Normenkette

ZPO § 273 ZPO § 567 Abs. 3 S. 2 ZPO § 46 ZPO § 43 ZPO § 42 Abs. 2 ZPO § 91 KV-GKG Nr. 1906

Vorinstanz

LG Hanau; ?; 2 S 261/00

Leitsatz

Die Ablehnung der persönlichen Vernehmung eines nach der Verhandlung verspätet erschienen und durch die Richterin in Abwesenheit der Parteien "informatorisch angehörten" Zeugen kann eine Befangenheitsablehnung rechtfertigen.

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN

Tenor

3 W 2/01

Verkündet am 02.03.2001

In dem Rechtsstreit

...

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter ... beschlossen:

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Beschluß des Landgerichts Hanau vom 06. Dezember 2000 aufgehoben.

Das Ablehnungsgesuch des Beklagten gegen die Richterin am Landgericht P. wird für begründet erklärt.

Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei. Die Klägerin hat die dem Beklagten im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen.

Beschwerdewert: 6.548,00 DM.

Gründe

Gegenstand des zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz vor dem Landgericht geführten Rechtsstreits ist ein Anspruch der Klägerin auf Nachzahlung eines dem Beklagten zunächst gewährten Rabatts bei einem Autokauf. Zwischen den Parteien ist streitig, ob auf Verkäuferseite die Klägerin aktiv legitimiert ist und ob der Beklagte beim Vertragsschluß über die besonderen Bedingungen, an die Gewährung des Rabatts geknüpft sein soll, unterrichtet wurde. Die Klägerin hat zum Beweis ihrer Behauptungen zwei Zeugen benannt. Die abgelehnte Richterin hat zu dem Kammertermin am 06. Oktober 2000 mit Verfügung vom 27. September 2000 die im Raum München ansässigen Zeugen W. und B. gemäß § 273 ZPO vorsorglich geladen. Im Termin wurde der Rechtsstreit der abgelehnten Richterin als Einzelrichterin zur Beweisaufnahme und abschließenden Entscheidung übertragen. Die Zeugen sind im Termin nicht erschienen. Der Zeuge B. ließ sich unter Hinweis auf bereits vereinbarte, unaufschiebbare Termine entschuldigen. Der Zeuge W. erschien kurz nach Ende der Verhandlung, weil er in einem Verkehrsstau aufgehalten worden war.

Die Kammer hörte den Zeugen, wie es in dem darüber aufgenommenen, richterlichen Vermerk heißt, "rein informatorisch" an. Die dabei von dem Zeugen gemachten Angaben hielt die abgelehnte Richterin in dem Vermerk fest, übermittelte ihn den Parteivertretern zur Kenntnisnahme und fragte bei dem Beklagtenvertreter an, ob die Berufung aufrecht erhalten werden solle. Der Beklagtenvertreter hat die Anfrage mit dem Schriftsatz vom 18. Oktober 2000 beantwortet und zu dem Inhalt des Vermerks Stellung genommen. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2000 teilte die abgelehnte Richterin mit, sie beabsichtige, die Zeugen W. und B. im Wege der Rechtshilfe vernehmen zu lassen, und gab Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2000 erhob der Beklagtenvertreter Einwände gegen das beabsichtigte Verfahren und vertrat u. a. die Auffassung, es komme für die Entscheidung des Rechtsstreits auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen an, von der sich das Gericht nur durch persönliche Vernehmung der Zeugen einen ausreichenden Eindruck verschaffen könne. Die abgelehnte Richterin ordnete mit Beschluß vom 01. November 2000 die Rechtshilfevernehmung an.

Mit Schriftsatz vom 09. November 2000 lehnte der Beklagte die Richterin wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Zur Begründung führte er aus, er befürchte, daß sich die abgelehnte Richterin aufgrund der informatorischen Anhörung des Zeugen bereits einen für ihn, den Beklagten, nachteiligen Eindruck von der Glaubwürdigkeit des Zeugen gebildet habe. Dies schließe er daraus, daß ihm aufgrund der Anhörung die Rücknahme der Berufung nahegelegt worden sei und die abgelehnte Richterin die Zeugen nicht nochmals zur Vernehmung vor das Prozeßgericht geladen, sondern nunmehr eine Rechtshilfevernehmung angeordnet habe.

Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen. Gegen diesen ihm am 13. Dezember 2000 zugestellten Beschluß richtet sich die am 27. Dezember 2000 eingelegte sofortige Beschwerde des Beklagten.

Die gemäß §§ 567 Abs. 3 S. 2, 46 ZPO statthafte, auch im übrigen zulässige Beschwerde ist begründet.

Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch des Beklagten zu Unrecht zurückgewiesen.

Das Ablehnungsgesuch ist zulässig, insbesondere hat der Beklagte das Ablehnungsrecht nicht gemäß § 43 ZP0 verloren. Er hat sich nicht in Kenntnis des Ablehnungsgrundes in eine Verhandlung bei der abgelehnten Richterin eingelassen. In eine Verhandlung läßt sich auch die Partei ein, die Schriftsätze zur Vorbereitung einer Entscheidung des später abgelehnten Richters einreicht (Zöller-Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 43 Rdn. 4). In diesem Sinn hat sich. der Beklagte mit den Schriftsätzen vom 18.10.2000 und 26.10.2000 in eine Verhandlung eingelassen, denn er hat zu der Anregung der Richterin, die Berufung zurückzunehmen, und zu der angekündigten Entscheidung, die Zeugen im Rechtshilfe- vernehmen zu lassen, sachlich Stellung genommen. Vor der erfolgten Anordnung der Rechtshilfevernehmung hafte der Kläger aber keine vollständige Kenntnis der Tatsachen, aus denen er die Besorgnis der Befangenheit herleitet. Der Kläger stützt sein Ablehnungsgesuch auf einen Gesamttatbestand, dessen letzter Teilakt die Anordnung der Rechtshilfevernehmung ist. Er hat dargelegt, daß sich die von ihm gehegte Besorgnis der Befangenheit letztlich erst daraus ergeben habe, daß die abgelehnte Richterin entgegen seiner Stellungnahme die Rechtshilfevernehmung angeordnet habe. Aus der Gesamtschau dieses und des vorherigen Verhaltens der abgelehnten Richterin habe er den Eindruck erhalten, die Richterin habe sich aufgrund der informatorischen Anhörung des Zeugen bereits einen ihm nachteiligen Eindruck von der Glaubwürdigkeit des Zeugen verschafft. Der Senat ist der Auffassung, daß in einem solchen Fall die Partei ihr Ablehnungsrecht nicht verliert. Zwar ist naheliegend, daß der Beklagte bereits aufgrund des mitgeteilten Vermerks, der Anregung, die Berufung zurückzunehmen, und der Ankündigung, die Zeugen im Rechtshilfewege vernehmen zu lassen, ein anfängliches, sich verstärkendes Mißtrauen in die Unparteilichkeit der Richterin gehegt haben mag. Ebenso, wie eine anfänglich gerechtfertigte Besorgnis der Befangenheit aber durch eine spätere dienstliche Erklärung wieder entfallen kann, kann ein Verhalten des Richters im Anschluß an eine zu möglichem Mißtrauen der Partei Anlass gebende Verhandlungsführung diese Besorgnis wieder zerstreuen. Solange eine darauf abzielende sachliche Auseinandersetzung noch nicht ihren Abschluß gefunden hat, liegt keine Verschleppung des Ablehnungsgesuchs und damit keine Umgehung des § 43 ZPO vor. Denn die Partei muß, bevor sie ein Ablehnungsgesuch anbringt, die Möglichkeit haben, sich darüber zu vergewissern, ob ihre Besorgnis gerechtfertigt ist oder nicht. Vorliegend kam es dem Beklagten ersichtlich besonders darauf an, daß die abgelehnte Richterin an der zunächst angeordneten persönlichen Vernehmung der Zeugen festhielt. Das hätte ihm auch die Gewißheit vermittelt, daß sich das Gericht über die Glaubwürdigkeit des Zeugen einen erneuten, von der formlosen Anhörung unabhängigen Eindruck verschaffen würde. Erst mit der anderslautenden Entscheidung der abgelehnten Richterin war daher für den Beklagten die Möglichkeit, seine Bedenken fallen zu lassen, ausgeschlossen.

Das Ablehnungsgesuch ist auch begründet.

Gemäß § 42 Abs. 2 ZPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters. zu rechtfertigen. Erforderlich sind objektive Gründe, die auch vom Standpunkt einer vernünftigen und besonnenen Partei die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber. Solche Gründe können sich insbesondere daraus ergeben, daß der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit verletzt, dadurch die Partei in der Ausübung ihrer Rechte verletzt und das richterliche Vertrauensverhältnis beeinträchtigt wird. Dies ist angenommen worden, wenn der Richter auf eigene Initiative formlose Ermittlungen aufnimmt (OLG Düsseldorf MDR 56, 557;- OVG Hamburg, NJW 94, 2779; LG Göttingen bei Deubner JUS 00, 581), wenn er ohne Beteiligung der Parteien sich von einem Eheberater über eheliche Schwierigkeiten der Parteien unterrichten läßt (OLG Frankfurt NJW 72, 2310; zustimmend Giessler, NJW 73, 982), nicht dagegen, wenn der Vorsitzende einen Sachverständigen bei der Beratung eines Vergleichsvorschlags unter Ausschluß der Parteien anhört (OLG Stuttgart, NJW-RR 96,1469;ablehnend Schneider, NJW 97,1832).

Im vorliegenden Fall hat die abgelehnte Richterin den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit erheblich verletzt. Die informatorische Anhörung des Zeugen hat sich auf die in sein Wissen gestellten Behauptungen bezogen. Es handelt sich daher ungeachtet der anderen Bezeichnung um eine Vernehmung des Zeugen in Abwesenheit der Parteien. Daß sich die Richterin von dem Ergebnis dieser Ablehnung hat beeinflussen lassen, folgt aus ihrer Anfrage, ob die Berufung durchgeführt werden solle. Daß die abgelehnte Richterin ihr Urteil nicht allein auf die informelle Anhörung stützen wollte, sondern eine prozessual korrekte Vernehmung mit der Möglichkeit für die Partei" sich daran zu beteiligen, beabsichtigte und das Ergebnis der Anhörung dem Beklagten mitgeteilt hatte, war nicht geeignet, das Mißtrauen des Beklagten zu zerstreuen.

Der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt hat in der oben erwähnten Entscheidung bereits überzeugend dargelegt, daß eine unzulässige Ermittlung. die Urteilsbildung zum Nachteil einer Partei beeinflussen kann, für die Partei nicht überprüfbar ist, ob der Richter unbeeinflußt von den dabei erhaltenen, Informationen entscheidet, und daß die Partei einen möglicherweise falschen Eindruck des Richters nicht entkräften kann. Diesen Erwägungen, die auch im vorliegenden Fall zutreffen, tritt der Senat bei. Ob der Auffassung des OLG Stuttgart (a.a.0), daß eine Anhörung eines Sachverständigen unter Ausschluß der Parteien die Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertigt, zu folgen ist, kann offen bleiben. Vorliegend handelt es sich um die Anhörung eines Zeugen, bei der es, anders als beim Sachverständigenbeweis, auf den persönlichen Eindruck besonders ankommt. Für den Beklagten war auch in Kenntnis des Vermerks nicht überprüfbar, persönlichen Eindruck die Richterin von dem Zeugen erlangt hat. Auch einer besonnenen Partei kann sich aufdrängen, daß ein in ihrer Abwesenheit befragter Zeuge einen möglicherweise unzutreffenden glaubwürdigen Eindruck hinterlassen hat, den das Gericht bewußt oder unbewußt der weiteren Entscheidung des Rechtsstreits zugrunde legt. Dieser Eindruck konnte sich bei dem Beklagten verstärken, nachdem die abgelehnte Richterin die Rechtshilfevernehmung anordnete, ohne anzudeuten, weshalb sie die zunächst angeordnete und für erforderlich gehaltene persönliche Vernehmung - vor dem Prozeßgericht nicht mehr für nötig hielt.

Die Verletzung des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit beeinträchtigt die Rechte beider Parteien, so daß unter diesem Gesichtspunkt zweifelhaft sein könnte, ob ein solcher Verfahrensfehler Mißtrauen gerade gegen die Unparteilichkeit eines Richters rechtfertigt. Der Senat ist jedoch der Auffassung, daß derselbe Ablehnungsgrund unter Umständen beiden Parteien ein Ablehnungsrecht geben kann (vgl. dazu Giessler, a.a.0) und der Beklagte jedenfalls aufgrund der Anregung, die Berufung zurückzunehmen, den Eindruck haben konnte, der Verfahrensfehler habe das Gericht in einer ihm nachteiligen Weise beeinflußt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, KV-GKG Nr. 1906 (vgl. Zöller-Herget, 22. Aufl., ZPO, § 91 Rdnr. 13"Richterablehnung").

Den Beschwerdewert: setzt der Senat in Verfahren über die Ablehnung eines Richters regelmäßig in Höhe des Wertes der Hauptsache fest (§ 3 ZPO). Davon abzuweichen, bestand kein Anlaß.