Normenkette

GWB §§ 97 ff. GWB § 116 Abs. 3 VwGO § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO § 173 GVG § 17a LKrO § 63

Vorinstanz

VG Potsdam; 20.07.2006; 2 L 430/06

OVG 1 L 59.06

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 1. Senat durch die Richter am Oberverwaltungsgericht Seiler und Dr. Riese und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Blumenberg am 28. Juli 2006 beschlossen:

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 20. Juli 2006 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Beschwerde wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine Vergabeentscheidung des Antragsgegners, die den für die Anwendbarkeit der §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) maßgeblichen Schwellenwert nicht erreicht.

Der Antragsgegner schrieb im Mai 2006 Bauleistungen für Dachdeckungsarbeiten an einem Schulgebäude, die in der Zeit vom 12. Juli bis zum 18. August 2006 ausgeführt werden sollten, nach der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A (VOB/A) aus. Die Antragstellerin beteiligte sich an dieser Ausschreibung und gab ein Angebot ab. Mit Schreiben vom 11. Juli 2006 teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass für ihr Angebot kein Zuschlag habe erteilt werden können, da es nicht das wirtschaftlichste sei. Der Auftrag wurde einem Mitbieter erteilt, dessen Angebot etwa 1.500 EUR unter dem der Antragstellerin liegt. Am 13. Juli 2006 legte die Antragstellerin Widerspruch gegen den dem erfolgreichen Mitbieter erteilten Zuschlag ein. Am 18. Juli 2006 stellte sie beim Verwaltungsgericht den Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruches. Durch Beschluss vom 20. Juli 2006 hat das Verwaltungsgericht den Verwaltungsrechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das für örtlich zuständig gehaltene Landgericht Rostock verwiesen. Der Rechtsstreit stelle sich nicht als öffentlich-rechtliche Streitigkeit dar, da die Rechtsbeziehungen zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den sich an der Ausschreibung beteiligenden Unternehmern ausschließlich privatrechtlich geprägt seien. Der Vergabe öffentlicher Aufträge durch den privatrechtlichen Vertrag sei auch nicht eine erste, öffentlich-rechtlich zu bewertende Stufe, auf der über das "Ob" des Vertragsschlusses zu entscheiden sei, vorgelagert.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie hält den Verwaltungsrechtsweg für eröffnet. Sie ist der Auffassung, dass bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zwischen der öffentlich-rechtlichen Vergabeentscheidung und dem privatrechtlichen Vertrag zu unterscheiden sei. Die eigentliche Vergabeentscheidung unterliege öffentlich-rechtlichen Bindungen, die subjektive Rechte der Bieter begründeten. Auch das Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG verlange in Vergabeverfahren, für die - wie hier - wegen Unterschreitens der Schwellenwerte der Vierte Teil des GWB nicht gelte, für den erfolglos gebliebenen Bieter Primärrechtsschutz, der ausschließlich im Verwaltungsrechtsweg erlangt werden könne.

II.

Die Beschwerde ist zulässig (§ 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. §§ 146 Abs. 1 und 147 Abs. 1 VwGO); sie ist insbesondere statthaft. Die Bestimmungen über das besondere Zwischenverfahren der Rechtswegverweisung gelten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zwar nicht unmittelbar, sie finden jedoch gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 17a GVG auf Eilverfahren entsprechende Anwendung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. November 2000 - 3 B 10/00 -, Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 286).

Die Beschwerde ist aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Verwaltungsrechtsweg zu Recht für unzulässig erklärt. Für das von der Antragstellerin angestrengte Eilverfahren ist der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet, weil es sich nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, sondern um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit (§ 13 GVG) handelt.

Ob eine Streitigkeit als öffentlich-rechtlich oder als privatrechtlich zu beurteilen ist, richtet sich, wenn - wie hier, da das Rechtsschutzsystem des GWB einschließlich der Sonderzuweisung an die Oberlandesgerichte gemäß § 116 Abs. 3 GWB nicht eingreift - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Rechtsanspruch hergeleitet wird. Ansprüche sind öffentlich-rechtlich, wenn sie sich als Folge eines Sachverhalts darstellen, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist. Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und ob sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient. Entscheidend ist dabei, ob der Sachverhalt Rechtssätzen unterworfen ist, die für jedermann gelten, oder einem Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet (BVerwG, Beschluss vom 30. Mai 2006 - 3 B 78.05 -, zit. nach juris m.w.N.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die öffentliche Verwaltung die ihr anvertrauten öffentlichen Aufgaben, wenn und soweit keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen, auch in der Form und mit Mitteln des Privatrechts erfüllen kann. Von der öffentlichen Aufgabe darf deswegen nicht ohne weiteres auf den öffentlich-rechtlichen Charakter ihrer Ausführung geschlossen werden. Entscheidend ist vielmehr, ob sich das öffentliche Recht auch der Ausführung der Verwaltungsaufgabe angenommen hat, also den Verwaltungsvollzug ausschlaggebend prägt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. November 2000 - 3 B 10/00 -, a.a.O.; Urteil vom 19. April 1994 - 5 C 33.91 -, BVerwGE 96, 71 [73 f.]; Beschluss vom 18. Oktober 1993 - 5 B 26.93 -, BVerwGE 94, 229 [231 f.] jeweils m.w.N.).

Gemessen an diesen Maßstäben stellt sich das von der Antragstellerin gegen die Vergabeentscheidung des Antragsgegners geltend gemachte Begehren nicht als öffentlich-rechtliche Streitigkeit dar. Es ist der Sache nach darauf gerichtet, die vertragliche Leistungserbringung einstweilen zu verhindern. Das streitgegenständliche Vergabeverfahren hat durch den zivilrechtlichen Vertrag, den der Antragsgegner durch Annahme des Angebots mit dem Mitbieter über die ausgeschriebenen Bauleistungen geschlossen hat, seinen Abschluss gefunden. Das Vergabeverfahren fand gemäß § 63 der Landkreisordnung (LKrO) i.V.m. § 25 a Abs. 1 und 2 der Gemeindehaushaltsverordnung (GemHV) unter Anwendung der Vorschriften des Teils A der VOB (VOB/A) statt. Nach § 25 a GemHVO muss dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen (Vergabe öffentlicher Aufträge) eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, soweit nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen (Abs. 1). Verträge über Bauleistungen, für die der Vierte Teil des GWB - wie hier wegen Unterschreitung des Schwellenwertes von 5 Mio. Euro (§ 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 Nr. 4 der Vergabeverordnung (VgV) - nicht gilt, sind nach den Vorschriften der §§ 1 bis 30 des 1. Abschnitts des Teils A der VOB zu schließen (Abs. 2). Diese auf der Verordnungsermächtigung des § 133 Abs. 1 Nr. 6 der Gemeindeordnung beruhenden Vorschriften gelten gemäß § 63 Abs. 1 LKrO für den Landkreis entsprechend. Mit dem Zuschlag hat der Antragsgegner das Angebot des Mitbieters zum Abschluss des privatrechtlichen Vertrages angenommen (vgl. § 28 VOB/A).

Dem auf den Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages gerichteten und damit endenden Vergabeverfahren lässt sich auch nicht mittels der so genannten Zweistufentheorie eine öffentlich-rechtlich einzuordnende Vergabeentscheidung entnehmen. Die öffentlich-rechtliche Einordnung eines Gesamtvorganges unter Heranziehung der so genannten Zweistufentheorie setzt eine etwaige Mehrphasigkeit der Aufgabenwahrnehmung durch die Verwaltung sowie die Inanspruchnahme von Sonderrecht des Staates bei der exekutiven Grundentscheidung voraus (BVerwG, Beschluss vom 15. November 2000 - 3 B 10/00 -, a.a.O.). Es müssen sich auch in einem äußerlich einheitlichen Handlungsgeschehen zwei Rechtshandlungen unterscheiden lassen. Dies darf nicht einfach unterstellt werden; vielmehr müssen eindeutige Anhaltspunkte für eine zweistufige Verfahrensweise vorliegen (vgl. Ehlers, in Erichsen [Hrsg.], Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage 2002, § 2 Rdn. 39). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar wird in Rechtsprechung und Literatur angenommen, dass das Vergabeverfahren durch zwei Stufen gekennzeichnet sei; dem Abschluss des zivilrechtlichen Vertrages auf der zweiten Stufe gehe eine erste Stufe in Form eines eigenständigen Verwaltungsverfahrens voraus (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl 2005, 988; OVG Sachsen, Beschluss vom 13. April 2006 - 2 E 270/05 -, zit. nach juris; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage 2005, § 40 Rdn. 25a; für das OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -, NVwZ-RR 2006, 223 und vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/05 -, NVwZ 2006, 848 [849] war die Frage letztlich nicht entscheidungserheblich). Für eine solche gestufte Betrachtung bietet das anhand der Vorschriften der VOB/A ablaufende Vergabeverfahren indes keine tragfähigen Anhaltspunkte. Der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber hat gerade nicht vorgesehen, dass der öffentliche Auftraggeber unabhängig vom Zuschlag eine zu verlautbarende eigenständige Entscheidung über die Auftragsvergabe trifft. Es fehlt im Hinblick auf den einheitlichen Verfahrenscharakter an einem erkennbaren Anknüpfungspunkt für die Annahme, zwischen dem "Ob" und dem "Wie" der Vergabeentscheidung zu differenzieren (zur Kritik an der Anwendung der sog. Zweistufentheorie auf Vergabeverfahren vgl. Ehlers, in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: April 2006, § 40 Rdn. 250; Gröning, ZWeR 2005, 276 [285 ff.]; Ruthig, NZBau 2005, 497 [499 f.]; Tomerius/Kiser, VergabeR 2005, 551 [557 ff.]).

Der öffentliche Auftraggeber ist bei der Vergabeentscheidung auch nicht an Sonderrecht des Staates gebunden, das einem nicht zum Zuge gekommenen Bieter ein subjektives öffentliches Recht verschaffen könnte, um - entsprechend dem Begehren der Antragstellerin - die Durchführung des Vertrages vorläufig zu verhindern. Die Vorschriften der VOB/A finden auf Grund ihrer Inbezugnahme durch § 25 a Abs. 2 GemHV Anwendung. Diese Regelung ist Teil des kommunalen Haushaltsrechts. Auswirkungen kommunaler haushaltsrechtlicher Entscheidungen auf Private werden - soweit ersichtlich - lediglich als Reflex des allein dem öffentlichen Wohl verpflichteten Haushaltsrechts betrachtet. § 25 a GemHV bindet daher die Gemeinden und Landkreise nur im Innenverhältnis; subjektive Rechte können daraus nicht entstehen (vgl. zu den entsprechenden jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29. Juni 1998 - 1 S 1580/96 -, NVwZ-RR 1999, 264 m.w.N. und OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 25. August 1999 - 2 L 153/98 -, zit. nach juris). Von diesem überkommenen Verständnis abzurücken, besteht in dem vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren kein Anlass.

Subjektive Rechte der Bieter in einem Vergabeverfahren können sich hingegen aus dem Gleichbehandlungsanspruch nach Art. 3 Abs. 1 GG und der daraus abgeleiteten Chancengleichheit, die sich hier auf den Vertragsabschluss bezieht, ergeben. Auch die öffentliche Auftragsvergabe unterliegt als Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne von Art. 1 Abs. 3 GG der Grundrechtsbindung (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. August 1999 - 6 Verg 1/99 -, NVwZ 1999, 1142 [1146]; Dörr, DÖV 2001, 1014 [1015 ff.]; Dreier, in ders. [Hrsg.], Grundgesetz, 2. Auflage 2004, Art. 1 Abs. 3 Rdn. 65 f.; Pünder, VerwArch 2004, 38 [54] m.w.N.). Die Grundrechtsbindung kann nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedoch nicht als rechtswegbestimmend angesehen werden (vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 29. Mai 1990 - 7 B 30/90 -, NVwZ 1991, 59, und vom 6. März 1990 - 7 B 120/89 -, NVwZ 1990, 754 zu Fällen sog. Verwaltungsprivatrechts). Das erklärt sich daraus, dass zur Beachtung der Grundrechte nicht ausschließlich Träger hoheitlicher Gewalt verpflichtet sind. Auch Private sind hierzu - wenngleich in unterschiedlicher Intensität - gehalten. Ließe man die auch für die Verwaltung in Privatrechtsform geltende Grundrechtsbindung genügen, um deren öffentlich-rechtlichen Charakter zu begründen, bliebe überdies für die Annahme privatrechtlichen Handelns der öffentlichen Hand letztlich kein Raum mehr (vgl. Dörr, a.a.O. [1024]). Auch die Annahme einer über Art. 3 Abs. 1 GG vermittelten Geltung der VOB/A führt nicht dazu, dass diese Regelungen den Charakter eines Sonderrechts für öffentliche Auftraggeber annehmen. Anders als Verwaltungsvorschriften, die im Wege der Selbstbindung der Verwaltung über Art. 3 Abs. 1 GG als Sonderrecht des Staates Außenwirkung erlangen, verändern die Regelungen der VOB/A ihren zivilrechtlichen Charakter nicht dadurch, dass sich auch die öffentliche Hand ihrer bedient.

Soweit die Antragstellerin die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges vorrangig mit dem sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Gebot effektiven Rechtsschutzes begründet (vgl. dazu auch: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 -, a.a.O.; OVG Sachsen, Beschluss vom 13. April 2006 - 2 E 270/05 -, a.a.O.; Pünder, a.a.O. [56 f.]), ist dieses Anliegen vor dem Hintergrund der Erlangung eines möglichst wirksamen Primärrechtsschutzes für sie durchaus nachvollziehbar und verständlich. Eine höhere Kontrolldichte durch verwaltungsgerichtlichen einstweiligen Rechtsschutz auch im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge unterhalb der Schwellenwerte des § 100 Abs. 1 GWB erscheint wünschenswert, wenn nicht sogar geboten. Es muss jedoch dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben zu bestimmen, inwieweit er den nicht berücksichtigten Mitbietern im Vergabeverfahren subjektive öffentliche Rechte und den daraus folgenden Rechtsschutz einräumt.

Entgegen dem angegriffenen Beschluss dürfte, wie auch von den Beteiligten übereinstimmend vorgetragen wird, das Landgericht Neuruppin für den Rechtsstreit örtlich zuständig sein. Im Rahmen der Rechtswegbeschwerde ist es dem Senat jedoch versagt, über die Verweisung an das örtlich zuständige Gericht selbst zu entscheiden. Gegenstand der Beschwerde ist lediglich die Frage des zulässigen Rechtsweges, nicht hingegen die Frage, ob an ein anderes Gericht des zulässigen Rechtsweges hätte verwiesen werden müssen (vgl. BAG, Beschluss vom 20. September 1995 - 5 AZB 1/95 -, NJW 1996, 742).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Festsetzung eines Streitwertes bedarf es wegen der gesetzlichen Festgebühr nicht.

Die weitere Beschwerde gegen diesen Beschluss wird gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 4 und 5 GVG zugelassen. Obwohl die vorliegende Vorabentscheidung über den Rechtsweg im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergeht und die Statthaftigkeit der weiteren Beschwerde in gerichtlichen Eilverfahren nicht unumstritten ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juli 2005 - 3 B 77/05 -, NVwZ 2005, 1201 m.w.N.), kommt der Rechtswegfrage wegen divergierender obergerichtlicher Rechtsprechung grundsätzliche Bedeutung zu. Sie ist im Interesse der vereinheitlichenden Fortentwicklung des Rechtsschutzes in "unterschwelligen" Vergabeverfahren klärungsbedürftig.