Vorinstanz

VG Stuttgart; 16.12.2010; VG 3 K 1688/10 / VGH Baden-Württemberg; 07.02.2012; VGH 4 S 82/11

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 4. September 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler und Dr. Fleuß beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 7. Februar 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf 5 648,06 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist jedenfalls unbegründet. Die Revision ist nicht wegen eines Verfahrensfehlers oder wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Streitsache nach §§ 133, 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO zuzulassen.

1. Ohne Erfolg rügt die Beklagte eine zweifache Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO). Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen, in Erwägung zu ziehen und die wesentlichen Gründe für ihre Entscheidung anzugeben (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Die Gerichte brauchen sich jedoch nicht mit jedem Vorbringen der Beteiligten in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich auseinanderzusetzen. Denn es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Beteiligtenvorbringen auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Etwas anderes gilt, wenn im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 2003 - 2 BvR 624/01 - NVwZ-RR 2004, 3; BVerwG, Beschluss vom 22. Oktober 2009 - BVerwG 5 B 51.09 - juris Rn. 22).

Im vorliegenden Fall liegen dafür keine ausreichenden Anhaltspunkte vor. Es trifft nicht zu, dass der Verwaltungsgerichtshof sich an keiner Stelle mit den von der Beklagten behaupteten persönlichen Eignungsmängeln des Klägers (unsteter Lebenslauf, Lücke in der Biografie) befasst habe. Vielmehr wird in dem angegriffenen Berufungsurteil auf S. 16/17 auf diese Gesichtspunkte eingegangen und ausgeführt: "der Umstand, dass sich an die verschiedenen beruflichen Ausbildungen des Klägers nie eine entsprechend nachhaltige berufliche Tätigkeit angeschlossen hat, führt nicht auf eine offensichtliche Berufs- bzw. Praxisuntauglichkeit. Für die Biografie des Klägers können unterschiedlichste Gründe vorliegen, deren Evaluierung gerade einem Vorstellungsgespräch und dem hieraus resultierenden persönlichen Eindruck vorbehalten bleibt."

Zur Kenntnis genommen hat der Verwaltungsgerichtshof auch das Vorbringen, der Kläger habe bei einem Telefonat mit der Prozessvertreterin der Beklagten mit weiteren 500 Klagen gedroht (Klageerwiderung, Anlage B 3). Denn im Tatbestand des Berufungsurteils (UA S. 7) werden die telefonisch "ausgesprochenen Drohungen, noch weitere zahlreichen Entschädigungsklagen zu erheben", ausdrücklich erwähnt. Soweit in den Entscheidungsgründen hierauf nicht erneut eingegangen wird, lässt dies nicht auf eine mangelnde inhaltliche Berücksichtigung schließen. In den Entscheidungsgründen wird ausführlich begründet, dass im konkreten Fall weder die Vielzahl erfolgloser Bewerbungen des Klägers noch die Vielzahl der bereits erhobenen Klagen auf eine mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung und damit auf einen Rechtsmissbrauch schließen lassen (UA S. 21-23). Dies macht hinreichend deutlich, dass auch die erst lange nach der vorliegenden Bewerbung abgegebene Drohung mit weiteren Klagen nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kein Indiz für einen Rechtsmissbrauch im vorliegenden Fall sein kann.

2. Die Zulassung der Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der angesprochenen Rechtsfragen geboten (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist (stRspr, vgl. Beschluss vom 2. Februar 2011 - BVerwG 6 B 37.10 - Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 173). Diese Voraussetzungen liegen bei den drei von der Beklagten erhobenen Grundsatzrügen nicht vor.

a) Die Beklagte hält es erstens für grundsätzlich klärungsbedürftig,

"unter welchen Voraussetzungen eine AGG-Klage abgesehen von der Frage der subjektiven Ernsthaftigkeit der Bewerbung rechtsmissbräuchlich und ein Entschädigungsanspruch unter diesem Gesichtspunkt ausgeschlossen ist." Nicht entschieden sei, "ob auch unabhängig von der Frage der Ernsthaftigkeit der Bewerbung - beispielsweise ab einer bestimmten Anzahl von Klagen oder bei der bekundeten Absicht, noch mehrere hundert Klagen zu erheben - eine Entschädigungsklage rechtsmissbräuchlich" sein könne.

Damit wird ein grundsätzlicher Klärungsbedarf bei der Frage des Rechtsmissbrauchs nicht aufgezeigt. Wann die Geltendmachung eines materiellen oder prozessualen Rechts nach dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) rechtsmissbräuchlich ist, wird in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts regelmäßig fallgruppenbezogen unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls entschieden (Beschluss vom 30. April 2008 - BVerwG 6 B 16.08 - juris Rn. 7). Dabei ist es in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass eine Entschädigungsklage eines schwerbehinderten Bewerbers wegen Vorenthaltung des Vorstellungsgesprächs insbesondere wegen mangelnder Ernsthaftigkeit der Bewerbung rechtsmissbräuchlich sein kann (Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 <148>). Dies schließt es nicht aus, eine Entschädigungsklage aus anderen Gründen als rechtsmissbräuchlich zu bewerten. Jedoch muss für die rechtsgrundsätzliche Anerkennung weiterer Fallgruppen ein Verhalten dargelegt werden, dass unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls als rechtsmissbräuchlich gewertet werden kann. Allein der Umstand, dass jemand ein ihm zustehendes Recht gerichtlich geltend macht, bei mehrfacher Rechtsverletzung eine Vielzahl von Prozessen führt und für den Fall erneuter Rechtsverletzung weitere Klagen ankündigt, kann im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht als Rechtsmissbrauch angesehen werden.

b) Die Beklagte hält es zweitens für grundsätzlich klärungsbedürftig,

"unter welchen Voraussetzungen ein Bewerber im Sinne des § 82 Satz 3 SGB IX fachlich offensichtlich ungeeignet ist." Es sei "insbesondere zu klären, ob zum Anforderungsprofil auch ungeschriebene Fähigkeiten zählen können wie z.B. Berufs- und Leitungstauglichkeit, die durch den geforderten Abschluss nicht ohne Weiteres belegt werden."

Auch damit zeigt die Beschwerde keinen fallübersteigenden und im vorliegenden Verfahren entscheidungserheblichen Klärungsbedarf auf. Es ist in der Rechtsprechung des Senats bereits geklärt, dass abgesehen von hier nicht entscheidungserheblichen Fallkonstellationen einer aus Rechtsgründen ausgeschlossenen fachlichen Eignung (vgl. dazu Urteil vom 15. Dezember 2011 - BVerwG 2 A 13.10 - NVwZ-RR 2012, 320 <Rn. 26>) die Frage einer offensichtlichen fachlichen Ungeeignetheit durch einen Vergleich zwischen dem vom Arbeitgeber aufgestellten Anforderungsprofil der zu besetzenden Stelle und dem Leistungsprofil des Bewerbes zu beantworten ist. Dabei muss der öffentliche Arbeitgeber das fachliche Anforderungsprofil vor Beginn des Auswahlverfahrens dokumentieren, damit die Gründe für seine Entscheidung transparent sind und die Entscheidung nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden kann. Ohne Dokumentation wäre es dem öffentlichen Arbeitgeber ansonsten in nahezu jedem Fall möglich, Eignungsmerkmale nachzuschieben, die das Absehen von der Einladung zu einem Vorstellungsgespräch rechtfertigen (Urteil vom 3. März 2011 a.a.O. S. 142 ff. <Rn. 21 ff.>). Daher kann das Fehlen "ungeschriebener" fachlicher Fähigkeiten weder das Urteil einer offensichtlichen fachlichen Ungeeignetheit begründen noch die unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch rechfertigen. Im Übrigen würde sich auch die Frage einer mangelnden persönlichen Eignung wegen fehlender "Berufs- und Leitungstauglichkeit" im vorliegenden Fall nicht stellen, weil eine diesbezügliche Untauglichkeit des Klägers nach den oben zitierten tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs nicht belegt ist.

c) Die Beklagte kann schließlich auch mit ihrer dritten Grundsatzrüge keinen Erfolg haben. Sie hält die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig,

"ob ein Kriterium, das im Anforderungsprofil nur als Idealvorstellung und nicht als zwingend genannt ist, den Dokumentationserfordernissen genügt und der öffentliche Arbeitgeber den Voraussetzungen des § 22 AGG genügt, wenn dargelegt wird, dass alle eingeladenen Bewerber diesen Idealvorstellungen entsprachen".

Diese Frage bedarf schon deswegen keiner rechtsgrundsätzlichen Klärung in einem Revisionsverfahren, weil sich ihre Beantwortung teils unmittelbar aus dem Gesetz und teils aus der bisherigen Rechtsprechung ergibt. Wird in einer Stellenausschreibung eine Befähigung nur als wünschenswert beschrieben, dann ist diese Wunschvorstellung zwar ausreichend dokumentiert. Es liegt jedoch auf der Hand, dass das Fehlen einer nicht zwingend vorausgesetzten Befähigung nicht den Schluss rechtfertigt, der Bewerber sei im Sinne von § 82 Satz 3 SGB IX offensichtlich fachlich ungeeignet. Erfüllt der öffentliche Arbeitgeber gleichwohl die Verpflichtung zur Durchführung eines Vorstellungsgesprächs mit dem schwerbehinderten Bewerber nicht, können für den nach § 22 AGG möglichen Nachweis, dass für die Nichteinladung ausschließlich andere Gründe als die Behinderung maßgeblich waren, grundsätzlich nur solche Gründe herangezogen werden, die nicht die fachliche Eignung betreffen (Urteil vom 3. März 2011 a.a.O. S. 146).

3. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG.