Normenkette

BGB § 134 i.d.F.v. 01.01.1964 BGB § 196 Abs. 1 Nr. 7 i.d.F.v. 01.01.1964 BGB § 196 Abs. 1 Nr. 17 i.d.F.v. 01.01.1964 BGB § 631 i.d.F.v. 01.01.1964 BGB § 632 Abs. 1 i.d.F.v. 01.01.1964 BGB § 640 i.d.F.v. 01.01.1964 HOAI § 1 HOAI § 33 HOAI § 64 ThürVwVfG § 54 ThürVwVfG § 59 Abs. 1 ThürVwVfG § 59 Abs. 3 ThürVwVfG § 62 S 2 BauPrüfVO § 18 i.d.F.v. 12.09.1991 BauPrüfVO § 19 i.d.F.v. 12.09.1991 BauPrüfVO § 20 i.d.F.v. 12.09.1991 BauGVO § 2 Abs. 1 i.d.F.v. 09.04.1992 BauGVO § 2 Abs. 2 i.d.F.v. 09.04.1992 BauGVO § 3 Abs. 2 i.d.F.v. 09.04.1992 BauGVO § 3 Abs. 4 i.d.F.v. 09.04.1992 BauGVO Anl. 1 Tarifstelle 7.1 i.d.F.v. 09.04.1992 BauGVO Anl. 1 Tarifstelle 7.6 i.d.F.v. 09.04.1992 BauGVO Anl. 1 Tarifstelle 7.7 i.d.F.v. 09.04.1992 BauGVO Anl. 1 Tarifstelle 7.9 i.d.F.v. 09.04.1992 BauGVO Anl. 4 i.d.F.v. 09.04.1992

Vorinstanz

VG Gera; 11.04.2002; 4 K 750/01 GE

Leitsatz

1. Der Prüfauftrag an einen anerkannten Prüfingenieur kann in Thüringen nicht nur durch einseitiges Handeln der zuständigen Bauaufsichtsbehörde (Weisung oder Verwaltungsakt), sondern auch durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag erteilt werden.

2. Die Vertragsparteien können in einem derartigen Vertrag auch Regelungen über die Abnahme der Leistungen des Prüfingenieurs treffen.

3. Zu den Voraussetzungen einer vertraglich vereinbarten Abnahmefiktion (Einzelfall).

4. Eine vertragliche Regelung, die entgegen § 2 Abs. 2 BauGVO a.F. vorsieht, dass der Bauherr die Prüfgebühren direkt an den Prüfingenieur zu zahlen hat, ist gem. § 59 Abs. 1 ThürVwVfG i. V. m. § 134 BGB a.F. nichtig. Entsprechendes gilt für eine von der zwingenden Vorschrift des § 2 Abs. 1 BauGVO a.F. (i. V. m. den Anlagen 1 bis 5) abweichende vertragliche Regelung der Gebührenhöhe.

5. "Ausführungszeichnungen" im Sinne der Tarifstelle 7.6 der Anlage 1 BauGVO a.F. sind die im Rahmen der Ausführungsplanung des Statikers (Leistungsphase 5 nach § 64 HOAI) erstellten Zeichnungen.

6. Der Vergütungsanspruch eines Prüfingenieurs für Baustatik verjährt in entsprechender Anwendung des § 196 Abs. 1 Nr. 17 BGB a.F. in zwei Jahren. Bei einem Gesamtprüfungsauftrag beginnt die Verjährungsfrist mit dem Ende des Jahres zu laufen, in dem der Prüfingenieur seine letzte Leistung in Bezug auf das Vorhaben erbracht hat und seine Forderung damit insgesamt fällig geworden ist.

7. Das bevorstehende Erlöschen der Zulassung als Prüfingenieur stellt einen wichtigen Grund für die Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags dar, durch den dem Prüfingenieur ein Prüfauftrag erteilt worden ist. Diesen Kündigungsgrund hat regelmäßig der Prüfingenieur zu vertreten.

THÜRINGER OBERVERWALTUNGSGERICHT

Tenor

Tenor

1 KO 1205/04 Verkündet am 19.12.2007

In dem Verwaltungsstreitverfahren

wegen Baurechts (hier: Berufung)

hat der 1. Senat des Thüringer Oberverwaltungsgerichts durch den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Schwan, den Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Hüsch und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Preetz aufgrund der am 12. Dezember 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Gera vom 11. April 2002 - 4 K 750/01 GE - abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 662.691,28 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 10.12.1999 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens haben der Kläger 44 %, der Beklagte 56 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt vom Beklagten die Zahlung weiterer Prüfgebühren für Prüfleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung der Talsperre L .

Der Kläger war bis zum 06.04.1998 anerkannter Prüfingenieur für Baustatik für die Fachrichtung Massivbau. Am 26.08./01.09.1993 schlossen der Beklagte, die Thüringer Talsperrenverwaltung als Bauherrin und der Kläger als Prüfingenieur einen Ingenieurvertrag, der die Prüfung der Standsicherheitsnachweise für das Bauvorhaben "Talsperre L " - Teilvorhaben "Absperrbauwerk mit Tosbecken und Stolleneinlauftor" - zum Gegenstand hatte. Nach § 4 des Vertrages hatte der Kläger die übergebenen Unterlagen auf den Nachweis der Standsicherheit einschließlich des Schutzes gegen Erdbeben zu überprüfen. § 10 des Vertrags regelt in Absatz 1 die Abnahme der Prüfungsleistungen und sieht in Absatz 5 eine Rechnungslegung an den Bauherrn vor. Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Regelungen wird auf das im Sachvorgang befindliche Vertragsexemplar verwiesen.

Eine erste Zwischenrechnung des Klägers (Gebührenrechnung Nr. 65/1/93) vom 08.11.1993 über einen Betrag von 244.725,54 DM wurde durch die Thüringer Talsperrenverwaltung beglichen. Der Kläger erstellte am 07.07.1994 den Prüfbericht Nr. 1 über die Ausführungsplanung "Großflächiger Erkundungsschurf im Gründungsareal der Staumauer L ", am 09.03.1995 die Prüfberichte Nr. 2 und 3 über die Ausführungsplanung "Großflächiger Erkundungsschurf im Gründungsareal der Staumauer L " und die Ausführungsplanung "Numerische Parameterstudien zum Spannungsverformungsverhalten von Staumauern und Untergrund L____-__".

Die mit der Projektleitung beauftragte H informierte den Kläger durch Schreiben vom 15.03.1995 darüber, dass das Vorhaben Talsperre L unter politischen Druck geraten sei und die Entscheidung der Landesregierung über die Fertigstellung des Projekts frühestens Mitte des Jahres getroffen werde. Aus diesem Grund sei man gehalten, den Aufwand für Planung und Baurealisierung zu minimieren, um verlorenen Aufwand zu vermeiden. Konkret bat sie darum, eine ursprünglich auf den 20.03.1995 angesetzte Besprechung zu vertagen.

Mit Schreiben vom 05.04.1995 erklärte der Beklagte unter Bezug auf § 10 des Ingenieurvertrages die mit den Prüfberichten Nr. 1 und 2 erbrachten Prüfleistungen für abgenommen. Unter dem 24.04.1995 gab der Kläger einen Kurzbericht über die bisherige Arbeit ab. Am 23.05.1995 erstellte er eine weitere Gebührenrechung über einen Betrag von 22.239,00 DM; am 09.06.1995 machte der Kläger geltend, dass die von ihm geleistete Mithilfe bei der Auswahl geologischer Sachverständiger gesondert zu vergüten sei.

Die H wies den Kläger mit Schreiben vom 04.07.1995 darauf hin, dass sie die vollständige Tragwerksplanung für die Staumauer und die Nebenbauwerke der Thüringer Talsperrenverwaltung übergeben habe. Der Auftrag des Ministers für Landwirtschaft, Naturschutz und Umwelt an die Thüringer Talsperrenverwaltung zur Verringerung der Ausbaugröße der Talsperre um 5 m liege noch nicht vor; es sei jedoch davon auszugehen, dass kurzfristig mit der Umprojektierung begonnen werde. Auf Wunsch des Klägers übergab sie ihm am 10.07.1995 im Auftrag der Thüringer Talsperrenverwaltung (als Bauherrin) und in Übereinstimmung mit der Thüringer Landesanstalt für Umwelt die Tragwerksplanung vom Juni 1995 in den Leistungsphasen 3 und 4 nach § 64 HOAI (Entwurfs- und Genehmigungsplanung) für die Staumauer und die Nebenbauwerke in der vollen Ausbaugröße entsprechend den bisherigen Planungen.

Der Kläger bat die Thüringer Landesanstalt für Umwelt unter dem 05.07.1995 darum, mit dem Bauherrn eine neue Terminkette abzusprechen. Nachdem die Landesregierung entschieden habe, den Bau der Talsperre fortzusetzen, sei die im März des Jahres vorübergehend empfohlene Einstellung der Prüfarbeiten "sicher aufgehoben" worden. Ob am 12.07.1995 eine Besprechung stattfand, in der der Kläger gebeten wurde, die Tragwerksplanung nur bezüglich veränderter Ausgangsparameter durchzusehen und insoweit vorerst keinen weiteren Prüfaufwand zu betreiben, ist zwischen den Beteiligten umstritten.

Mit Schreiben vom 10.08.1995 übersandte der Kläger der Thüringer Landesanstalt für Umwelt den am 03.08.1995 erstellten Prüfbericht Nr. 4, der sich mit einer Reihe von Nebenbauwerken befasste. In dem Schreiben teilte er zugleich mit, dass die durch die H erstellten Unterlagen (u. a. die Lastenhefte für die 2,5D-Berechnung und die 3D-Berechnung) "in der Bearbeitung" seien.

Unter dem 14.12.1995 wies der Kläger den Beklagten darauf hin, dass die vereinbarte Terminkette völlig überholt sei und dringend einer Aktualisierung bedürfe. Die H nahm hierzu gegenüber der Thüringer Talsperrenverwaltung mit Scheiben vom 09.02.1996 Stellung.

Mit Schreiben vom 29.08.1996 übergab der Kläger der Thüringer Landesanstalt für Umwelt die Prüfberichte Nr. 5 (Schieber und Kraftwerkhaus der Rohwasserentnahme), Nr. 6 (Mauerkörper), Nr. 7 (Tosbecken), Nr. 8 (Stolleneinlaufturm/Turmkopf) und Nr. 9 (Stolleneinlaufturm/Turmschaft).

Am 30.01.1997 erstellte der Kläger eine Gebührenrechnung über 988.492,07 DM, am 02.03.1997 eine zweite Teilrechnung über 240.000,00 DM. Mit Schreiben vom gleichen Tag zog er seine Gebührenrechnung vom 30.01.1997 aufgrund falscher Adressierung zurück. Am 05.05.1997 mahnte der Kläger die Zahlung der in Rechnung gestellten 240.000,00 DM an. Daraufhin teilte die Thüringer Talsperrenverwaltung mit Schreiben vom 12.05.1997 mit, dass die sachliche Richtigkeit der Rechnung bestätigt werde.

Am 22.01.1998 fand eine Beratung zwischen dem Kläger und Vertretern der Thüringer Talsperrenverwaltung sowie der Thüringer Landesanstalt für Umwelt statt, die u. a. den Ablauf der Anerkennung des Klägers als am 06.04.1998 und die Vervollständigung der Planunterlagen zum Gegenstand hatte. Der Kläger sagte dabei zu, noch vor dem 19.02.1998 ordnungsgemäß und vollständig geprüfte Pläne für die Prüfberichte Nr. 1 - 5 und 7 - 9 abzugeben. Am 18.02.1998 übergab der Kläger dem Beklagten die geprüften Unterlagen. Bei einer zweiten Beratung am 19.02.1998 wurde dem Kläger wegen des Ablaufs der Zulassung ein Änderungsvertrag angeboten. Der Kläger lehnte die entsprechenden Vertragsänderungsentwürfe am 25.02.1998 als nicht akzeptabel ab. Daraufhin kündigte der Beklagte den Ingenieurvertrag mit Schreiben vom 26.02.1998 nach § 14 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 des Vertrages zum 27.04.1998 und wies zur Begründung darauf hin, dass der Kläger nach dem Ablauf seiner Anerkennung als Prüfingenieur am 06.04.1998 den Vertrag nicht mehr erfüllen könne.

Mit Schreiben vom 23.03.1998 forderte der Beklagte den Kläger auf, die in der Anlage unter "Großschurf, Nebenbauwerk" und "Mauerkörper" genannten Unterlagen bis zum 09.04.1998 vorzulegen. Am 08.10.1998 übergab der Kläger weitere geprüfte statische Berechnungen und Planunterlagen an die Thüringer Landesanstalt für Umwelt, die sie am 28.10.1998 an die Thüringer Talsperrenverwaltung weiterleitete. Ausweislich eines Schreibens des Präsidenten der Thüringer Landesanstalt für Umwelt vom 25.11.1999 erhob die Thüringer Talsperrenverwaltung gegenüber dem Kläger keine Nachforderungen.

Unter dem 25.10.1999 stellte der Kläger der Thüringer Talsperrenverwaltung einen Betrag von 1.528.937,14 DM in Rechnung (Gebührenrechnung P 65-2/93). Mit Mahnschreiben vom 29.11.1999 setzte er der Thüringer Talsperrenverwaltung eine Zahlungsfrist bis zum 10.12.1999. Diese wies die Gebührenrechnung mit Schreiben vom 22.12.1999 als nicht prüfbar zurück. Am 10.01.2000 erstellte der Kläger unter Bezugnahme auf § 14 Abs. 2 des Ingenieurvertrages eine weitere Gebührenrechnung für noch nicht erbrachte Leistungen und machte einen Gesamtbetrag von 852.930,02 DM geltend. Mit Schreiben vom 20.07.2000 bestellten sich die jetzigen Prozessbevollmächtigten für den Kläger und mahnten die noch ausstehenden Honorarforderungen in Höhe von 1.528.937,14 DM und 852.930,02 DM an. Am 12.12.2000 erstellte der Kläger eine Schlussrechnung, in der er einen Betrag in Höhe von 2.391.512,11 DM geltend machte.

Am 28.12.2000 hat der Kläger beim Landgericht Gera Klage erhoben. Das Landgericht hat die Klage an das Verwaltungsgericht Gera verwiesen.

Das Verwaltungsgericht Gera hat den Beklagten durch Urteil vom 11.04.2002 zur Zahlung von 19.770,17 EUR zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 10.12.1999 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe nach § 14 Abs. 3 des Ingenieurvertrages einen Anspruch auf Vergütung der bis zur Kündigung am 26.02.1998 erbrachten, in sich abgeschlossenen und nachgewiesenen Leistungen, soweit sie verwertbar seien. Der Wirksamkeit des Vertrags stehe nicht entgegen, dass die Vertragsbestimmung in § 10 Abs. 5, die eine Rechnungsregelung an den Bauherrn vorsehe, gegen die zwingende Regelung des § 2 Abs. 2 BauGVO verstoße, wonach die Bauaufsichtsbehörde die Vergütung der Prüfingenieure für Baustatik schulde. Die Unwirksamkeit der Regelung in § 10 Abs. 5 des Vertrags führe nicht zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags.

Der Kläger könne die Zahlung der Prüfgebühren für die Bauwerke "Decke über Drosselklappen", "Brücke über Hochwasserentlastung", "Einlaufbauwerk der GA", "Schieber- und Krafthaus der GA", "Schieber- und Krafthaus der Rohwasserentnahme" (zweimal), "Tosbecken" und "Stolleneinlaufturm" (ebenfalls zweimal) in Höhe von insgesamt 283.392,63 DM beanspruchen. Hiervon sei der bereits gezahlte Betrag in Höhe von 244.725,54 DM in Abzug zu bringen, so dass sich ein ausstehender Zahlungsbetrag in Höhe von 38.667,09 DM (dies entspreche 19.770,17 EUR) ergebe.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung für die Parameterstudie und die Mitwirkung am Gründungsgutachten, da er hierzu nicht beauftragt worden sei. Zudem habe der Kläger mit der Parameterstudie und der Mitwirkung am Gründungsgutachten seinen Aufgabenbereich als Prüfingenieur verlassen. Aus den gleichen Gründen habe der Kläger keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung für die Erstellung eines neuen Lastenheftes sowie für die Temperaturuntersuchung.

Soweit der Kläger lediglich die Richtigkeit des neuen Lastenhefts überprüft habe, gehöre dies zwar zu seinen Aufgaben als Prüfingenieur; diese Prüfung stehe aber im Zusammenhang mit den einzelnen Bauwerken und sei hier im konkreten Gebührenansatz mit enthalten.

Der Kläger habe gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Gebühren für die Prüfung der Unterlagen bezüglich des Absperrbauwerks. Da ihm bei Übergabe und Prüfung der Unterlagen im Juli 1995 bekannt gewesen sei, dass es zu einem späteren Zeitpunkt bezüglich der Staumauer geänderte Unterlagen geben werde, habe er die Prüfung insoweit auf eigenes Risiko vorgenommen. Er sei aufgrund besonderer Umstände gehalten gewesen, mit der Prüfung der ihm übergebenen Unterlagen zuzuwarten. Aus den Schreiben der H -____ vom 04.07.1995 und vom 10.07.1995 habe er den Schluss ziehen müssen, dass die Tragwerksplanung für die Staumauer aufgrund der vorgesehenen Verringerung der Höhe der Staumauer um 5 m noch habe überarbeitet werden sollen. Er habe gewusst, dass es zu einem späteren Zeitpunkt geänderte Unterlagen geben werde. Auch habe er nicht ohne weiteres davon ausgehen können, dass die vorzunehmenden Änderungen die Planung nur geringfügig beträfen. Angesichts dessen komme es auf den Inhalt des Gesprächs vom 12.07.1995, an das sich der Kläger nicht erinnern könne, nicht an.

Der Kläger habe schließlich keinen Anspruch auf Zahlung von Gebühren für nicht erbrachte Leistungen gemäß § 14 Abs. 2 des Ingenieurvertrages, denn der Vertrag sei nicht aus einem Grund gekündigt worden, den der Beklagte als Auftraggeber zu vertreten habe. Das Auslaufen der Zulassung des Klägers als Prüfingenieur für Baustatik stelle einen wichtigen Grund im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags dar, der den Beklagten zur Kündigung berechtigt habe. Diesen Kündigungsgrund habe nicht der Beklagte im Sinne des § 14 Abs. 2 des Ingenieurvertrags zu vertreten, sondern der Kläger im Sinne von § 14 Abs. 3. Der Beklagte habe auch nicht gegen Treu und Glauben verstoßen, insbesondere lasse sich dem Verwaltungsvorgang nichts dafür entnehmen, dass er dem Kläger bewusst Pläne vorenthalten habe.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist dem Kläger am 13.06.2002 zugestellt worden. Auf Antrag des Klägers hat der Senat mit Beschluss vom 17.08.2004 die Berufung zugelassen. Zur Begründung seiner Berufung führt der Kläger (unter Bezugnahme auf sein bisheriges Vorbringen) im Wesentlichen aus:

Das Verwaltungsgericht gehe davon aus, dass er die ihm im Juli 1995 vorgelegte Statik noch nicht habe prüfen dürfen, weil ihm bekannt gewesen sei, dass noch eine Änderung der Mauerhöhe erfolgen werde. Dies treffe nicht zu. Die gesamte Prüftätigkeit bezüglich des Absperrbauwerks, die in den Prüfbericht Nr. 6 vom 31.05.1996 gemündet sei, sei auftragsgemäß erfolgt und insgesamt zu vergüten. Der "Prüfstopp" vom März 1995, der sich ohnehin nicht auf die Staumauer (Absperrbauwerk) bezogen habe, sei im Juli 1995 jedenfalls erledigt gewesen.

Mit dem Verwaltungsgericht sei davon auszugehen, dass die umfangreiche Statik ihm im Juli 1995 nicht "zur Ansicht", sondern zur Erfüllung des Prüfauftrages übersandt worden sei. In dieser Situation habe er tätig werden und den Pflichten aus dem ihm erteilten Auftrag nachkommen dürfen; es sei nicht seine Sache als Prüfstatiker gewesen, Prüfungen aufgrund von vermeintlichen Opportunitätsüberlegungen zurückzustellen. Die weitere Prüfung habe entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auch im Interesse des Auftraggebers gelegen. Die in Aussicht genommenen Änderungen seien nicht so gravierend gewesen, dass die ihm am 10.07.1995 übergebene Statik hinfällig oder auch nur in weiten Teilen überholt gewesen wäre. Die beabsichtigte Reduzierung der Höhe der Staumauer von 108 auf 103 m hätte nach der Planfeststellung im Zuge der konkreten Ausführungsplanung eingearbeitet werden können; davon sei auch der Bauherr - die Thüringer Talsperrenverwaltung - seinerzeit ausgegangen.

Die Thüringer Landesanstalt für Umwelt habe Kenntnis von der fortschreitenden Prüftätigkeit gehabt, ohne dies zu beanstanden. Der am 31.05.1996 fertig gestellte Prüfbericht sei nach seiner Ablieferung auch nicht als "verfrüht" oder "überholt" zurückgewiesen worden, sondern im Gegenteil Gegenstand heftigster Diskussionen gewesen. Auch wenn man aber der Auffassung folge, dass er - der Kläger - im Juni 1995 weiter habe abwarten müssen, habe das Gericht seine in den Jahren 1993 bis 1995 entfaltete Prüftätigkeit bei der Prüfung der Statik für die Staumauer zu Unrecht unberücksichtigt gelassen.

Die Höhe der ihm zustehenden Gebühren ergebe sich aus der Baugebührenverordnung. Ihm stünden neben der Gebühr nach Tarifstelle 7.1 auch Gebühren nach den Tarifstellen 7.6 und 7.7 (Anlage 1 zur BauGVO) zu. Er habe 58 das Absperrbauwerk betreffende Pläne geprüft, bei denen es sich um die in der Tarifstelle 7.6 genannten Ausführungspläne handele. Auch die in Tarifstelle 7.7 vermerkte Überprüfung vorgezogener Lastzusammenstellungen und die dort als Zusatzaufgabe genannte Prüfung der Nachweise zur Erdbebensicherung habe er durchgeführt.

Das Verwaltungsgericht habe ihm für die Prüfung eines neuen Lastenheftes keine Gebühr zuerkannt und zur Begründung darauf hingewiesen, dass diese Prüfung Teil der von ihm übernommenen Aufgabe der Prüfstatik sei. Hierbei übersehe es Ziff. 7.9 der Anlage zur BauGVO, wonach dem Prüfingenieur eine zusätzliche Gebühr zustehe, wenn er Prüfschritte allein deshalb mehrfach ausführen müsse, weil sich die Planung geändert habe oder in ihr Fehler enthalten gewesen seien. Dies sei hier der Fall gewesen. Das Lastenheft zur Staumauer sei bereits 1993 erstellt gewesen und im Juli 1995 in einer komplett geänderten Version zur Prüfung eingereicht worden. Daher sei dieser Prüfschritt wiederholt worden und könne gesondert in Rechnung gestellt werden.

Auch für das Gründungsgutachten stehe ihm entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ein Honorar zu. Er sei hiermit auf Wunsch der Thüringer Landesanstalt für Umwelt befasst worden, die ihn gebeten habe, bei der Auswahl geeigneter Gutachter behilflich zu sein. Konflikte mit seiner Prüftätigkeit hätten nicht bestanden und seien für die Vergütungsfrage auch ohnehin unerheblich.

Für seine Leistungen bei der Prüfung der numerischen Parameterstudie müsse er ebenfalls ein Honorar erhalten. Diese Leistungen habe er unstreitig im Einvernehmen mit der Thüringer Landesanstalt für Umwelt erbracht. Die Parameterstudie habe überprüfen sollen, unter welchen Rahmenbedingungen (Bodenwerte) die Statik funktioniere. Er - der Kläger - habe die Überprüfung am 09.03.1995 in den Prüfbericht Nr. 3 gefasst, der weitere Schritte und Maßnahmen gefordert habe. Diese habe der Präsident der Thüringer Landesanstalt für Umwelt dann zunächst mit Schreiben vom 17.03.1995 zurückgestellt; das Schreiben zeige aber, dass der Prüfbericht Nr. 3 in völligem Einvernehmen mit der Thüringer Landesanstalt für Umwelt erstellt worden sei. Es habe sich um nichts anderes als die Prüfung weitergehender Nachweise der Standsicherheit des Bauwerks gehandelt, für die ihm in Anlehnung an die Tarifstelle 7.9 des Gebührenverzeichnisses zur BauGVO ein Honorar zustehe. Er könne für diese Überprüfung auch dann eine Vergütung beanspruchen, wenn man mit dem Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass es sich um keine Prüftätigkeit im Sinne der BauPrüfVO gehandelt habe. In diesem Fall liege ein Auftrag an einen Fachingenieur vor, der nach § 632 BGB angemessen vergütet werden müsse.

Das Verwaltungsgericht habe ihm auch zu Unrecht für die nicht mehr erbrachten (gekündigten) Leistungen einen Zahlungsanspruch mit der Begründung verwehrt, er habe die Kündigung im Sinne des § 14 Abs. 3 des Vertrages zu vertreten, weil er die Altersgrenze für Prüfingenieure erreicht habe. Bei dieser Bestimmung hätten die Parteien, wie der Hinweis auf einen möglichen Schadensersatzanspruch zeige, an schuldhaftes Handeln gedacht und nicht nur darauf abstellen wollen, aus wessen "Sphäre" ein Hindernis für die Fortführung der Arbeit komme. Abgesehen davon habe die Thüringer Landesanstalt für Umwelt ihn spätestens seit Ende 1996 treuwidrig daran gehindert, seinen Pflichten aus dem Ingenieurvertrag nachzukommen. So habe sie ihm am 03.12.1996 mitgeteilt, dass sie die Prüfung der neuen Tragwerksplanung erst dann veranlassen wolle, wenn ein entsprechender Nachtrag zum Ingenieurvertrag vorliege, während sie noch am 24.10.1996 selbst der Auffassung gewesen sei, dass für die erneute Prüfung der Unterlagen Nachtragsgebühren nach Tarifstelle 7.9 der Anlage 1 zur BauGVO anfielen. Die Fortsetzung der Prüfung sei allein daran gescheitert, dass die Nachtragsgebühren nicht einvernehmlich hätten ermittelt werden können. Die Thüringer Landesanstalt für Umwelt habe durch die sachlich nicht veranlasste Verzögerung die Bedingung für die vorzeitige Kündigung selbst herbeigeführt. Ohne ihr treuwidriges Verhalten, die bereits von vornherein mit beauftragte Prüfung von Nachträgen zu verschleppen und von einer Einigung über die Gebühren abhängig zu machen, ohne annähernd akzeptable Gebühren anzubieten, hätte eine Prüfung rechtzeitig stattfinden können. Die neue Tragwerksplanung habe frühzeitig Mitte 1997 vorgelegen, sei ihm als Prüfingenieur aber nicht ausgehändigt worden. Wäre sie ihm damals übergeben worden, hätte er die entsprechende Prüfung noch vor Erreichen der Altersgrenze abschließen können. Im Übrigen treffe es auch nicht zu, dass er - der Kläger - mit Ablauf des 68. Lebensjahres keinerlei Leistungen mehr habe erbringen dürfen. Einem Prüfingenieur werde durchaus gestattet, angefangene Projekte auch noch nach Erreichen der Altersgrenze zu Ende zu führen. Dementsprechend habe er im Einvernehmen mit den jeweiligen Bauverwaltungen noch eine Reihe von Prüfungsleistungen erbracht.

Schließlich seien die Ansprüche auch nicht verjährt. Sein Auftrag habe frühestens mit der Kündigung am 26.02.1998 geendet. Selbst bei Annahme einer zweijährigen Verjährungsfrist wäre diese somit frühestens am 31.12.2000 abgelaufen und sei hier durch die Klageerhebung rechtzeitig unterbrochen worden.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Gera vom 11. April 2002 - 4 K 750/01 GE - abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an ihn weitere 1.198.059,10 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 10.12.1999 aus 761.962,95 Euro und 4 % Zinsen seit dem 01.02.2000 aus dem restlichen Betrag zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus:

Das Verwaltungsgericht habe zutreffend festgestellt, dass dem Kläger kein Anspruch auf Zahlung von Gebühren für die Prüfung der Unterlagen bezüglich des Absperrbauwerks zustehe. Dem Kläger sei bekannt gewesen, dass es zu einem späteren Zeitpunkt hierzu geänderte Unterlagen geben werde und die im Juli 1995 übergebene Tragwerksplanung nicht mehr zu prüfen sei. Die Einstellung der Prüfungstätigkeit sei ihm zuvor im März 1995 mitgeteilt worden; dies ergebe sich eindeutig aus seinem Schreiben an die Thüringer Landesanstalt für Umwelt vom 05.07.1995. Außerdem verweise das Schreiben der H vom 10.07.1995, mit dem ihm die Tragwerksplanung übergeben worden sei, ausdrücklich auf deren Schreiben vom 04.07.1995. Einen gesonderten Prüfauftrag für die bisherige Tragwerksplanung enthalte das Schreiben der H - ___ vom 10.07.1995 nicht. Vielmehr werde angeregt, die sich aus der im Juni 1995 festgelegten Reduzierung der Höhe des Absperrbauwerks ergebenden Auswirkungen auf die Tragwerksplanung gemeinsam zu beraten. In der Besprechung am 12.07.1995 in Weimar sei der Kläger nochmals aufgefordert worden, die Prüfung der vorliegenden Tragwerksplanung einzustellen. Spätestens hierdurch sei seinem Schreiben vom 05.07.1995 widersprochen worden. Die Änderung der Ausbaugröße sei bereits beschlossen gewesen, als die Mitteilung der H - vom 04.07.1995 an den Kläger erfolgt sei. Der Kläger habe hieraus selbst den Schluss ziehen müssen, dass die Tragwerksplanung für die Staumauer aufgrund der vorgesehenen Reduzierung der Höhe der Staumauer um 5 m noch zu überarbeiten sei und eine solche Überarbeitung gesondert erfolge. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht angenommen, dass der Kläger die Prüfung angesichts dieser Umstände auf eigenes Risiko vorgenommen habe.

Bei der Reduzierung der Höhe der Staumauer habe es sich entgegen der Darstellung des Klägers um eine gravierende Änderung gehandelt, durch die die übergebene Statik hinfällig geworden sei. Die gesamte Kubatur der Staumauer sei grundlegend verändert worden. Dem Kläger habe klar sein müssen, dass die Tragwerksplanung wie auch die Ausführungsplanung komplett oder weitgehend neu hätten bearbeitet werden müssen. Die Beteiligten seien auch keineswegs davon ausgegangen, dass eine weitere Prüfung der durch die Reduzierung der Höhe der Staumauer überholten Planung eine sinnvolle Prüfungstätigkeit darstelle. Die beabsichtigten Änderungen der Staumauer seien von ganz erheblicher Bedeutung gewesen, so dass sowohl Genehmigungsplanung als auch Ausführungsplanung grundlegend hätten überarbeitet werden müssen. Dies sei für den Kläger als Prüfingenieur erkennbar gewesen. Vor diesem Hintergrund habe es keiner Beanstandung der fortschreitenden Prüftätigkeit des Klägers bedurft, zumal die Thüringer Landesanstalt für Umwelt insbesondere im Hinblick auf die Besprechung vom 12.07.1995 nicht mehr angenommen habe, dass er seine Prüftätigkeit fortsetze. Bei der im Schreiben der H - vom 04.07.1995 enthaltenen Aussage, dass über den Umfang der Überarbeitung der Tragwerksplanung noch zu befinden sei, gehe es entgegen der Auffassung des Klägers nicht nur um Änderungen der Ausführungsplanung, sondern gerade um den Umfang der durch die Reduzierung der Staumauerhöhe erforderlichen Umprojektierung.

Wenn der Kläger nunmehr behaupte, alle statischen Unterlagen für die Staumauer (mit Ausnahme der 3D-Berechung) bereits Anfang 1995 komplett geprüft zu haben, widerspreche dies seinem früheren Vorbringen. Er - der Beklagte - bestreite auch, dass der überwiegende Teil der Statik bereits vor Juni 1995 geprüft worden sei.

Der Kläger könne auch nicht deshalb eine Vergütung beanspruchen, weil er - der Beklagte - den Prüfbericht Nr. 6 entgegengenommen habe. Darin könne keine Abnahme im Sinne des § 640 BGB gesehen werden. Die Abnahme einer nicht mehr in Auftrag gegebenen - nicht mehr gewollten - Leistung als vertragsgemäße Leistung scheide von vornherein aus. Was nicht mehr gewollt sei, sei nicht mehr in der Hauptsache vertragsmäßig geschuldet und daher nicht abnahmefähig. Darüber hinaus scheide eine rechtsgeschäftliche Abnahme der Leistungen des Prüfungsingenieurs nach § 640 BGB aufgrund der öffentlich-rechtlichen Funktion des Prüfingenieurs auch grundsätzlich aus. Den Rechtsbeziehungen des Prüfingenieurs zur unteren Bauaufsichtsbehörde, die ihm nach den §§ 18,19 BauPrüfVO den Prüfauftrag erteilt habe, liege kein Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB, sondern eine Weisung der zuständigen Behörde zugrunde. Die vertragliche Regelung einer Abnahme der Prüfleistungen des beliehenen Prüfingenieurs sei mit dessen öffentlich-rechtlich zugewiesenen Aufgabenkreis nicht vereinbar; § 10 Abs. 1 des Ingenieurvertrags sei daher unwirksam.

Gebühren nach der Tarifstelle 7.6 der Anlage 1 zur BauGVO stünden dem Kläger im Übrigen schon deshalb nicht zu, weil er keine Ausführungszeichnungen im Sinne dieser Vorschrift geprüft habe. Unter Ausführungszeichnungen seien hier die Schal- und Bewehrungspläne der Leistungsphase 5 des § 64 HOAI zu verstehen, die dem Kläger nicht zur Prüfung vorgelegt worden seien. Zudem sei die Prüfung der Ausführungsplanung nach dem Ingenieurvertrag auch nur für bestimmte Teilobjekte abrechnungsfähig. Vorgezogene Lastzusammenstellungen oder zusätzliche Nachweise im Sinne der Tarifstelle 7.7 seien nur in den Prüfberichten Nr. 4, 5, 6 und 8 geprüft worden. Soweit diese Prüfungen durchgeführt worden seien, seien sie teilweise fehlerhaft abgerechnet worden.

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf gesonderte Zahlung für die Erstellung bzw. Prüfung eines neuen Lastenheftes. Die Erstellung eines Lastenheftes gehöre zur Anfertigung der Statik. Aufgabe des Prüfingenieurs sei lediglich, die Richtigkeit des Lastenheftes zu überprüfen. Diese Prüfung sei in der Zusammenstellung der Gebühren unter Nr. 7 berücksichtigt und enthalten; ein gesonderter Kostenansatz entfalle. Im Übrigen bestreite er - der Beklagte -, dass das Lastenheft im Juli 1995 in komplett geänderter Version zur Prüfung vorgelegt worden sei.

Das Verwaltungsgericht habe ferner zutreffend ausgeführt, dass der Kläger für die Mitwirkung am Gründungsgutachten keine Zahlung beanspruchen könne. Er sei durch den Ingenieurvertrag vom 26.08./01.09.1993 nicht dazu beauftragt worden; eine derartige Beauftragung hätte auch seine Rolle als Prüfingenieur in Frage gestellt. Aufgabe des Klägers sei nicht die Mitwirkung bei der Erstellung der zu prüfenden Unterlagen gewesen, sondern die Prüfung der ihm vorgelegten Unterlagen selbst. Für die entsprechende Honorierung stünden nur die Ansätze nach der Baugebührenverordnung zur Verfügung, da diese allein die maßgebliche Abrechnungsgrundlage für die Tätigkeit des Klägers als Prüfingenieur sei. Der Präsident der Thüringer Landesanstalt für Umwelt habe den Kläger offenbar in Unkenntnis der fehlenden Abrechnungsfähigkeit aufgefordert, die Sonderleistungen abzurechnen. Ein gesonderter Auftrag für diese Leistungen sei auch nicht erteilt worden.

Auch für die Prüfung der Parameterstudie könne der Kläger keine gesonderte Vergütung beanspruchen. Die Parameterstudie enthalte die Lastannahmen zum Nachweis der Tragsicherheit und gehöre damit zur Erarbeitung des statisch-konstruktiven Konzepts des Tragwerks (Leistungsphase 2 nach § 64 HOAI). Die Parameterstudie sei zwischen der H und der Bauherrin als Bestandteil der Tragwerksplanung nach HOAI abgerechnet worden. Ein gesonderter Auftrag zur Prüfung der Parameterstudie sei dem Kläger nicht erteilt worden. Die entsprechende Prüftätigkeit lasse sich auch nicht als Gutachten nach § 33 HOAI einordnen.

Die Leistungen eines Prüfingenieurs würden von der HOAI nicht erfasst und seien in der Baugebührenverordnung als öffentlich-rechtliche Leistungen abschließend geregelt.

Der Kläger könne ferner keine Gebühren für die gekündigten Leistungen beanspruchen, da er die Kündigung des Vertrags zu vertreten habe. Die Abgrenzung der Verantwortlichkeit für die jeweilige Kündigung nach § 14 Abs. 2 und Abs. 3 des Vertrages entspreche der Aufteilung nach der jeweiligen Risikosphäre in Anlehnung an die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Mit der Wortwahl "zu vertreten hat" solle ersichtlich darauf abgestellt werden, aus wessen Risikosphäre der Grund zur Kündigung herrühre. Das Auslaufen der Zulassung des Klägers als Prüfingenieur falle aber ausschließlich in dessen Risikosphäre und sei somit von ihm zu vertreten. Ohne die entsprechende Zulassung als Prüfingenieur sei ihm - dem Beklagten - die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zuzumuten gewesen, weil sie für ihn aufgrund der dann fehlenden öffentlich-rechtlichen Beleihung keinerlei Sinn mehr gemacht habe. Für die vom Kläger nach Verlust der Zulassung als Prüfingenieur erbrachten Leistungen bestehe keine Abrechnungsgrundlage, insbesondere könne die Baugebührenverordnung hier nicht zugrunde gelegt werden.

Er - der Beklagte - habe auch keinesfalls die Fortsetzung der Prüfung wider Treu und Glauben verhindert oder den Kläger daran gehindert, seiner Prüftätigkeit nachzukommen. Dass nach Änderung der Mauerwerksgeometrie die Fortsetzung der Prüfung von einer Nachtragsvereinbarung abhängig gemacht worden sei, sei nicht ungewöhnlich, sondern diene im Zusammenhang mit einer neuen Terminkette der Klarheit für die Vertragsbeteiligten. Insoweit sei die Festlegung im Protokoll vom 03.12.1996 nicht zu beanstanden und sei auch vom Kläger nicht beanstandet worden. Die Fortsetzung der Prüfung sei auch nicht daran gescheitert, dass die Nachtragsgebühren nicht einvernehmlich hätten ermittelt werden können; Grundlage hierfür sei ohnehin die Baugebührenverordnung. Die Behauptung, die ausstehende Prüfung sei von ihm - dem Beklagten - verschleppt worden, werde schon dadurch widerlegt, dass der Kläger im August 1996 den Prüfbericht Nr. 6 vorgelegt habe. Die Aushändigung der weiteren Tragwerksplanung sei im Jahre 1997 auch nicht verweigert worden; die Unterlagen seien nach Vorlage durch den Planer dem Prüfingenieur zur Prüfung zur Verfügung gestellt worden.

Der Kläger könne gegenüber ihm - dem Beklagten - auch deshalb keine Ansprüche aus den Gebührenrechnungen vom 25.10.1999 und vom 10.01.2000 geltend machen, weil diese nicht an ihn, sondern an die Thüringer Talsperrenverwaltung adressiert seien. Der Kläger könne sich demgegenüber nicht auf § 10 Abs. 5 des Vertrags berufen, denn diese Bestimmung sei - wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt habe - unwirksam.

Schließlich berufe er - der Beklagte - sich erneut auf die bereits erstinstanzlich geltend gemachte Einrede der Verjährung.

Der Beklagte hat auf Aufforderung des Senats noch Unterlagen zur Kostenermittlung der Genehmigungsplanung für die Talsperre L in der ursprünglich vorgesehenen Ausbaugröße zur Akte gereicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und auf die Niederschriften über die Verhandlungstermine vom 01.08.2007 und vom 12.12.2007 sowie die darin aufgeführten Unterlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Gründe

Die vom Senat zugelassene Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg. Der Kläger kann über den vom Verwaltungsgericht zugesprochenen Betrag hinaus vom Beklagten die Zahlung weiterer 662.691,28 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 10.12.1999 beanspruchen. Dieser Betrag steht ihm für die Prüfung der Statik des Absperrbauwerks (Staumauer) der Talsperre L zu (I.). Der Kläger kann dagegen keine Vergütung beanspruchen für die Prüfung des geänderten Lastenheftes, die Mitwirkung am Gründungsgutachten, die Überprüfung der Parameterstudie sowie für die wegen der Kündigung des Vertrages nicht mehr erbrachten Leistungen. Insoweit bleibt seine Berufung erfolglos (II.).

I.

Grundlage für den Anspruch des Klägers auf Vergütung der Prüfung der Statik des Absperrbauwerks sind die §§ 9, 10 und 14 Abs. 3 des Ingenieurvertrags vom 26.08./01.09.1993 in Verbindung mit den Bestimmungen der seinerzeit geltenden Baugebührenverordnung (BauGVO) vom 09.04.1992 (GVBl. I S. 116).

1. Zunächst steht einem Vergütungsanspruch des Klägers nicht entgegen, dass der Prüfauftrag hier durch den zwischen den Beteiligten geschlossenen Ingenieurvertrag begründet worden ist. Soweit der Beklagte demgegenüber die Auffassung vertritt, der Prüf- und Überwachungsauftrag der Baubehörde an einen Prüfingenieur für Baustatik sei "seiner Natur nach" als Weisung in dem durch die Anerkennung als Prüfingenieur begründeten öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnis anzusehen, übersieht er, dass er dem Kläger gerade keine entsprechende Weisung erteilt, sondern mit ihm einen Ingenieurvertrag abgeschlossen hat. Diese Vereinbarung ist als öffentlichrechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 1 ThürVwVfG zu qualifizieren, da er eine hoheitliche Tätigkeit des Klägers zum Gegenstand hat.

Die von den Beteiligten gewählte Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrags war hier auch zulässig. Prüfaufträge an öffentlich bestellte Prüfingenieure konnten nach dem seinerzeit geltenden Landesrecht nicht nur durch eine Weisung der zuständigen Bauaufsichtsbehörde erteilt werden. Allerdings legen die damals geltenden Regelungen der §§ 18, 19 der Verordnung über bautechnische Prüfungen (BauPrüfVO) vom 12.09.1991 (GVBl. S. 534) die Annahme nahe, dass nach der Vorstellung des Verordnungsgebers Prüfaufträge durch einseitiges Handeln der Verwaltung (Weisung oder Verwaltungsakt) und nicht durch Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrags vergeben werden sollten. Dafür spricht etwa § 19 BauPrüfVO, der die Erteilung und Entziehung von Prüfaufträgen regelt und hier ersichtlich von einem einseitigen hoheitlichen Handeln der zuständigen Bauaufsichtsbehörde ausgeht.

Auf der anderen Seite verbieten die Regelungen der BauPrüfVO der Bauaufsichtsbehörde aber auch nicht, mit dem Prüfingenieur einen öffentlich-rechtlichen Vertrag abzuschließen, der seine Beauftragung enthält und nähere Einzelheiten regelt. Mangels eines ausdrücklichen Verbots im einschlägigen Fachrecht gilt hier die allgemeine Bestimmung des § 54 ThürVwVfG, die es der Behörde in Satz 2 "insbesondere" erlaubt, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, mit demjenigen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag zu schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde. Entsprechendes gilt auch dann, wenn man den Prüfauftrag der Behörde als Weisung im Rahmen des schon durch die Anerkennung des Prüfingenieurs begründeten öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses einordnet (so etwa für das dortige Landesrecht VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30.01.2003 - 5 S 492/01 -, BauR 2003, 1368 und juris Rdn. 26, der deshalb den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags für "nicht von der Sache her geboten", damit aber keineswegs für unzulässig hält).

2. Die Prüfung der Statik für die Staumauer, die in den Prüfbericht Nr. 6 eingeflossen ist, gehört zu den Leistungen, die der Kläger nach dem zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrag zu erbringen hatte und für die ihm dementsprechend eine Vergütung zusteht. Der Vergütungsanspruch scheitert entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht daran, dass der Kläger gehalten gewesen wäre, mit der Prüfung der ihm übergebenen Unterlagen noch zuzuwarten.

Nach § 4 Abs. 1 des Ingenieurvertrags war der Kläger verpflichtet, die ihm nach § 3 übergebenen Auftragsunterlagen auf den Nachweis der Standsicherheit zu überprüfen. Damit war er grundsätzlich berechtigt, nach Übergabe der jeweiligen Unterlagen alsbald mit der entsprechenden Prüfung zu beginnen. Daran ändert sich auch nicht dadurch etwas, dass die für die einzelnen Prüfschritte in § 8 des Vertrags genannten Termine im Jahre 1995 bereits durch die tatsächliche Entwicklung überholt waren.

Ob der Kläger dennoch aufgrund besonderer Umstände gehalten gewesen wäre, zunächst von einer näheren Prüfung der ihm im Juli 1995 übergebenen Unterlagen abzusehen, ist zumindest zweifelhaft. Allerdings war ihm seinerzeit bekannt, dass es zu einem späteren Zeitpunkt geänderte Unterlagen geben werde. Die H - hatte ihn in ihrem Schreiben vom 04.07.1995 auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die jetzt vorliegende Tragwerksplanung die volle Ausbaugröße der Talsperre entsprechend den bisherigen Planungen beinhalte und sie noch überarbeitet werden solle. In ihrem Begleitschreiben vom 10.07.1995 zu der dem Kläger an diesem Tag übergebenen Tragwerksplanung nahm sie auf das Schreiben vom 04.07.1995 Bezug; ein ausdrücklicher "Prüfstopp" bzw. eine dahingehende Bitte ist den beiden Schreiben jedoch nicht zu entnehmen. Im Schreiben vom 10.07.1995 heißt es vielmehr, die Auswirkungen auf die Tragwerksplanung u. a. aus der im Juni 1995 festgelegten Reduzierung des Absperrbauwerks um 5 m sollten gemeinsam beraten werden mit dem Ziel, wie diese in der Leistungsphase 5 (also der Ausführungsplanung) zu erfassen seien. Der Kläger nahm ausweislich seines an die Thüringer Landesanstalt für Umwelt gerichteten Schreibens vom 05.07.1995 seinerseits an, dass die im März 1995 empfohlene Einstellung der Prüfarbeiten durch die Entscheidung der Landesregierung zur Fortführung des Baus der Talsperre "sicher aufgehoben" worden sei. Weiter heißt es in dem Schreiben, er gehe davon aus, dass nunmehr die Prüfung der Standsicherheit zügig fortzusetzen sei. Dem wurde seitens der Thüringer Landesanstalt für Umwelt jedenfalls nicht schriftlich widersprochen. In den Akten findet sich lediglich ein Aktenvermerk ihres Mitarbeiters D vom 13.07.1995 über eine Beratung, die nach Angaben des Beklagten auf Wunsch der Thüringer Landesanstalt für Umwelt am 12.07.1995 im Büro des Klägers stattgefunden hat. In diesem Vermerk geht es zunächst um die Prüfung bestimmter Nebenbauwerke. Sodann heißt es unter Hinweis auf die Reduzierung der Höhe des Absperrbauwerks um 5 m: "Weiterer Prüfaufwand ist vorerst nicht zu treiben". Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht angegeben, sich an dieses Gespräch nicht erinnern zu können.

Auch wenn man aber zugunsten des Beklagten als wahr unterstellt, dass Herr D____ den Kläger am 12.07.1995 aufgefordert hat, vorerst keinen weiteren Prüfaufwand zu treiben, kann der Kläger für die durchgeführte Prüfung der Statik der Staumauer eine Vergütung beanspruchen. Deshalb kommt es auf die vom Beklagten unter Beweis gestellte Tatsache, ob das Gespräch mit dem aus dem Vermerk ersichtlichen Inhalt tatsächlich stattgefunden hat, nicht an. Der dahin gehende Beweisantrag des Beklagten im Verhandlungstermin vom 01.08.2007 war deshalb mangels Entscheidungserheblichkeit abzulehnen.

Der Beklagte kann sich auf den - zu seinen Gunsten als wahr unterstellten - vorläufigen "Prüfungsstopp" deshalb nicht mit Erfolg berufen, weil er den Prüfbericht Nr. 6 später abgenommen hat. Nach § 2 Abs. 3 des zwischen den Beteiligten geschlossenen Ingenieurvertrags finden auf das Vertragsverhältnis die Bestimmungen über den Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB in der damals geltenden Fassung) ergänzend Anwendung; dies gilt auch für die Regelung über die Abnahme in § 640 BGB a. F. Daran anknüpfend sieht § 10 Absatz 1 Satz 1 des Vertrags vor, dass die Abnahme der Leistungen nach vorangegangener Prüfung durch den Auftraggeber in Form einer schriftlichen Abnahmeerklärung erfolgt. Ohne schriftliche Abnahmeerklärung gilt die Abnahme nach § 10 Absatz 1 Satz 2 des Vertrags spätestens 6 Monate nach Abgabe als erfolgt, wenn nicht zuvor die Abnahmeverweigerung schriftlich angezeigt wird.

Die Voraussetzungen dieser vertraglich vereinbarten Abnahmefiktion liegen hier vor:

Der Kläger hat den Prüfbericht Nr. 6 vom 31.05.1996 (zusammen mit weiteren Prüfberichten) unter dem 29.08.1996 an die für den Beklagten handelnde Thüringer Landesanstalt für Umwelt übersandt. Diese hat den ihr am 02.09.1996 zugegangenen Prüfbericht nicht etwa als verfrüht oder unbrauchbar zurückgewiesen, sondern mit Schreiben vom 04.09.1996 an die Thüringer Talsperrenverwaltung weitergeleitet und auf den vom Kläger in dessen Schreiben vom 29.08.1996 angeregten Beratungstermin hingewiesen. Der Präsident der Thüringer Landesanstalt für Umwelt hat sich mit Schreiben vom 24.10.1996 an die Thüringer Talsperrenverwaltung gewandt und auf die in den Prüfberichten des Klägers (also auch im Bericht Nr. 6) dokumentierten Mängel der Tragwerksplanungen sowie das von der Thüringer Talsperrenverwaltung nicht wahrgenommene Gesprächsangebot des Klägers hingewiesen. Von einer Unbrauchbarkeit der Prüfung der "alten" Tragwerksplanung ist weder in diesem Schreiben noch bei den Ende November/Anfang Dezember 1996 in den Räumen der Thüringer Landesanstalt für Umwelt durchgeführten Beratungen die Rede gewesen, die u. a. den Prüfbericht Nr. 6 zum Gegenstand hatten.

Erst nachdem der Kläger mit Schreiben vom 30.01.1997 eine "Gebührenrechnung" eingereicht hatte, die auch die Kosten für die Prüfung des Absperrbauwerks umfasste, gab es in der Thüringer Landesanstalt für Umwelt Überlegungen darüber, ob der Prüfbericht des Klägers angenommen oder seine Abnahme verweigert werden solle. Im Schreiben des Präsidenten der Thüringer Landesanstalt für Umwelt an die Thüringer Talsperrenverwaltung vom 10.02.1997 heißt es hierzu, für die Leistungen des Klägers seien bisher weder eine schriftliche Abnahmeerklärung noch Abnahmeverweigerung erklärt worden; § 10 Abs. 1 des Ingenieurvertrags setze bezüglich der Abnahme Fristen. Daraufhin wandte sich die Thüringer Talsperrenverwaltung mit Schreiben vom 13.02.1997 an die H und bat um Mitteilung eines entsprechenden Sachstandsberichts bis zum 05.03.1997, in dem es vor allem um eine genaue Übersicht der geprüften Unterlagen und um zusätzliche Aufgaben gehe, die separat mit dem Prüfingenieur abgewickelt worden seien. Aus dem Sachbericht müsse hervorgehen, ob von Seiten der Thüringer Talsperrenverwaltung einer Abnahme der bisherigen Prüfleistungen (Genehmigungsplanung - alt) uneingeschränkt zugestimmt werden könne. Im Antwortschreiben der H - an die Thüringer Talsperrenverwaltung vom 17.02.1997 heißt es dann, der Prüfbericht Nr. 6 sei nicht aktuell für die reduzierte Staumauer und keine Grundlage für die weitere Planung. Dem Kläger sei dieser Sachverhalt vor der Prüfung bekannt gewesen; er sei darauf mehrfach hingewiesen worden. Zu einer ausdrücklichen Verweigerung der Abnahme ist es aber weder bis zum Ablauf der dafür vorgesehen Frist von 6 Monaten am 02.03.1996 noch danach gekommen, auch wenn der Prüfbericht Gegenstand weiterer Beratungen gewesen ist. Im Übrigen hat der für den Beklagten handelnde Präsident der Thüringer Landesanstalt für Umwelt in seinem Schreiben vom 25.11.1999 an die Thüringer Talsperrenverwaltung selbst auf den Eintritt der Abnahmefiktion nach § 10 Abs. 1 des Vertrages hingewiesen.

Der somit mangels ausdrücklicher Abnahmeverweigerung eingetretenen Abnahmefiktion kann der Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Abnahme einer nicht mehr in Auftrag gegebenen - nicht mehr gewollten - Leistung als vertragsgemäße Leistung scheide von vornherein aus, weil diese Leistung nicht mehr in der Hauptsache vertragsmäßig geschuldet und daher nicht abnahmefähig sei. Der - unterstellte - vorläufige Prüfstopp hat weder das zwischen den Beteiligten bestehende Vertragsverhältnis beendet noch den Vertrag dahin abgeändert, dass der Kläger keine Prüfungen am Talsperrenbau mehr vornehmen sollte. Zugunsten des Beklagten kann allenfalls unterstellt werden, dass in dem Gespräch am 12.07.1995 Einvernehmen über einen geänderten zeitlichen Ablauf der vorzunehmenden Prüfung erzielt worden ist. Wenn der Bestand und der wesentliche Inhalt des Vertrags aber unberührt geblieben sind, ist nicht erkennbar, weshalb eine Abnahme der nach dem Vertrag grundsätzlich geschuldeten Prüfungsleistungen von vornherein ausgeschlossen sein sollte. Durch die Abnahme erklärt der Besteller gerade, dass er das Werk als eine in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung anerkennt (vgl. nur Sprau in Palandt, BGB, Kommentar, 66. Aufl. 2007, § 640 Rdn. 3 m. w. N.). Geht man zugunsten des Beklagten davon aus, dass der Prüfbericht "verfrüht" erstellt wurde und damit nicht oder nur eingeschränkt verwertbar war, war er nach der gem. § 2 Abs. 3 des Vertrags ergänzend anwendbaren Bestimmung des § 640 Abs. 1 BGB a. F. nicht verpflichtet, diese mangelhafte oder gar völlig unbrauchbare Leistung abzunehmen. Da er aber dennoch die Abnahme des Prüfberichts nicht verweigert hat, muss er sich an der in § 10 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags vereinbarten Abnahmefiktion festhalten lassen (zur Abnahme eines mangelhaften Werks vgl. auch § 640 Abs. 2 BGB a. F.).

Eine rechtsgeschäftliche Abnahme der Leistungen des Prüfungsingenieurs nach § 640 BGB a. F. scheidet entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht wegen der öffentlich-rechtlichen Funktion des Prüfingenieurs aus. Wird der Prüfauftrag an den Prüfingenieur statt durch eine Weisung der Bauaufsichtsbehörde durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag erteilt (zur Zulässigkeit dieser Handlungsform s. schon oben unter 1.), ist es den Vertragsparteien nicht verwehrt, in diesem Vertrag Einzelheiten zu regeln, soweit sie damit nicht gegen zwingende Vorgaben der BauPrüfVO oder BauGVO verstoßen. Im vorliegenden Fall hatten die Beteiligten in § 2 Abs. 3 des Vertrags ausdrücklich die ergänzende Anwendung der Bestimmungen des BGB über den Werkvertrag vereinbart, die sich im Übrigen auch aus der Verweisungsnorm des § 62 Satz 2 ThürVwVfG herleiten lässt.

Die entsprechende Anwendung des § 640 BGB a. F. und die daran anknüpfende Regelung in § 10 Abs. 1 des Ingenieurvertrags geraten nicht in Konflikt mit § 20 BauPrüfVO a. F., der die Ausführung von Prüfaufträgen regelt. § 20 BauPrüfVO a. F. sieht zwar keine Abnahme der Prüfungsleistungen durch die Bauaufsichtsbehörde vor, sondern bestimmt in seinem Absatz 7, dass der Prüfingenieur gegenüber der unteren Bauaufsichtsbehörde die Verantwortung für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Prüfung trägt. Dies schließt aber nicht aus, dass Bauaufsichtsbehörde und Prüfingenieur in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag ergänzende Regelungen darüber treffen, wann die vorgenommene Prüfung dem Prüfauftrag entspricht und der Prüfingenieur daher die Zahlung der Prüfgebühren beanspruchen kann. Dafür kann insbesondere bei Prüfaufträgen ein Bedürfnis bestehen, die - wie hier - eine besonders anspruchsvolle und umfangreiche Prüftätigkeit zum Gegenstand haben.

Die vertragliche Regelung der rechtsgeschäftlichen Abnahme einer Prüfungsleistung widerspricht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht der Funktion des Prüfingenieurs als selbständig und eigenverantwortlich tätig werdendem Prüfungsorgan. Die eigenverantwortliche Prüftätigkeit wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Vertragsparteien in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag ihre Abnahme regeln, um frühzeitig Klarheit darüber zu schaffen, ob die Prüfungsleistung dem Prüfauftrag entspricht und verwertbar ist.

Eine Abnahme der Prüfleistung ist schließlich entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht "nach der Beschaffenheit des Werkes" im Sinne des § 640 Abs. 1, 2. Halbsatz BGB a. F. von vornherein ausgeschlossen. Die Leistung des Prüfingenieurs, die in der Überprüfung der durch den Statiker erstellten Tragwerksplanung besteht, ist nach ihrer Beschaffenheit ebenso abnahmefähig wie die Leistung des Statikers selbst oder ein darüber erstelltes Gutachten eines Sachverständigen.

Die somit wirksame Abnahme des Prüfberichts Nr. 6 hat zur Folge, dass der Beklagte den Bericht grundsätzlich als vertragsgemäße Leistung gelten lassen muss und sich nicht mehr darauf berufen kann, der Kläger habe die Statik für das Absperrbauwerk mit der alten Staumauerhöhe nicht mehr prüfen dürfen. Im Übrigen lässt der Umgang des Beklagten mit dem ihm vorgelegten Prüfbericht ohnehin erkennen, dass dieser Bericht auch aus seiner Sicht keineswegs unbrauchbar war, sondern eine im Sinne des § 14 Abs. 3 des Vertrages verwertbare Leistung des Klägers darstellt.

Der Beklagte kann auch nicht ausnahmsweise trotz der Abnahme des Prüfberichts mit Erfolg geltend machen, der Kläger habe mit Vorlage des Prüfberichts Nr. 6 seine vertraglichen Leistungen nur mangelhaft erfüllt. Der Beklagte hat hierzu im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, der Kläger habe durch die Mitteilung des Prüfungsergebnisses zwar die Leistung nach § 4 Abs. 1 des Vertrages erbracht, nicht aber die Leistungen nach Abs. 3 (gemeint ist ersichtlich Absatz 2) und 4, da die Prüfvermerke und die geprüften Pläne in der vertraglich vereinbarten Anzahl noch gefehlt hätten. Die Prüfvermerke sind nach § 4 Abs. 2 des Vertrags Bestandteil des Prüfberichts; die geprüften Pläne sind nach § 4 Abs. 4 des Vertrags bei Abgabe des Prüfberichts dem Auftraggeber auszuhändigen. Der Beklagte hat aber nicht nachgewiesen, dass er diese ergänzenden Unterlagen nicht oder nur unvollständig erhalten habe. Soweit Prüfunterlagen zunächst gefehlt hatten, hat sich der Kläger im Laufe des Jahres 1998 um eine Vervollständigung bemüht und am 08.10.1998 bei der Thüringer Landesanstalt für Umwelt ergänzende Prüfunterlagen eingereicht. Der Präsident der Thüringer Landesanstalt für Umwelt hat in seinem bereits erwähnten Schreiben vom 25.11.1999 festgestellt, die Thüringer Talsperrenverwaltung habe die vorgelegten Prüfunterlagen des Klägers mit der Bitte zur Festlegung möglicher weiterer Nachforderungen vollständig erhalten und keine Nachforderungen geltend gemacht. Damit ist bezüglich des Prüfberichts Nr. 6 nicht erkennbar, dass insoweit noch notwendige Unterlagen fehlen würden. Soweit der Beklagte auf Nachforderungen verzichtet hat, weil er die Prüfung der "alten" Statik ohnehin für überholt hielt, kann er sich nicht darauf berufen, der Kläger habe seine Leistungen insoweit nur unvollständig erbracht.

Da somit zugunsten des Klägers davon auszugehen ist, dass er insoweit seine nach § 4 des Ingenieurvertrags geschuldete Leistung vollständig und mangelfrei erbracht hat, kann er nach § 10 Abs. 2 und 3 des Vertrags für den Prüfbericht Nr. 6 die volle Vergütung beanspruchen. Insbesondere liegen auch die in § 10 Abs. 3 des Vertrags genannten Voraussetzungen für eine Fälligkeit der Restzahlung in Höhe von 5 v. H. der vorgesehenen Vergütung vor. Diese Restzahlung ist nach § 10 Abs. 3 des Vertrages fällig, wenn die für die Vergütung maßgebenden anrechenbaren Kosten feststehen, der Ingenieur sämtliche Leistungen aus diesem Vertrag erfüllt und eine prüfbare Rechnung eingereicht hat. Die maßgeblichen anrechenbaren Kosten der Errichtung der Staumauer stehen fest (dazu näher unter 5.). Der Kläger hat - wie dargelegt - alle bis zur Kündigung des Vertrags von ihm geforderten Leistungen erbracht; dass er seine Prüftätigkeit wegen der Kündigung des Vertrags beenden musste, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Bei der vom Kläger vorgelegten Rechnung vom 25.10.1999 handelt es sich entgegen der Auffassung des Beklagten jedenfalls insoweit um eine prüfbare Rechnung in diesem Sinne, als sie sich auf das Absperrbauwerk bezieht. Ihr ist zu entnehmen, wie sich der für die Prüfung der für das Absperrbauwerk erstellten Statik geltend gemachte Betrag zusammensetzt und von welchen anrechenbaren Baukosten der Kläger ausgeht.

3. Der Kläger kann für den Prüfbericht Nr. 6 eine Vergütung verlangen, ohne dass es hier darauf ankommt, ob der Ingenieurvertrag aus einem von ihm zu vertretenden Grund gekündigt worden ist. In diesem Fall sind nach § 14 Abs. 3 des Vertrages die bis dahin erbrachten, in sich abgeschlossenen und nachgewiesenen Leistungen zu vergüten, soweit sie verwertbar sind.

Der Kläger nimmt auch zu Recht den Beklagten auf Zahlung der Prüfgebühren in Anspruch. Die entgegenstehende Regelung in § 10 Abs. 5 des Ingenieurvertrags, die eine Rechnungslegung an den Bauherrn vorsieht, ist unwirksam, soweit sie dahin verstanden wird, dass dieser die Gebühr direkt an den Prüfingenieur zahlen soll. Sie verstößt - wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat - gegen § 2 Abs. 2 BauGVO, wonach die Bauaufsichtsbehörde die Vergütung schuldet, und ist daher gem. § 59 Abs. 1 ThürVwVfG i. V. m. § 134 BGB a. F. nichtig. § 2 Abs. 2 BauGVO ist zwingendes Recht und lässt keine davon abweichende vertragliche Regelung zu. Die Unwirksamkeit der Regelung in § 10 Abs. 5 des Vertrags hat jedoch nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrags zur Folge, da der Vertrag für die Beteiligten auch ohne diese Regelung seinen Sinn behält und davon ausgegangen werden kann, dass sie ihn auch ohne den nichtigen Teil geschlossen hätten (vgl. § 59 Abs. 3 ThürVwVfG).

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Gebührenrechnungen des Klägers nicht an ihn, sondern (wie im Vertrag vorgesehen) an die Thüringer Talsperrenverwaltung adressiert gewesen sind. Dem Beklagten sind die fraglichen Rechnungen bereits seit langem bekannt; er weiß auch seit Klageerhebung, dass der Kläger ihn auf Zahlung in Anspruch nehmen will. Die Höhe der Gebührenforderung des Klägers ergibt sich ohnehin unmittelbar aus den Regelungen der BauGVO (dazu sogleich unter 4.).

4. Die Höhe der Vergütung bestimmt sich nach § 9 des Vertrages "in Anlehnung" an die Baugebührenverordnung. Hierbei findet sich in der Anlage 1 zum Ingenieurvertrag eine sog. "Erweiterung der Gebührentafel zur Anlage 4 der BauGVO", bei der es sich ab einem Rohbauwert von 60.000.000 DM (der in der Gebührentafel der Anlage 4 zur BauGVO nicht mehr aufgeführt wird) um eine degressive Staffelung handelt. Diese in § 9 i. V. m. der Anlage 1 zum Vertrag vorgesehene "Gebührenermäßigung" ist unwirksam, da die Höhe der Vergütung des Prüfingenieurs in § 2 Abs. 1 BauGVO verbindlich vorgegeben wird. Hier gelten die Ausführungen zur zwingenden Regelung des § 2 Abs. 2 BauGVO entsprechend. Unwirksam ist auch die in § 9 Abs. 2 des Vertrags vorgesehene Ermittlung der anrechenbaren Kosten in der Phase Entwurfsplanung nach § 62 HOAI; maßgeblich für die Gebührenberechnung ist vielmehr der Rohbauwert im Sinne des § 3 Abs. 2 BauGVO. Die Unwirksamkeit dieser Regelungen hat aber ebenfalls nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrags zur Folge, da davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligten ihn auch ohne sie geschlossen hätten (vgl. § 59 Abs. 3 ThürVwVfG); insbesondere ist nicht erkennbar, dass der Beklagte die Prüfung der Statik dann selbst hätte durchführen wollen und können.

Nach Tarifstelle 7.1 der Anlage 1 zur BauGVO ist für die Prüfung des Standsicherheitsnachweises die nach der Tafel (Anlage 4) errechnete Gebühr anzusetzen. Danach ist die Gebühr bei einem Rohbauwert von über 50.000.000 DM und der (hier einschlägigen) Bauwerksklasse 5 durch Multiplikation eines Tausendstels des Rohbauwerts mit dem Faktor 5,399 zu errechnen. Der Rohbauwert des Absperrbauwerks, dessen Statik hier überprüft wurde und das in der Anlage 2 zur BauGVO nicht aufgeführt wird, ist hier mit den tatsächlichen Rohbaukosten gleichzusetzen. Das sind nach § 3 Abs. 2 Satz 1 BauGVO die Kosten, die zum Zeitpunkt der Genehmigung für alle bis zu einer Rohbauabnahme fertig zu stellenden Arbeiten und Lieferungen erforderlich sind. Dazu gehören nach § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGVO insbesondere auch die Kosten für Erdarbeiten und die Baustelleneinrichtung. Die Rohbaukosten für das Absperrbauwerk in der ursprünglich geplanten Höhe "zum Zeitpunkt der Genehmigung" lassen sich hier nicht feststellen, da es insoweit keine Genehmigung gegeben hat. Der Planfeststellungsbeschluss vom 01.07.1998 bezieht sich auf das geänderte Vorhaben mit der um 5 m niedrigeren Mauerkrone. Der Senat geht hier deshalb von den in der Genehmigungsplanung für das Vorhaben in der ursprünglich geplanten Höhe beigefügten Kostenermittlung aufgeführten Kosten aus, die der Beklagte mit Schriftsatz vom 11.12.2007 als Anlage B 16 zur Akte gereicht hat. Danach war für die Baustelleinrichtung ein Betrag von 28.810.000 DM vorgesehen, wobei sich allerdings 20 % dieser Kosten nach Angaben des Beklagten, denen der Senat folgt, nicht auf das Absperrbauwerk bezogen. Daraus ergibt sich insoweit ein zu berücksichtigender Betrag von 23.048.000 DM. Hinzu kommen die Kosten für den Aushub in Höhe von 15.104.000 DM und den eigentlichen Rohbau des Absperrbauwerks in Höhe von 151.623.000 DM. Daraus errechnen sich Rohbaukosten in Höhe von (netto) 189.775.000 DM. Hinzuzurechnen ist nach § 3 Abs. 2 Satz 5 BauGVO die auf die Rohbaukosten entfallende Umsatzsteuer, wobei der Senat hier von dem bis zum 31.03.1998 noch geltenden Steuersatz von 15 % ausgeht. Daraus ergibt sich ein Bruttobetrag von 218.241.250 DM, der nach § 3 Abs. 4 BauGVO auf volle 1.000 DM abzurunden ist.

Ausgehend von einem Rohbauwert von (abgerundet) 218.241.000 DM steht dem Kläger somit nach Tarifstelle 7.1 (Anlage 1 zur BauGVO) eine Prüfgebühr von (218.241 x 5,399) 1.178.283,10 DM zu. Diese Gebühr ist nach § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 BauGVO i. V. m. § 8 Abs. 2 ThürVwKostG (in der damals geltenden Fassung) auf volle 0,50 DM abzurunden, so dass ein Betrag von 1.178.283 DM als Prüfgebühr nach Tarifstelle 7.1 zu zahlen ist.

Der Kläger kann neben der Gebühr nach Tarifstelle 7.1 auch eine Gebühr nach Tarifstelle 7.7 beanspruchen, denn er hat nicht nur den Standsicherheitsnachweis geprüft, sondern auch die in Tarifstelle 7.7 genannten vorgezogenen Lastzusammenstellungen bzw. zusätzlichen Nachweise etwa für die Erdbebensicherung. Dies räumt auch der Beklagte ein, der auf eine entsprechende Anfrage des Senats mitgeteilt hat, vorgezogene Lastzusammenstellungen oder zusätzliche Nachweise für Transport-, Montage- oder Bauzustände im Sinne der Tarifstelle 7.7 seien nach Sichtung der Prüfberichte teilweise geprüft worden. Die Prüfberichte Nr. 4, 5, 6 und 8 hätten "im Ergebnis" Prüfungen von Lastzusammenstellungen bzw. von zusätzlichen Nachweisen enthalten.

Unerheblich ist, ob der Kläger - wie der Beklagte behauptet - bei gesondert abgerechneten Teilobjekten teilweise keine vorgezogenen Lastzusammenstellungen geprüft oder durchgeführte Prüfungen fehlerhaft abgerechnet hat. Für die Prüfung der Statik der in der Gebührenzusammenstellung zur Rechnung vom 25.10.1999 unter den laufenden Nummern 1 bis 6 und 8 bis 10 aufgeführten baulichen Anlagen hat das Verwaltungsgericht dem Kläger die geltend gemachten Gebühren in der vertraglich vereinbarten Höhe - ausgehend von einer Abrechnung nach den Tarifstellen 7.1, 7.6 und 7.7 - bereits zugesprochen (vgl. Urteil, S. 9). Im vorliegenden Berufungsverfahren geht es nur noch um die in der laufenden Nr. 7 angeführte Prüfung des Absperrbauwerks, für die der Beklagte offensichtlich jetzt (bei unterstellter Abnahme des Prüfberichts Nr. 6) eine Gebühr nach der Tarifstelle 7.7 anerkennen will.

Es ist auch nicht erkennbar, dass im Genehmigungsverfahren von vornherein keine Gebühr nach der Tarifstelle 7.7 anfallen könnte. Für die Höhe des Vomhundertsatzes kann auf den zwischen den Beteiligten vereinbarten Satz von 10 v. H. zurückgegriffen werden. Damit steht dem Kläger nach Tarifstelle 7.7 eine Prüfgebühr in Höhe von (aufgerundet) 117.828,50 DM zu.

Dagegen kann der Kläger keine Gebühr nach Tarifstelle 7.6 beanspruchen, denn er hat keine Ausführungszeichnungen im Sinne dieser Vorschrift geprüft. Unter "Ausführungszeichnungen" sind die im Rahmen der Ausführungsplanung des Statikers (Leistungsphase 5 nach § 64 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 5 HOAI) erstellten Zeichnungen zu verstehen, nicht jedoch die im Rahmen der Genehmigungsplanung erstellten Unterlagen. Die Baugebührenordnung knüpft hier ersichtlich an die im Baubereich gebräuchliche Terminologie an, die darunter Bauzeichnungen versteht, die der Architekt oder Tragwerksplaner in der Ausführungsplanung (Leistungsphase 5 nach den jeweiligen Bestimmungen der HOAI) erstellt. Dementsprechend meint die Baugebührenordnung mit "Ausführungszeichnungen" hier die Tragwerksausführungszeichnungen, die der Statiker bei statisch-konstruktiv schwierigen Baumaßnahmen in der Ausführungsplanung erstellt (vgl. § 64 Abs. 1 Nr. 5 HOAI). Diese Zeichnungen können ebenfalls Gegenstand einer bauaufsichtlichen Prüfung sein. Die Tätigkeit der Bauaufsichtsbehörden beschränkt sich nicht auf das Genehmigungsverfahren, sondern umfasst auch die Bauüberwachung (vgl. § 78 ThürBO). Dementsprechend sieht die Tarifstelle 2.1 der Anlage 1 zur BauGVO für die Überwachung von Baumaßnahmen in statisch-konstruktiver Hinsicht auch eine Gebühr vor. Die Tarifstelle 7.6 ist als Ausnahme für statisch-konstruktiv schwierige Baumaßnahmen dahin zu verstehen, dass sich die Prüftätigkeit des Prüfingenieurs hier - ausnahmsweise - auf die Phase der Ausführungsplanung erstreckt und die Prüfung der für die Genehmigungsplanung erstellten Bauzeichnungen von der Tarifstelle 7.1 abgegolten sein soll.

Auch die Vertragsparteien sind entgegen der Auffassung des Klägers von einem engen Verständnis des Begriffs "Ausführungszeichnungen" ausgegangen. Dies zeigt sich daran, dass in Anlage 2 zum Vertrag (die sich mit den Teilrechnungslegungen befasst) die Tarifstelle 7.6 nur im Zusammenhang mit der auch vom Kläger angeführten Bestimmung des § 8 Abs. 1, 4. Anstrich des Vertrages genannt wird. Dort ist von der "Ausführungsplanung in der Phase 5 der Baugruben für die Teilobjekte Staumauer ..." die Rede; hier ging es offensichtlich nur um die Ausführungszeichnungen für die Herstellung der Baugruben (vgl. auch die Bezugnahme darauf in § 10 Abs. 7 des Vertrages). § 4 Abs. 5 des Vertrags sah zudem ausdrücklich vor, dass die Einzelheiten über die Prüfung der Ausführungsplanung mit Ausnahme der in § 8 Abs. 1, 4. Anstrich genannten Teile (erst) in einem Nachtrag zum Vertrag nach Vorlage der planfestgestellten Unterlagen geregelt werden sollten. Dementsprechend hat der Kläger etwa in seiner Abschlagsrechnung vom 08.11.1993 (Gebührenrechnung P-65-1/93) auch selbst nur Gebühren nach den Tarifstellen 7.1 und 7.7 abgerechnet.

"Ausführungszeichnungen" im Sinne einer Ausführungsplanung hat der Kläger aber nicht geprüft, so dass ihm auch die entsprechende Gebühr nicht zusteht.

Von der aus einer Addition der Gebühren nach den Tarifstellen 7.1 und 7.7 ergebenden Gesamtsumme von 1.296.111,50 DM (umgerechnet 662.691,28 Euro) ist die durch den Beklagten geleistete Abschlagszahlung nicht abzuziehen. Das Verwaltungsgericht hat sie bereits bei der Berechnung des dem Kläger zugesprochenen Betrags berücksichtigt (vgl. Urteil, S. 9).

5. Der Anspruch des Klägers auf Vergütung seiner Prüfungsleistungen ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch noch nicht verjährt.

Der Vergütungsanspruch eines Prüfingenieurs für Baustatik verjährt in entsprechender Anwendung des § 196 Abs. 1 Nr. 17 BGB a. F. in zwei Jahren (so die wohl inzwischen einhellige Rechtsprechung; vgl. OVG NW, Urteil vom 23.04.1999 - 21 A 3636/97 -, BauR 2000, 1322; dem folgend etwa VG Gera, Beschluss vom 20.02.2002 - 4 E 30/02 GE - juris). Die zweijährige Verjährungsfrist beginnt nach § 201 Satz 1 i. V. m. § 198 Satz 1 BGB a. F. mit dem Ende des Kalenderjahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Bei einem Gesamtprüfungsauftrag beginnt die Verjährungsfrist mit dem Ende des Jahres zu laufen, in dem der Prüfingenieur seine letzte Leistung in Bezug auf das Vorhaben erbracht hat und seine Forderung damit insgesamt fällig geworden ist (vgl. etwa VG Saarland, Urteil vom 13.06.2007 - 5 K 32/06 - juris m. w. N.). Dies war hier frühestens 1998 der Fall, denn in diesem Jahr hat der Kläger - zuletzt am 08.10.1998 - noch ergänzende Unterlagen beim Beklagten eingereicht. Dementsprechend war die zweijährige Verjährungsfrist zum Zeitpunkt der Klageerhebung Ende 2000 noch nicht abgelaufen. Ob die Verjährungsfrist aufgrund der Regelung in § 15 Abs. 4 Satz 2 des Vertrags noch später zu laufen begonnen hat, kann dahinstehen.

6. Der Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen ab dem 10.12.1999 folgt aus § 62 Satz 2 ThürVwVfG i. V. m. den §§ 284 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F.

II.

1. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Vergütung für die (nochmalige) Prüfung des Lastenhefts. Insbesondere ergibt sich der Anspruch nicht aus Tarifstelle 7.9 der Anlage 1 zur BauGVO, nach der für die Prüfung von Nachträgen zu den bautechnischen Nachweisen infolge von Änderungen oder Fehlern ein dem Bearbeitungsaufwand entsprechender Vomhundertsatz der Gebühr für die Hauptvorlage - hier der Gebühr nach Tarifstelle 7.1 - zu zahlen ist. Der Kläger verweist zwar darauf, das Lastenheft sei im Juli 1995 in einer komplett geänderten Version zur Prüfung eingereicht worden, so dass dieser Prüfschritt habe wiederholt werden müssen. Demgegenüber hat er in seinem Schriftsatz vom 19.05.2004 aber vorgetragen, das Lastenheft sei bereits im Juni 1993 mit einem Umfang von 55 Seiten überreicht worden; das im Juni 1995 überreichte Lastenheft habe 63 Seiten umfasst, von denen 55 Seiten identisch mit der früheren Fassung von 1993 und 8 weitere Seiten ohne neuen wirksamen Inhalt gewesen seien. Folgt man diesen Ausführungen, kann auch von einer Wiederholung des entsprechenden Prüfungsschritts keine Rede sein, so dass der Kläger hierfür nicht noch einmal Gebühren verlangen kann. Der Kläger ist im Verhandlungstermin vom 01.08.2007 darauf hingewiesen worden, dass hinsichtlich des Lastenheftes die Anspruchsvoraussetzungen nach seinem eigenen früheren Vorbringen nicht erfüllt sind, ohne dass er dies zum Anlass für ergänzenden Vortrag genommen hätte.

2. Der Kläger kann vom Beklagten auch keine Vergütung für seine Mitwirkung am Gründungsgutachten, d. h. seine Mithilfe bei der Auswahl geeigneter Gutachter, beanspruchen.

Allerdings scheitert ein Vergütungsanspruch entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht schon daran, dass die Mithilfe bei der Auswahl geeigneter Gutachter nicht zu den Aufgaben eines Prüfstatikers gehört und dementsprechend auch nicht Gegenstand des zwischen den Beteiligten geschlossenen Vertrages gewesen ist. Dies schließt den Abschluss eines eigenen Vertrages über diese Leistung nicht aus, der auch mündlich möglich ist. Das Schriftformerfordernis aus § 18 Abs. 2 des Ingenieurvertrages steht dem schon deshalb nicht entgegen, weil es sich nur auf Ergänzungen dieses Vertrages beziehen kann, nicht aber auf den Abschluss weiterer Verträge.

Ein entsprechender Vertrag ist hier zustande gekommen, denn der Kläger ist seitens des Präsidenten der Thüringer Landesanstalt für Umwelt seinerzeit um Mithilfe bei der Auswahl geeigneter Gutachter gebeten worden. Darüber hinaus hat der Präsident der Thüringer Landesanstalt für Umwelt ihn mit Schreiben vom 07.07.1995 sogar ausdrücklich aufgefordert, diese "Sonderleistungen" abzurechnen. Die mündlich geschlossene und seitens des Präsidenten der Thüringer Landesanstalt für Umwelt schriftlich bestätigte Vereinbarung ist als Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB a. F. zu qualifizieren, bei dem eine Vergütung hier nach § 632 Abs. 1 BGB a. F. als stillschweigend vereinbart gilt. Ob die Mitwirkung des Klägers am Gründungsgutachten mit seiner Rolle als Prüfingenieur zu vereinbaren war, kann offen bleiben, denn dies hat keinen Einfluss auf seinen Vergütungsanspruch.

Die entsprechende Forderung des Klägers ist jedoch verjährt. Vergütungsansprüche des Architekten und Ingenieurs verjähren nach § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB a. F. in zwei Jahren (vgl. für den Statiker etwa BGH, Urteil vom 16.12.1982 - VII ZR 59/81 -, NJW 1983, 870). Diese Regelung erfasst auch den vorliegenden Vertrag. Die Verjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist. Da die Mithilfe des Klägers bei der Auswahl der Gutachter ausweislich seiner Rechnung vom 12.12.2000 in den Jahren 1993/94 erfolgte, begann die zweijährige Verjährungsfrist mit dem Ablauf des Jahres 1994 zu laufen und war Ende 1996 abgelaufen. Ein abweichender Beginn der Verjährungsfrist hätte sich nur aus den Regelungen der HOAI ergeben können; diese ist aber auf den vorliegenden Vertrag, der eine reine Beratungstätigkeit zum Gegenstand hatte, nicht anwendbar (vgl. zur HOAI in der seinerzeit geltenden Fassung Locher/Koeble/Frik, Kommentar zur HOAI, 7. Aufl. 1996, § 1 Rdn. 3).

3. Für die Überprüfung der Parameterstudie kann der Kläger ebenfalls keine (zusätzliche) Vergütung beanspruchen. Dies gilt unabhängig davon, ob man diese Leistung als Teil der im Ingenieurvertrag vom 26.08./01.09.1993 geregelten Prüftätigkeit des Prüfstatikers ansieht oder nicht.

Die durch die H erstellte Parameterstudie sollte nach Angaben des Klägers überprüfen, unter welchen Rahmenbedingungen (Bodenwerte) die Statik "funktionierte". Sie betraf - folgt man diesen Angaben des Klägers - nicht die Tragwerksplanung im engeren Sinne, sondern befasste sich mit dem Untergrund, auf dem die Talsperre stehen sollte. Da die Ergebnisse eines Bodengutachtens noch ausstanden, wurde die Tragwerksplanung mit einer Vielzahl von möglichen Bodenparametern "durchgespielt". Sie ist von der H - als Bestandteil der Tragwerksplanung nach § 64 HOAI abgerechnet worden.

Geht man davon aus, dass die Parameterstudie damit noch Teil der vom Kläger zu überprüfenden Tragwerksplanung war, scheitert ein Vergütungsanspruch daran, dass die Baugebührenverordnung hierfür neben der Gebühr nach Tarifstelle 7.1 der Anlage 1 keine weitere Gebühr vorsieht. Insbesondere scheidet entgegen der Auffassung des Klägers eine Heranziehung der Tarifstelle 7.9 aus, die sich nur mit der Prüfung von Nachträgen infolge von Änderungen und Fehlern befasst. Diese Tarifstelle stellt keine "Auffangregelung" dar, mit der sich eine Vergütung für Prüftätigkeiten begründen ließe, die von den vorangegangenen Tarifstellen nicht oder nicht hinreichend erfasst werden.

Nimmt man demgegenüber an, dass die Prüfung der Parameterstudie nicht zu den vom Vertrag erfassten Prüftätigkeiten gehörte, schließt dies aus den oben (unter 2.) genannten Gründen den Abschluss einer ergänzenden mündlichen Vereinbarung über diese Leistung nicht aus. Ob die Beteiligten hier mündlich einen entsprechenden Werkvertrag abgeschlossen haben, kann aber dahinstehen. Ein etwaiger Vergütungsanspruch des Klägers wäre jedenfalls nach § 196 Abs. 1 Nr. 7 BGB a. F. verjährt, denn die Prüfung der Parameterstudie war bereits im März 1995 abgeschlossen.

Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn für diesen Vertrag die Regelungen der HOAI gelten würden; dann hätte die Verjährungsfrist frühestens Ende 1999 zu laufen begonnen und wäre im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen gewesen. Dies ist aber nicht der Fall. Nach § 1 HOAI gelten die Bestimmungen dieser Verordnung für die Berechnung der Entgeltung für die Leistungen der Architekten und Ingenieure, soweit sie durch Leistungsbilder oder andere Bestimmungen dieser Verordnung erfasst werden. Die Überprüfung der Leistung eines anderen Ingenieurs gehört nicht zu den in der HOAI genannten Leistungsbildern. Die Prüfleistung des Klägers wird hier auch nicht von einer anderen Bestimmung der HOAI erfasst. Die allein in Betracht kommende Bestimmung des § 33 HOAI regelt die Vergütung für Gutachten "über Leistungen, die in dieser Verordnung erfasst sind". Die vom Kläger als Prüfingenieur durchgeführte Überprüfung der Parameterstudie, die in seinen Prüfbericht Nr. 3 vom 09.03.1995 eingeflossen ist, kann nicht (zugleich) als Gutachten im Sinne des § 33 HOAI eingeordnet werden.

4. Schließlich kann der Kläger auch keine Vergütung für die Leistungen beanspruchen, die er wegen der Kündigung des Vertrags nicht mehr erbringen konnte. Eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen sieht § 14 Abs. 2 des Ingenieurvertrags nur für den Fall vor, dass der Vertrag aus einem Grund gekündigt wird, den der Auftraggeber zu vertreten hat. Hat dagegen der Ingenieur den Kündigungsgrund zu vertreten, sind nach § 14 Abs. 3 des Vertrags nur die bis dahin erbrachten, in sich abgeschlossenen und nachgewiesenen Leistungen zu vergüten. Letzteres ist hier der Fall.

Zunächst ist mit dem Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass das bevorstehende Erlöschen der Zulassung des Klägers als Prüfingenieur einen wichtigen Grund im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 des Vertrages darstellte, der den Beklagten zur Kündigung berechtigte. Der Einwand des Klägers, es werde einem Prüfingenieur durchaus gestattet, angefangene Leistungen auch noch nach Erreichen der Altersgrenze zu Ende zu führen, greift nicht durch. Ohne Zulassung war der Kläger nicht mehr berechtigt, als Prüfingenieur für Baustatik in Angelegenheiten der Bauaufsicht (vgl. § 2 Abs. 1 BauGVO) tätig zu werden. Soweit er in anderen Fällen im Einvernehmen mit den jeweiligen Bauaufsichtsbehörden tatsächlich noch Prüfleistungen erbracht haben sollte und diese sie im "Außenverhältnis" zum jeweiligen Bauantragsteller als eigene Prüfung abgerechnet haben, lässt sich daraus nichts für den vorliegenden Fall herleiten.

Das Erreichen der Altersgrenze und das damit verbundene Erlöschen der Zulassung als Prüfingenieur hat der Kläger auch grundsätzlich im Sinne des § 14 Abs. 3 des Vertrages zu vertreten. Das "Vertretenmüssen" ist hier nicht eingeengt im Sinne eines schuldhaften Handelns zu verstehen; vielmehr geht es um eine Aufteilung des Kündigungsrisikos nach der jeweiligen Risikosphäre. Der Hinweis auf einen möglichen Schadensersatzanspruch des Auftraggebers lässt entgegen der Auffassung des Klägers nicht den Rückschluss zu, dass § 14 Abs. 3 des Vertrages von vornherein nur dann eingreift, wenn ein - Schadensersatzansprüche der Gegenseite auslösendes - schuldhaftes Verhalten des Ingenieurs vorliegt. Andernfalls bliebe auch die von den Vertragsparteien offensichtlich bezweckte Aufteilung des Risikos eines Scheiterns des Vertrages durch die Regelungen in § 14 Abs. 2 und 3 lückenhaft. Es wären zahlreiche Fälle denkbar, in denen keine der Vertragsparteien den jeweiligen wichtigen Kündigungsgrund zu vertreten hätte.

Es liegen auch keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte den von ihm angeführten Kündigungsgrund ausnahmsweise deshalb im Sinne des § 14 Abs. 2 des Vertrages zu vertreten hätte, weil er den Kläger ohne sachlichen Grund daran gehindert hätte, die noch ausstehenden Prüfungen durchzuführen. Der Kläger behauptet zwar, die Thüringer Landesanstalt für Umwelt habe die Prüfung der neuen Tragwerksplanung zu Unrecht davon abhängig gemacht, dass ein entsprechender Nachtrag zum Ingenieurvertrag vorliege (vgl. hierzu den Aktenvermerk vom 03.12.1996 über die Beratung am 02.12.1996 im Haus der Thüringer Landesanstalt für Umwelt, an der auch der Kläger teilnahm). Dass gerade dies in der Folgezeit zu den vom Kläger monierten erheblichen Verzögerungen geführt hat, lässt sich aber nicht feststellen. So heißt es in einem Schreiben der Thüringer Talsperrenverwaltung vom 13.02.1997 an die Thüringer Landesanstalt für Umwelt, dass ausgehend vom Stand des Planfeststellungsverfahrens für die Talsperre von ihrer Seite aus gegenwärtig keinerlei Prüfungen für die Tragwerksplanung veranlasst werden könnten. Dem Sachvorgang ist auch nichts dafür zu entnehmen, dass sich der Kläger im Jahre 1997 vergeblich um die Überlassung der Statik für die "neue" Mauer zu Prüfzwecken bemüht hätte. Er hat vielmehr lediglich Unterlagen nachgefordert, die zur Vervollständigung seiner die "alte" Tragwerksplanung betreffenden Prüfbemerkungen benötigt wurden (vgl. etwa Schreiben vom 3.4.1997 an H - , Schreiben vom 7.5.1997 an Thüringer Talsperrenverwaltung). Auch soweit der Kläger (insbesondere in seinem Schriftsatz vom 27.10.2004) davon spricht, sich im Jahre 1997 vergeblich um die Aushändigung der Tragwerksplanung bemüht zu haben, geht es dabei erkennbar um die "alten" Unterlagen und nicht etwa um eine inzwischen vorliegende neue Tragwerksplanung für das geänderte Absperrbauwerk (vgl. etwa die Anlagen zum Fax-Schreiben des Klägers vom 7.5.1997 an die Thüringer Talsperrenverwaltung, in der Unterlagen aus den Jahren 1993/95 aufgeführt werden, die der Kläger zur Vervollständigung seiner Prüfbemerkungen benötigte). Entsprechendes gilt, soweit der Kläger in seinem Schriftsatz vom 27.10.2004 vorträgt, ihm sei es aufgrund der Verzögerungen erst am 18.02.1998 gelungen, die fehlenden Prüfexemplare herzustellen und abzuliefern. In dem entsprechenden Begleitschreiben des Klägers vom 18.02.1998 werden als geprüfte Unterlagen die Statischen Berechnungen aus den Jahren 1993/1995 sowie die geprüften Pläne aufgeführt; lediglich bezüglich der erwähnten Parameterstudie ist von einer Ergänzung im Januar 1996 die Rede.

Das Vorbringen des Klägers bietet insoweit auch keine greifbaren Ansatzpunkte für weitergehende Ermittlungen des Senats.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (vgl. § 132 VwGO).

Tenor

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren gemäß § 63 Abs. 2 i. V. m. den §§ 47 und 52 Abs. 3 Gerichtskostengesetz (GKG) auf 1.198.059,10 Euro festgesetzt.