn 52) oder bei Kündigung gemäß § 57 a ZVG, wenn der Erwerb im Wege der Zwangsvollstreckung nur zur Umgehung des § 566 BGB erfolgt ist (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 242 Rn 44).

Dies vorausgesetzt ist, da im Wege der Zwangsversteigerung ein vom Vermächtnis unbelasteter Eigentumsübergang herbeigeführt werden kann, ein planmäßiges Zusammenwirken des Klägers und des R. R. zum Nachteil des Beklagten anzunehmen, wenn der Kläger die Wohnung im Auftrag von R. R. ersteigert hat. Der Senat geht nach Anhörung des Klägers in der mündlichen Verhandlung davon aus, dass dieser und R. R. in diesem Sinne kollusiv zum Nachteil des Beklagten zusammengewirkt haben.

Die Behauptungs- und Beweislast für diesen Einwand trägt grundsätzlich der Beklagte. Dieser hat seiner Darlegungslast genügt, indem er zunächst mit der Klageerwiderung vom 16. Juni 2003 ausgeführt hat, der Kläger habe das Wohnhaus in Wohnungseigentum aufgeteilt, die versteigerte Wohnung hoch belastet und in die Versteigerung getrieben. Damit habe er bezweckt, eine Räumung herbeizuführen, um ihn, den Beklagten, um sein Wohnungsrecht zu bringen. Er müsse davon ausgehen, dass dem Kläger diese Zusammenhänge bekannt gewesen seien. Er unterstelle, dass die beiden kollusiv zusammengewirkt hätten, um ihn, den Beklagten, auszumanövrieren. Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 27. August 2003 hat der Beklagte ergänzend ausgeführt, dass nach seiner Kenntnis der Kläger sich nie auf dem Grundstück aufgehalten habe und dass er weder vor noch nach der Versteigerung versucht habe, die Wohnung in Augenschein zu nehmen. Statt dessen halte sich R. R. fast täglich auf dem Grundstück auf. Die Käufer der Erdgeschosswohnung hätten signalisiert, auch die streitgegenständliche Wohnung kaufen zu wollen. Der Kläger wolle die Wohnung offensichtlich nicht selbst nutzen. R. R. habe das Zwangsversteigerungsverfahren betrieben, um so das Wohnrecht weniger auffällig als bei direktem Verkauf an die Bewohner der Erdgeschosswohnung unterlaufen zu können. Zusammenfassend hat der Beklagte ausgeführt, dass der Kläger die Wohnung als Strohmann im Auftrag des R. R. erworben habe.

Gegenüber diesem hinreichend substantiierten Vortrag des Beklagten hat der Kläger seiner Erklärungslast im Sinne von § 138 Abs. 2 ZPO nicht genügt, indem er mit Schriftsatz vom 21. Juli 2003 vorgetragen hat, dass die bloße Vermutung des Beklagten, er, der Kläger, und der vormalige Wohnungseigentümer arbeiteten kollusiv zusammen, derart unsubstantiiert sei, das darauf nichts zu erwidern sei. Das Vorbringen in der Berufungserwiderung lässt nicht erkennen, ob der Kläger das Vorbringen des Beklagten bestreiten will, wenn er zum einen auf seinen erstinstanzlichen Vortrag zum unsubstantiierten und durch nichts belegten Vortrag verweist und zum anderen geltend macht, mit seinem erstinstanzlichen Vortrag hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht zu haben, dass er sich gegen den diesbezüglichen Vortrag des Beklagten wende. Der Senat hat dem Kläger Gelegenheit gegeben, sein Vorbringen in der mündlichen Verhandlung im Rahmen einer persönlichen Anhörung nach § 141 ZPO zu ergänzen bzw. klarzustellen. Auf die Frage des Senats an den Kläger persönlich, ob er die Wohnung im Auftrag von R. R. ersteigert habe, hat zunächst dessen Prozessbevollmächtigter geltend gemacht, dass er mangels substantiierten Vortrags des Beklagten sich hierzu nicht einlassen müsse. Auf Hinweis des Senats darauf, dass er das Vorbringen des Beklagten für hinreichend substantiiert halte und der Kläger sich deshalb erklären müsse, hat dieser auf erneute Frage an ihn persönlich, ob er die Wohnung im Auftrag von R. R. ersteigert habe, erklärt, dass er schweigen werde. Die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe die Wohnung als Strohmann im Auftrag des R. R. erworben, ist deshalb nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen (Zöller-Greger, ZPO, 24. Aufl., § 138 Rdnr. 9). Der Senat würdigt das Schweigen des Klägers, das als Inhalt der Verhandlung im Sinne von § 286 ZPO frei gewürdigt werden kann (Zöller-Greger, a.a.O., § 141 Rdnr. 1, § 286 Rdnr. 14), dahin, dass er nur durch sein Schweigen eine wahrheitswidrige Verneinung der Frage vermeiden konnte. Einer Beweisaufnahme durch Vernehmung des insoweit vom Beklagten benannten R. R. bedarf es nach alledem nicht.

4. Die mit Schriftsatz vom 1. Juni 2004 erklärte Klagerücknahme ist wirkungslos, weil der Beklagte ihr innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung mit Schriftsatz vom 14. Juni 2004 widersprochen hat (§ 269 Abs. 2 Satz 4 ZPO), indem er seine Einwilligung von einer Bedingung abhängig gemacht hat.

Nur ein Schweigen des Beklagten hätte die Einwilligungsfiktion des § 269 Abs. 2 Satz 4 ZPO zur Folge gehabt. Da er jedoch zur Klagerücknahme Stellung genommen hat, hätte es einer bedingungslosen Prozesserklärung, er willige ein, bedurft, § 269 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Prozesserklärungen unter einer Bedingung sind grundsätzlich wirkungslos.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.