Normenkette

UWG § 13 Abs. 5 PreisangabenVO § 1

Vorinstanz

LG Hamburg; 15.04.2003; 407 O 173/02

Leitsatz

1. Eine missbräuchliche Anspruchsverfolgung nach § 13 Abs.5 UWG liegt nicht vor, wenn zwei verschiedene Gesellschaften eines Konzerns zeitlich nacheinander gegen einen Wettbewerber wegen zweier nur ähnlicher Verstöße gegen die PreisangabenVO vorgehen und die später klagende zweite Gesellschaft sich auch nicht mehr im Wege der Klagerweiterung an dem früher eingeleiteten Verfahren der ersten Gesellschaft beteiligen konnte.

2. Ein Internethändler, der durch Typbezeichnungen spezifizierte Geräte der Unterhaltungselektronik ohne Preisangabe, sondern mit dem Hinweis anbietet "es handelt sich hierbei um ein beratungsintensives Produkt, bitte kontaktieren sie unsere hotline für eine kompetente Fachberatung", verstößt gegen die PreisangabenVO.

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

URTEIL

Geschäftszeichen: 5 U 69/03

Verkündet am: 11. September 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter

Gärtner, Rieger, Dr. Koch

nach der am 28. August 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Kammer 7 für Handelssachen - vom 15.4.2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Versäumnisurteil vom 21.1.2003 zu Ziff.1 in folgender Fassung aufrechterhalten bleibt:

Die Beklagte wird bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs konkret beschriebene Geräte der Unterhaltungselektronik und/oder der KFZ-Elektronik gegenüber Letztverbrauchern ohne Angabe des Endpreises anzubieten, insbesondere wie unter www.electronica24.de am 20.9.2002 geschehen.

II. Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung im übrigen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Kammer 7 für Handelssachen - vom 21.1.2003 teilweise abgeändert und die Beklagte weitergehend wie folgt verurteilt:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 20.9.2002 durch die unter obiger Ziff. I des Senatsurteils benannte Verletzungshandlung entstanden ist oder noch entsteht.

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäß obiger Ziff. I des Senatsurteils seit dem 20.9.2002 begangen hat, wobei die Auskunft nach den in der beanstandeten Weise beworbenen Artikeln, dem Zeitraum deren Angebots im Internet-Auftritt der Beklagten und der Anzahl der Zugriffe auf die jeweiligen Seiten aufzuschlüsseln ist.

III. Die Beklagte hat die Kosten ihrer Säumnis zu tragen. Im übrigen trägt die Klägerin 1/6 und die Beklagte 5/6 des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann eine Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung von EUR 90.000.- abwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten um einen Verstoß gegen die Preisangabenverordnung. Die Beklagte bewarb am 20.9.2002 im Internet einzelne Produkte ohne Angabe des Preises, nämlich ein Blaupunkt Navigationssystem ( JS 1 ), einen Pioneer DVD-Player ( JS 3 ) und einen Pioneer Receiver ( JS 4 ). In der Werbung sind die Typ-Bezeichnungen der Geräte genannt, es fehlt aber die Angabe der technischen Daten. Stattdessen erscheint der Text : "es handelt sich hierbei um ein beratungsintensives produkt, bitte kontaktieren sie unsere hotline für eine kompetente fachberatung". Nach Meinung der Klägerin verstößt diese Art der Produktpräsentation gegen die PreisangabenVO.

Zeitlich vor dem vorliegenden Verfahren war die Beklagte von einer anderen Gesellschaft des S/M Markt-Konzerns wegen Verstoßes gegen die PreisangabenVO in Anspruch genommen worden, der S Elektrohandelsgesellschaft mbH München ( S München ). Diese Verfahren - ein Verfügungs- und ein Hauptsacheverfahren, die unter den Aktz. 5 U 6/03 und 5 U 26/03 gleichfalls bei dem Senat anhängig sind - betrafen eine Werbung der Beklagten vom 1.8.2002, in der verschiedene Geräte mit dem Hinweis "...tagespreise ! ruf jetzt bei uns an..." beworben wurden. Die Werbung vom 1.8.2002 unterscheidet sich ferner dadurch von der hier angegriffenen Werbung, dass die technischen Daten der ohne Preis beworbenen Geräte aufgeführt sind. Die Hauptsacheklage von S München wegen der Werbung vom 1.8.2002 ist am 3.9.2002 eingereicht worden. Am 20.9.2002 wurde die Beklagte von der hiesigen Klägerin abgemahnt, am 1.10.2002 eine einstweilige Verfügung erwirkt und am 28.11.2002 die vorliegende Hauptsacheklage eingereicht. Bereits zuvor, nämlich am 26.11.2002, hatte die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht Hamburg wegen der Werbung vom 1.8.2002 stattgefunden.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs konkret beschriebene Waren gegenüber dem Letztverbraucher ohne Angabe des Endpreises anzubieten, insbesondere wie unter www.elektronica24.de am 20.9.2002 geschehen. Ferner hat sie Schadensersatzfeststellung und Auskunft begehrt. Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags erster Instanz und der gestellten Anträge wird auf die landgerichtlichen Urteile vom 21.1. und 15.4.2003 Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit Versäumnis-Urteil vom 21.1.2003 die Beklagte gemäß dem Unterlassungsantrag und zur von der Klägerin gesondert beantragten Schadensersatzfeststellung bezüglich der Zinsen auf die von der Klägerin ausgelegten Gerichtkosten verurteilt. Dieses Urteil hat das Landgericht nach Einspruch der Beklagten mit weiterem Urteil vom 15.4.2002 aufrechterhalten. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten.

Mit dem ersten Urteil vom 21.1.2003 hat das Landgericht zugleich die weitergehenden Ansprüche der Klägerin auf allgemeine Schadensersatzfeststellung und Auskunft abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Beklagte begehrt die vollständige Zurückweisung der Klage. Sie macht geltend, dass die Klage rechtsmissbräuchlich nach § 13 Abs.5 UWG sei, da sie bereits wegen desselben Verstoßes von S München in Anspruch genommen worden sei. Sie beruft sich auf die Entscheidung des BGH "Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung" ( WRP 2002, 980 ). Außerdem habe sie nicht gegen die PreisangabenVO verstoßen.

Die Klägerin verteidigt das bestätigte Versäumnisurteil zu Ziff.1 ( Unterlassungsantrag ) nur noch in dem unter Ziff. I dieses Urteils tenorierten Umfang. Im übrigen begehrt sie mit ihrer Berufung die Verurteilung zu Schadensersatzfeststellung und Auskunft nach den mit Urteil des Landgerichts vom 21.1.2003 abgewiesenen Anträgen.

Beide Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, die Berufung der Klägerin ist überwiegend begründet.

1. Berufung der Beklagten:

a) Die Rechtsverfolgung der Klägerin ist nicht rechtsmissbräuchlich nach § 13 Abs.5 UWG. Im Gegensatz zu den hierzu vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen geht es vorliegend nicht um die Verfolgung ein und desselben Wettbewerbs Verstoßes durch verschiedene Gesellschaften des S/M Markt Konzerns, sondern um zwei verschiedene Werbungen der Beklagten für verschiedene Geräte. Der BGH hat in der Entscheidung "Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung" zwar offen gelassen, ob auch die Mehrfachverfolgung gleichartiger oder ähnlicher Wettbewerbsverstoße nach denselben Maßstäben zu beurteilen sei wie ein gleichzeitiges oder sukzessives Vorgehen mehrerer Kläger aus einem Konzern wegen ein und desselben Verstoßes ( WRP 02, 980.981 ). Jedenfalls bei einer Fallkonstellation wie der hier vorliegenden ist jedoch einen Rechtsmissbrauch zu verneinen, da - wie unter Ziff. I ausgeführt - die Werbungen der Beklagten vom 1.8.2002 und 20.9.2002 mehrere Unterschiede aufweisen, die durchaus erheblich sind. Insbesondere bedarf es hier wegen der fehlenden technischen Angaben zu den einzelnen Geräten und des Hinweises "beratungsintensives Produkt" einer besonderen Prüfung, ob schon ein "Angebot" im Sinne der PreisangabenVO vorliegt ( s. dazu gleich unter Ziff.b ). Ob man mit einem Unterlassungstitel wegen der ersten Werbung vom 1.8.2002 auch gegen die zweite vom 20.9.2002 im Wege des Ordnungsmittelverfahrens hätte vorgehen können, ist jedenfalls nicht unzweifelhaft, zumal das vorliegend beworbene Autonavigationssystem nicht unter den in den Erstverfahren 5 U 6/03 und 5 U 26/03 durch den Senat mit Urteil vom heutigen Tage eingeschränkten Unterlassungstenor fallen dürfte. Keineswegs wird man es als rechtsmissbräuchlich ansehen können, wenn ein Gläubiger nach Änderung einer als wettbewerbswidrig angegriffenen Werbung und nicht ganz eindeutiger Rechtslage, inwieweit diese von dem erstrittenen Titel schon erfasst wird, stattdessen einen zusätzlichen, klarstellenden Titel erwirken möchte, in der Hauptsache verbunden mit einem Instanzenzug bis zum BGH. Wenn die Einleitung eines neues Verfahrens nicht rechtsmissbräuchlich ist, macht es weiter keinen Unterschied und auch keine zusätzlichen Kosten, wenn der erste Titel von dem einen Konzernunternehmen - S München - und der zweite Titel von einem anderen Konzernunternehmen - M Markt Wolfsburg - erstritten wird.

Selbst wenn man aber in der zeitlich versetzten Mehrfachverfolgung zweier nur ähnlicher Wettbewerbsverstöße durch verschiedene Gesellschaften eines zentral durch ein Rechtsanwaltsbüro vertretenen Konzerns einen möglichen Rechtsmissbrauch sehen wollte, wäre dieser wegen des zeitlichen Ablaufs der verschiedenen Verfahren vorliegend zu verneinen. Ein Rechtsmissbrauch könnte nämlich dann nur bejaht werden, wenn sich die hiesige Klägerin nach der Abmahnung vom 20.9.2002 noch im Wege der Klagerweiterung an dem Hauptsacheverfahren von S München ( 5 U 6/03 ) wegen der Werbung vom 1.8.2002 hätte beteiligen können ( BGH a.a.O. S.982 ). Dies ist nach dem Zeitablauf der beiden Verfahren zu verneinen, da die vorliegende Hauptsacheklage - nach vorangegangenem Verfügungsverfahren - erst eingereicht wurde, nachdem die mündliche Verhandlung in dem vorangegangenen Hauptsacheverfahren von S München schon stattgefunden hatte.

Dafür, dass dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin der Klagauftrag für das vorliegende Hauptsacheverfahren schon so viel früher erteilt worden ist, dass die hiesige Klägerin sich noch an dem schon am 3.9.2002 eingereichten Hauptsacheverfahren 5 U 6/03 im Wege der Klagerweiterung hätte beteiligen können, gibt es keine genügenden Anhaltspunkte und dies weiterung hätte beteiligen können, gibt es keine genügenden Anhaltspunkte und dies wird auch von der Beklagten nicht vorgetragen.

b) In der Sache selbst folgt der Senat der Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte trotz der fehlenden technischen Spezifikation der beworbenen Geräte und des Hinweises, dass sie "beratungsintensiv" seien, die Produkte "angeboten" hat im Sinne von § 1 Abs.1 S.1 1. Alt. PangV und somit durch die fehlende Angabe des Endpreises gegen die PreisangabenVO verstoßen hat.

Nach der Rechtsprechung des BGH umfasst der Begriff des Anbietens über die Fälle des § 145 BGB hinaus jede Erklärung des Kaufmanns, die vom Verkehr in einem rein tatsächlichen Sinne als Angebot aufgefasst wird. Es ist erforderlich, dass der Kunde gezielt auf den Kauf einer Ware angesprochen wird. Werbeanzeigen, die ihrem Inhalt nach den Abschluss eines Geschäfts nicht ohne weiteres zulassen, genügen nicht. Fehlen für den Entschluss zum Abschluss des Geschäfts notwendige Angaben, liegt noch kein Angebot vor ( BGH GRUR 80, 304, 305, 306 "Effektiver Jahreszins"; GRUR 82, 493, 494 "Sonnenring"; GRUR 83 658, 660 "Herstellerpreisempfehlung in KFZ-Händlerwerbung"; GRUR 94, 222, 223 "Flaschenpfand" ). So hat der BGH in "Sonnenring" ein Angebot verneint, weil bei den dort beworbenen Eigentumswohnungen u.a. Angaben zur Größe und Ausstattung fehlten. In "Herstellerpreisempfehlung in KFZ-Händlerwerbung" war nur der Fahrzeugtyp beworben worden. Der BGH verneinte ein Angebot i.S. der PreisangabenVO, weil der Entschluss zum Kauf eines PKW von zahlreichen, in der Anzeige unerwähnt gebliebenen Faktoren wie Farbe, Motorstärke, Polsterung, sonstige Ausstattung, Verbrauch, Fahrverhalten, Wartung, Finanzierung usw. abhänge.

Im Gegensatz zu einer Eigentumswohnung oder einem Auto sind die von der Beklagten beworbenen Geräte durch die Angabe der Typbezeichnung genau individualisiert. Hiervon geht der Senat aus, da auch die Beklagte in ihrer schriftsätzlichen Vorbereitung nicht behauptet, dass es die angebotenen Produkte in verschiedenen Ausstattungen gibt. Soweit die Beklagte in der Verhandlung vor dem Senat Zweifel hieran hat anklingen lassen, hat sie dies letztlich nicht substantiiert vorgetragen; neuer Vortrag hierzu wäre in der Berufungsinstanz außerdem verspätet, da einer der Zulassungsgründe des § 531 Abs.2 ZPO nicht erkennbar ist. Im Gegensatz zu einem Auto oder einer Eigentumswohnung handelt es sich bei Geräten der vorliegenden Art ferner um Waren, die mindestens ein rechtlich erheblicher Teil der Verbraucher auch ohne Besichtigung erwerben würde. Derjenige potentielle Käufer, der die technische Ausstattung des genannten Typs kennt, könnte also - bis auf den Preis - das Geschäft zum Abschluss bringen. Nach Auffassung des Senats kann ohne weiteres angenommen werde, dass es gerade unter jungen Leuten eine mindestens rechtliche erhebliche Zahl potentieller Käufer von Unterhaltungsgeräten und Geräten der KFZ-Elektronik gibt, die aufgrund der bloßen Typbezeichnung genügend über die jeweilige technische Ausstattung des Gerätes wissen, um sofort einen Kaufabschluss tätigen zu können.

Hieran ändert auch der Hinweis der Beklagten nichts, dass es sich um ein "beratungsintensives Produkt" handele. Diesen Hinweis wird ein Käufer, für den das Gerät mit der Typbezeichnung klar individualisiert ist, als ein Angebot verstehen, eine Beratung in Anspruch zu nehmen oder nicht, jedenfalls nicht dahingehend, dass er die Beratung benötigt, um über den Abschluss des Geschäfts entscheiden zu können.

c) Mit dem Landgericht ist ferner zu bejahen, dass die Beklagte mit dem Verstoß gegen die PreisangabenVO zugleich einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG begangen hat. Denn auch nach der Abmahnung am 20.9.2002 hat sie in derselben Weise weiter geworben, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat. Hinzu kommt ein Weiteres: Die Beklagte bietet Produkte gleicher Art im Internet an, bei denen die technischen Angaben und der Preis genannt sind ( s. Anlage JS 2 ). Warum das eine beratungsintensiv sein soll und das andere nicht, wird weder in dem Angebot noch im Vortrag in diesem Verfahren näher erläutert. Daher spricht alles dafür, dass die Beklagte die Vorschriften der PreisangabenVO vorsätzlich umgehen wollte, um über das Telefon mit dem Kunden in Kontakt treten zu können, und ihn durch die hiermit ermöglichte direkte Kontaktaufnahme leichter zu einem Kaufabschluss zu bewegen.

d) Soweit sich die Beklagte auch in diesem Verfahren auf § 312 c BGB iVm. § 1 BGB-Info-VO beruft, greift dieser Einwand nicht durch. Die Vorschriften über die Informationspflichten im Fernabsatz sind keineswegs abschließend, wie sich aus § 312c Abs.4 BGB ergibt. Auch im Fernabsatz ist die PreisangabenVO zu beachten ( Palandt-Heinrichs, BGB, 61.Aufl., § 312c Rn. 11 ).

e) Allerdings war der ursprünglich gestellte Unterlassungsantrag der Klägerin, der sich auf "konkret beschriebene Waren" bezog, zu weit geraten. Nach der Rechtsprechung des BGH sind in einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag zwar gewisse Verallgemeinerungen zulässig, da eine Wiederholungsgefahr nicht allein für die identische Verletzungsform besteht, sondern alle im Kern gleichen Verletzungshandlungen. Die von der Klägerin vorgenommene Erweiterung auf alle denkbaren Waren ist jedoch auch nach dieser Rechtsprechung zu weitgehend ( vgl. BGH WRP 92,768,769 "Clementinen"; WRP 96,899,902 "EDV-Geräte" ). Diesen Bedenken des Senats hat die Klägerin dadurch Rechnung getragen, dass sie das Versäumnisurteil nur noch in dem jetzt durch den Senat tenorierten Umfang verteidigt, was prozessual eine teilweise Klagrücknahme bedeutet. Dementsprechend war der Unterlassungstenor neu zu fassen.

2. Berufung der Klägerin:

Überwiegend zu Unrecht hat das Landgericht die Folgeansprüche der Klägerin auf Schadensersatzfeststellung und Auskunft abgewiesen.

Entgegen der Meinung des Landgerichts war die Klägerin nach ständiger Rechtsprechung in Wettbewerbssachen nicht gehalten, ihren Schadensersatzanspruch auch nur teilweise zu beziffern, bevor Auskunft erteilt war. Die Klägerin hatte auch schon erstinstanzlich durch Schriftsatz vom 20.1.2003 vorgetragen und in der Berufungsinstanz wiederholt, dass sich die Warenbereiche der Parteien überschnitten und der Umsatz der Klägerin durch die Möglichkeit des direkten Kontakts mit dem Kunden über die Preisanfrage nachteilig beeinflusst werden könnte; dieser Vortrag ist nach Meinung des Senats für die Schadenswahrscheinlichkeit ausreichend, da sie bei diesem Wettbewerbsverstoß sehr nahe liegend ist.

Ist eine Schadensersatzpflicht der Beklagten hinreichend wahrscheinlich, steht der Klägerin nach ständiger Rechtsprechung auch ein unselbständiger Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines bezifferten Schadensersatzanspruchs zu.

Die Folgeansprüche sind jedoch mit der Einschränkung begründet, die sich aus dem neugefassten Unterlassungsantrag ergibt. Ferner sind sie erst ab dem ersten festgestellten Wettbewerbsverstoß zuzusprechen, also ab dem 20.9.2003 ( BGH GRUR 88,307,308 "Gaby")

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs.1, 344, 269 Abs.3 S.2 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr.10 und 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision kam nicht in Betracht, § 543 ZPO. Insbesondere hat der Rechtsstreit wegen des Rechtsmissbrauchs nach § 13 Abs.5 UWG keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Frage, ob eine zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung nur ähnlicher Wettbewerbsverstöße rechtsmissbräuchlich sein kann, vorliegend auch dahingestellt bleiben könnte. Denn selbst wenn man dies bejahte, lägen die Voraussetzungen einer rechtsmissbräuchlichen zeitlich versetzten Mehrfachverfolgung nach der Rechtsprechung des BGH nicht vor ( s.o. unter Ziff. II 1 b a ). Auch in der Sache selbst handelt es sich lediglich um die Anwendung der PreisangabenVO in einem Einzelfall, ohne dass grundsätzliche Bedeutung oder einer der anderen Revisionsgründe gegeben oder von der Beklagten dargetan ist.