Normenkette

StPO § 44

Vorinstanz

LG Frankfurt am Main; ?; 5/10-3330 AR 200185/02 Ns (B 1/02)

Leitsatz

Ein die Wiedereinsetzung ausschließendes Verfahren ist anzunehmen, wenn derjenige, der die Verfahrenshandlung wahrzunehmen hatte, bei Beachtung der ihm obliegenden Sorgfalt den Eintritt des Ereignisses hätte abwenden können. Ein Verschulden des Verteidigers ist dem Angeklagten in der Regel nicht zuzurechnen. Das gilt nicht, wenn er selbst durch eigenes Verschulden die Versäumung mitverursacht hat. Dabei hat der Angeklagte grundsätzlich das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung mit der rechtzeitigen Beauftragung seines Verteidigers, Rechtsmittel einzulegen, beizutragen. Mangelte es indessen daran oder blieb dies unklar, so ist er von der (Mit-)Verantwortung für die Versäumung der Rechtsmittelfrist nicht freigestellt, wenn er gleichwohl untätig bleibt und sich nur auf seinen Verteidiger verlässt.

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN BESCHLUSS

1 Ss 337/02

Entscheidung vom 12. März 2003

In der Strafsache

wegen Diebstahls,

hat der 1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main auf

a) den Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision gegen das Urteil der 10. Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. Juni 2002

b) die Revision des Angeklagten gegen das Urteil durch die Richter ........

am 12. März 2003 beschlossen:

Tenor

Der Antrag auf Wiedereinsetzung wird zurückgewiesen.

Die Revision wird auf Kosten des Angeklagten als unzulässig verworfen.

Gründe

Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten am 10.10.2001 wegen Diebstahls geringwertiger Sachen zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt. Gegen das Urteil legte der Angeklagte am 16.10.2001 zu Protokoll der Geschäftsstelle des Amtsgerichts seines Wohnorts Zweibrücken, eingegangen bei den Justizbehörden Frankfurt am Main am selben Tag, Berufung ein. Am 11.3.2002 wurde Termin zur Berufungshauptverhandlung auf den 11.6.2002 anberaumt. Die Ladung zum Termin wurde dem Angeklagten am 6.4.2002 zugestellt. Am 5.6.2002 erteilte der Angeklagte Rechtsanwalt V. die Vollmacht, ihn zu verteidigen. Dieser meldete sich mit Fax vom 5.6.2002 unter Vorlage der Vollmacht vom selben Tag für den Angeklagten. Er beantragte die Aufhebung des Termins, da er aufgrund von Terminsüberschneidungen den Termin nicht wahrnehmen könne. Weiter stellte er den Antrag auf Beiordnung als Pflichtverteidiger "unter gleichzeitiger Niederlegung des Wahlmandats" mit der Begründung, es liege ein Fall notwendiger Verteidigung vor, da in Konsequenz der Verurteilung der Widerruf der für eine Freiheitsstrafe von 1 Jahr gewährten Strafaussetzung (richtig laut Strafregisterauszug eines Strafrests) zur Bewährung drohe und bei Eintritt der Rechtskraft eines auf eine Strafe von 11 Monaten lautenden Strafbefehls eine Gesamtstrafe mit der hier verhängten Strafe zu bilden sei. Mit Fax vom 6.6.2002 lehnte der Vorsitzende der Berufungskammer den Antrag auf Terminsverlegung ab und teilte mit, über den Beiordnungsantrag werde nach Anhörung der Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung entschieden werden. Der Verteidiger antwortete mit Fax vom selben Tag, in dem er u.a. ankündigte, den Termin nicht wahrzunehmen, da er ihn nicht wahrnehmen könne. In der Hauptverhandlung vom 11.6.2002 erschien weder der Verteidiger, noch der Angeklagte. Ausweislich des Protokolls hatte der Angeklagte zuvor die Geschäftsstelle davon in Kenntnis gesetzt, dass er einen Arzt in Zweibrücken aufgesucht habe, der Vorsitzende sich mit diesem in Verbindung gesetzt und die Auskunft erhalten, der Angeklagte sei heroinabhängig, mit den Nerven fertig, neige zu Aggressionen und leide an Panikattacken; es handele sich um eine typische Belastungsreaktion; an einer organischen Krankheit leide der Angeklagte nicht. Der Antrag auf Beiordnung des Verteidigers wurde zurückgewiesen. Die Berufung wurde gem. § 329 StPO verworfen, da der Angeklagte in der Hauptverhandlung unentschuldigt nicht erschienen und auch nicht in zulässiger Weise vertreten worden sei. Das Urteil wurde dem Verteidiger formlos übersandt, dem Angeklagten mit Rechtsmittelbelehrung über die Revision und die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Hauptverhandlung (Formular "StP 534 b") nach handschriftlicher Abänderung der darin zunächst angeführten Anschrift in der Zustellungsurkunde von "......str. , R.-M." in "....str. , Zweibrücken" unter dieser Anschrift am 19.6.2002 durch Niederlegung zugestellt. Am 10.7.2002 gingen beim Landgericht Frankfurt ein undatiertes Schreiben des Angeklagten, zur Post gegeben laut Stempel auf dem dazugehörigen Briefumschlag am 9.7.2002, sowie ein Schriftsatz des Verteidigers vom 9.7.2002 ein. Das Schreiben des Angeklagten lautet wie folgt:

"Betreff: Wiedereinsetzung des Verfahrens, Sehr geehrte Damen und Herren. An Vors. Richter F. (In Händen) Da ich in einem mehrpartaigen Mietshaus wohne, bekam ich das Schriftstück erst am 4.7.2001, im Händen.

Die Berufung brauch ich um zu erklären daß 3 Jahre arbeitlosigkeit, von 1 1/2 Jahren Krankheit und auch 3 Monaten arbeit, zu erklären sind. Ich war so nervös auf der Hauptverhandlung und vergaß das wichtigste.

Dann wollte ich darum bitten, daß ich mich noch weiterhin Bewähren kann.

Ich hab jetzt eine neue Freundin und es kommt mir auf diese Entscheidung hier an.

Ich werde jetzt ärtztlich Behandelt und bin sicher daß es keine weitere Straftat geben wird.

Entschuldigen Sie mein Fehlen. Mein Anwalt riet mir kurzfristig so zu handeln."

Mit dem Schriftsatz des Verteidigers wurde gegen das Urteil Revision eingelegt und beantragt, Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision zu gewähren. Dazu wurde vorgetragen, das Urteil habe den Verteidiger am 18.6.2002 erreicht, er daraufhin am selben Tag den Schriftsatz mit der Revisionseinlegung diktiert und das Band, auf dem sich weitere Diktate befanden, zum Schreiben gegeben.

Die gefertigte Revisionsschrift habe er am 20.6.2002 unterzeichnet und auf den kanzleiinternen Postweg gegeben. Bei einer Kontrolle am 21.6.2002 habe er sich davon überzeugt, dass sich das Schreiben nicht mehr im Postausgangsfach befand, woraus zwingend der Schluss zu ziehen gewesen sei, dass es ordnungsgemäß versandt worden sei. Erst am 9.7.2002 habe er nach Aktenvorlage festgestellt, dass sich in der Handakte kein Duplikat des Revisionsschreibens befand. Daraufhin habe er durch Kontrolle des Postausgangsbuchs und durch Befragen der Angestellten versucht zu klären, ob das von ihm unterzeichnete Revisionsschreiben versandt worden sei, jedoch keine Klärung erreicht. Für den Fall, dass der Revisionsschriftsatz nicht beim Gericht eingegangen sei, werde erneut Revision eingelegt. Die Fristversäumung - so sie vorliege - wäre auf Kanzlei- bzw. Anwaltsverschulden zurückzuführen, die dem Angeklagten nicht zuzurechnen sei.

Das Landgericht wies mit Beschluß vom 10.9.2002 das im undatierten Schreiben des Angeklagten enthaltene Gesuch auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung vom 11.6.2002 zurück. Es sei bereits unzulässig, da bei Zustellung des Urteils am 19.6.2002 am 10.7.2002, damit nach Ablauf der Wochenfrist des § 329 Abs. 3 StPO, eingelegt. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Angeklagte in einem mehrparteiigen Mietshaus wohne und das Urteil erst am 4.7.2001 (?) in Händen hielt. Das Gesuch sei auch unbegründet, weil der Angeklagte keine Umstände vortrage geschweige denn glaubhaft mache, aus denen sich ergebe, dass er an der Wahrnehmung des Termins vom 11.6.2002 ohne sein Verschulden gehindert war.

Dem Passus "Entschuldigen Sie mein Fehlen. Mein Anwalt und (falsch zitiert, muss heißen: riet) mir kurzfristig so zu handeln" sei jedenfalls kein Wiedereinsetzungsgrund zu entnehmen. Der Kammervorsitzende verfügte ebenfalls am 10.9.2002 die Zustellung des Beschlusses, in dem als Anschrift des Angeklagten ".....str. 91, Saarbrücken." (nicht - wie richtig - Zweibrücken) angeführt ist, an den Angeklagten. Dass eine Zustellung erfolgt wäre, ist aus den Akten nicht festzustellen. Die Frist für die Einlegung der gem. § 46 Abs. 3 StPO statthaften sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss ist daher nach Aktenlage bisher nicht in Lauf gesetzt, der Beschluss nicht rechtskräftig geworden (vgl. Meyer-Goßner, StPO, § 35 Rn. 12).

Nach Gewährung von Akteneinsicht durch den Senat äußerte sich der Verteidiger mit Schriftsatz vom 10.1.2003 ergänzend u.a. wie folgt: Bezüglich einer etwaig auftretenden Frage der Beauftragung zur Revisionseinlegung sei vorzutragen, dass ein Kontakt zwischen dem Unterzeichner und dem Angeklagten nach Erhalt des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main bis zur Einlegung der Revision tatsächlich nicht gegeben war.

Da der Kontakt abgerissen gewesen sei (obwohl der Unterzeichner schriftlich versucht habe, den Angeklagten zu erreichen), sei diesseits davon ausgegangen worden, dass Revision eingelegt werden sollte. Insbesondere sei mit dem Mandanten vorbesprochen worden, dass nach Ansicht des Verteidigers bereits erstinstanzlich eine Pflichtverteidigerbestellung hätte erfolgen müssen. Dem in 2. Instanz gestellten Antrag auf Beiordnung habe aus den hier bereits wiedergegebenen Gründen stattgegeben werden müssen.

Da "unstreitig" der Angeklagte somit, nachdem der Verteidiger mitgeteilt hatte, dass er den Termin nicht wahrnehmen werde, nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei, hätte Folge der Abwesenheit des Angeklagten nur eine Vertagung der Hauptverhandlung sein dürfen. Zwischenzeitlich (vor wenigen Wochen) habe sich der Angeklagte beim Verteidiger gemeldet und die Beauftragung für die Revision fernmündlich nachgeholt.

Eine Anfrage des Senats beim Postamt in Zweibrücken ergab, dass das am 19.6.2002 durch Niederlegung zugestellte Urteil am 1.7.2002 vom Angeklagten selbst abgeholt worden ist. Nach Auskunft des Einwohnermeldeamts Zweibrücken vom 3.2.2003 ist der Angeklagte ab dem 5.4.2002 für die Anschrift H.str. , Zweibrücken, gemeldet.

Bei dieser Sachlage kann dem Gesuch um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht stattgegeben werden und ist die Revision als unzulässig zu verwerfen.

Die am 19.6.2002 durch Niederlegung bewirkte Zustellung des Urteils an den Angeklagten war wirksam. Sie erfolgte, wie die Nachfrage des Senats ergab, an seine Wohnanschrift.

Innerhalb der danach mit dem 26.6.2002 abgelaufenen Wochenfrist des § 341 StPO ist keine Rechtsmittelschrift beim Gericht eingegangen.

Revision wurde dann sowohl ausdrücklich mit dem Schriftsatz des Verteidigers vom 9.7.2002, als auch der Sache nach mit dem zitierten undatierten Schreiben des Angeklagten eingelegt. Dieses ist - außer wie zu Recht vom Berufungsgericht als Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungshauptverhandlung - gem. § 300 StPO als Revision gegen das Urteil und Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist aufzufassen. Darin kommt dafür noch hinreichend zum Ausdruck, dass das Verwerfungsurteil mit dem Vortrag einer Entschuldigung für das Fehlen in der Hauptverhandlung angefochten wird - "Mein Anwalt riet mir kurzfristig, so zu handeln" - (vgl. OLG Köln OLGSt § 329 Nr. 11) und dem Betreff "Wiedereinsetzung des Verfahrens" mit dem Satz "Da ich in einem mehrparteiigen Mietshaus wohne, bekam ich das Schriftstück (Anm.: gemeint sein kann damit nach Aktenlage nur das Urteil) erst am 4.7.2001 in Händen" die Erklärung für den - verspäteten - Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens, damit der Einlegung des Rechtsmittels folgt. Mit dem Eingang des Schreibens des Angeklagten und des Schriftsatzes des Verteidigers vom 9.7.2002 beim Gericht jeweils am 10.7.2002 ist die Revision nach Ablauf der Wochenfrist, damit verspätet, eingelegt worden.

Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist kann nicht gewährt werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Wiedereinsetzungsgesuch nicht bereits mangels zureichender Angaben über den Hinderungsgrund und den Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses unzulässig ist.

Es ist jedenfalls unbegründet.

Gem. § 44 S. 1 StPO ist demjenigen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, der ohne eigenes Verschulden verhindert war, eine Frist einzuhalten. Jedes eigene (Mit-)Verschulden schließt die Wiedereinsetzung aus (allgemeine Meinung; vgl. z.B. Meyer-Goßner, StPO, § 44 Rn. 11 m.N.; OLG Düsseldorf VRS 99, 375). Bei der Beurteilung der Verschuldensfrage kommt es darauf an, ob bei Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles der Vorwurf schuldhafter Pflichtverletzung des Angeklagten verneint werden kann (vgl. KK-Maul, StPO, § 44 Rn. 18). Ein die Wiedereinsetzung ausschließendes Verschulden ist anzunehmen, wenn derjenige, der die Verfahrenshandlung wahrzunehmen hatte, bei Beachtung der ihm nach Lage des Falles obliegenden Sorgfalt den Eintritt des Ereignisses hätte abwenden können (vgl. OLG Düsseldorf, VRS 96, 375). Ein Verschulden des Verteidigers ist dem Angeklagten in der Regel nicht zuzurechnen (vgl. z.B. Meyer-Goßner aaO § 44 Rn. 18). Das gilt nicht, wenn er selbst durch eigenes Verschulden die Versäumung mitverursacht hat (vgl. z.B. RGSt 70, 190; BGH NJW 1973, 1138). Dabei hat der Angeklagte grundsätzlich das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung mit der rechtzeitigen Beauftragung seines Verteidigers, Rechtsmittel einzulegen, beigetragen (OLG Düsseldorf, StV 1995, 349; BGHR StPO § 44 S. 1 Verhinderung 6). Mangelte es indessen daran oder blieb dies unklar - etwa, weil der Verteidiger erklärt hatte, er werde nur auf ausdrückliches Verlangen Revision einlegen (BGH NStE Nr. 7 zu § 44 StPO), der Angeklagte allein dem Verteidiger die Entscheidung über die Durchführung der Revision erlassen hatte (BGHR StPO § 44 S. 1 Verhinderung 9), der Verteidiger die Erklärung des Angeklagten nach Verkündung des Urteils, er wolle "in die Berufung gehen", nicht als Auftrag aufgefasst, sondern angenommen hatte, der Angeklagte wolle das Rechtsmittel selbst einlegen (OLG Düsseldorf VRS 96, 375) - so ist er von der (Mit-)Verantwortung für die Versäumung der Rechtsmittelfrist nicht freigestellt, wenn er gleichwohl untätig bleibt und sich nur auf seinen Verteidiger verlässt. Hat er einen Verteidiger mit der Rechtsmitteleinlegung beauftragt, muss er dafür Sorge tragen, dass er für den Verteidiger für von diesem möglicherweise für notwendig erachtete Rücksprachen erreichbar ist (BGH NStZ 1997, 95). Trifft nach Vorstehendem den Angeklagten an der Fristversäumung ein eigenes Verschulden, so kommt es auf ein - wie auch immer geartetes - Verschulden seines Verteidigers nicht an (OLG Düsseldorf VRS 96, 374/376).

Danach kann sich der Angeklagte hier - entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht - nicht auf das geltend gemachte Verschulden des Verteidigers bzw. des Kanzleipersonals berufen. Ihm ist ein eigenes Verschulden an der Säumnis anzulasten.

Sein Vorbringen, er habe "das Schriftstück erst am 4.7.2001 in Händen bekommen", hat sich als unzutreffend erwiesen. Nach dem bereits angeführten Ergebnis der Postabholanfrage des Senats hat er das Urteil samt der diesem beigefügten Rechtsmittelbelehrung am 1.7.2002 abgeholt. Zu dem Zeitpunkt war die Wochenfrist zur Einlegung der Revision bereits abgelaufen. Ausweislich der Zustellungsurkunde war die Benachrichtigung über die Niederlegung in den Hausbriefkasten eingelegt worden. Dass der Angeklagte sie nicht erhalten hätte oder sonst an der umgehenden Abholung gehindert gewesen wäre, ist nicht vorgetragen. Hierzu befindet sich in seinem Schreiben lediglich der Hinweis, dass er in einem mehrparteiigen Mietshaus wohne. Dass beinhaltet keinen Hinderungsgrund für eine rechtzeitige Abholung. Trotz Kenntnis vom Urteil und Rechtsmittelbelehrung wirkte der Angeklagte alsdann zunächst nicht auf eine Einlegung der Revision hin. Weder legte er sie selbst ein, noch beauftragte er seinen Verteidiger damit, noch wandte er sich an diesen oder stand ihm auch nur für eine Rücksprache zur Verfügung. Dessen Vortrag nach war der Kontakt "nach Erhalt des Urteils" - von ihm datiert auf den 18.6.2002 - abgerissen, obwohl er schriftlich versucht hatte, den Angeklagten zu erreichen. Dem gesamten Wiedereinsetzungsvorbringen von Verteidiger und Angeklagten ist weder zu entnehmen, dass bereits vorsorglich vor Kenntnisnahme vom Verwerfungsurteil der Kammer - etwa schon vor der Berufungshauptverhandlung für den Fall, dass ungeachtet des nicht beschiedenen Beiordnungsantrags eine derartige Entscheidung ergehen würde - eine ausdrückliche Beauftragung des Verteidigers mit dem Vorgehen dagegen erfolgt oder doch ein dahingehendes stillschweigendes Übereinkommen getroffen worden wäre, noch auch nur, dass der Angeklagte dies angenommen und sich darauf verlassen hätte. Im Schriftsatz des Verteidigers vom 10.1.2002 ist hierzu dargelegt "diesseits wurde davon ausgegangen, das Revision eingelegt werden sollte", da der Kontakt abgerissen war (obwohl der Unterzeichner schriftlich versucht hatte, den Beschuldigten zu erreichen). Damit wird gerade nicht geltend gemacht, die Revisionseinlegung sei - in welcher Form und zu welchem Zeitpunkt vor Erhalt des Urteils auch immer - mit dem Angeklagten vereinbart gewesen, ebenso nicht, der Angeklagte habe aufgrund der Situation - etwa im Hinblick darauf, dass, wie weiter in dem Zusammenhang vorgetragen wurde, mit ihm die Notwendigkeit der Beiordnung eines Pflichtverteidigers schon in erster Instanz "vorbesprochen" worden sei und im Hinblick darauf nach Ansicht des Verteidigers die Hauptverhandlung zwingend zu vertagen gewesen wäre - damit gerechnet, der Verteidiger werde, zumal ohne jede Rücksprache, nach Vorliegen des Urteils von sich aus Revision einlegen. Das undatierte Schreiben des Angeklagten enthält dementsprechend nichts, was einen dahingehenden Rückschluss erlauben würde. Auch sonst ist dafür nichts ersichtlich. Dass der Angeklagte sich veranlasst sah, selbst mit dem undatierten Schreiben gegen das Verwerfungsurteil vorzugehen, und er sich dabei nur auf den Zugang des Urteils vorgeblich erst am 4.7.2002 berief, spricht vielmehr dagegen.

Danach kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte auch nur auf die rechtzeitige Einlegung der Revision durch seinen Verteidiger vertraut hätte. Im übrigen hätte er sich ohne darauf gerichtete ausdrückliche oder sonst eindeutige Beauftragung des Verteidigers durch sei es auch stillschweigende Absprache darauf nicht verlassen und keinesfalls den Kontakt zu dem Verteidiger abreißen lassen und für diesen zu einer Rücksprache nicht einmal erreichbar sein dürfen. Bei der Sachlage oblag es vielmehr dem - wie seine Vorstrafen ausweisen durchaus nicht gerichtsunerfahrenen - Angeklagten, selbst rechtzeitig Revision einzulegen, hätte er damit die Säumnis abwenden können und trifft ihn ein eigenes Verschulden an deren Eintritt. Darauf, dass sein Verteidiger bei der ohne Auftrag, Absprache oder auch nur in Kenntnis des Angeklagten erfolgten Einlegung der Revision seinerseits die Frist versäumte, seinem Vortrag nach infolge eines Kanzleiversehens, kommt es daher nicht an. Folglich bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob dem Vorbringen überhaupt gefolgt werden könnte. Insoweit ist anzumerken, dass der Vortrag im ersten Schriftsatz vom 9.7.2002, der Revisionsschriftsatz sei sogleich am Tag des Erhalts des Urteils, dem 18.6.2002 diktiert, am 20.6.2002 unterzeichnet, in den kanzleiinternen Postweg gegeben und am 21.6. nicht mehr im Postausgangsfach gewesen, mit den Angaben im zweiten Schriftsatz vom 10.1.2003, ein Kontakt zwischen dem Verteidiger und dem Angeklagten habe es "nach Erhalt des Urteils bis zur Einlegung der Revision" nicht gegeben, sondern der Kontakt sei abgerissen gewesen, obwohl der Verteidiger schriftlich versucht hatte, den Angeklagten zu erreichen, daher sei davon ausgegangen worden, das Revision eingelegt werden solle, nicht in Einklang zu bringen ist. Hatte der Verteidiger nach Erhalt des Urteils am 18.6.2002 zunächst versucht, den Angeklagten schriftlich zu erreichen, um die Frage der Revisionseinlegung zu klären und entschloss er sich, als das nicht gelang, zur Anbringung des Rechtsmittels ohne Rücksprache, so kann er diese nicht bereits in der Zeit vom 18. bis zum 21.6.2002 abschließend veranlasst haben.

Da die Frist zur Einlegung der Revision versäumt und Wiedereinsetzung nicht zu gewähren ist, ist die Revision als unzulässig zu verwerfen (§§ 341, 349 Abs. 1 StPO). Darüber hat, wenn wie hier noch kein Beschluss des Landgerichts ergangen ist und das Revisionsgericht über den Wiedereinsetzungsantrag zu befinden hatte, dieses zu entscheiden (vgl. Meyer-Goßner, aaO § 346 Rn. 17; BayObLG MDR 1975, 71; vgl. auch BGH NStZ 1997, 95).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.