Normenkette

BGB § 138 BGB § 812 I S. 1

Vorinstanz

LG Lübeck; 17.04.2001; 11 O 18/01

Leitsatz

Die Beteiligung an einer Kapitalanlagegesellschaft kann gegen § 138 BGB verstoßen, wenn die Chancen und Risiken völlig unausgewogen verteilt sind und die Risiken der Anlage durch den Emissionsprospekt verschleiert werden.

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

5 U 78/01

Verkündet am: 13. Juni 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am Oberlandesgericht für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Kammer für Handelssachen II des Landgerichts Lübeck vom 17. April 2001 - 11 O 18/01 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Jedoch kann die Beklagte die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung von im Rahmen einer Kapitalanlage geleisteten Einzahlungen.

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, deren Unternehmensgegenstand u. a. in der Vermittlung, dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren, Beteiligungen sowie Vermögensanlagen jeglicher Art besteht. Sie wirbt um eine Vielzahl von Anlegern, denen sie unter der Bezeichnung "Südwestrentaplus" durch "mitunternehmerische Beteiligung" - vorzugsweise im Wege einer Beteiligung als stiller Gesellschafter - einen Vermögensaufbau insbesondere zur Altersvorsorge ermöglichen will. Der Kläger und die Beklagte unterzeichneten am 4./7. Dezember 1998 nach einem Beratungsgespräch des Klägers mit dem für die Beklagte tätigen Anlageberater einen "Zeichnungsschein" (Anlage 1, Bl. 7/8 d. A.), laut dessen der Kläger sich als "atypischer stiller Gesellschafter" an der Beklagten im Wege eines "Ratensparprogramms" mit einer monatlichen Einzahlungsrate von 300,00 DM für 180 Monate zzgl. 5 % Agio (2.700,00 DM), insgesamt also mit 56.700,00 DM, unter Verzicht auf ein Entnahmerecht und Wahl der Wiederanlage der jährlichen Ausschüttung beteiligen sollte. Der "Zeichnungsschein" enthielt u. a. eine Widerrufsbelehrung.

Von den vereinbarten Raten in Höhe von monatlich insgesamt je 315,00 DM ab dem 1. Dezember 1998 zahlte der Kläger ab Dezember 1998 bis einschließlich Mai 2000 insgesamt 18 Raten je 315,00 DM zzgl. einer bei Vertragsabschluss im Dezember 1998 gezahlten Sonderleistung in Höhe von 6.000,00 DM, insgesamt also 11.670,00 DM. Mit Schreiben vom 13. November 2000 (Anlage 7, Bl. 18 f. d. A.) kündigten die Bevollmächtigten des Klägers gegenüber der Beklagten u. a. die hier streitgegenständliche Beteiligung Nr. 299201448, da nach Auffassung des Klägers der Anlageberater ihn nicht hinreichend über die wirklichen Risiken der Beteiligung aufgeklärt habe und eine entsprechende Aufklärung auch nicht den Prospekten zu entnehmen gewesen sei. Zuvor hatte der Kläger mit Schreiben vom 10. Mai 2000 (Anlage 5, Bl. 12 d. A.) der Beklagten mitgeteilt, dass er für die Renovierung seines Hauses finanzielle Mittel benötige und - da die vorliegenden Unterlagen "in diesem Punkt sehr vage und für uns Laien äußert unverständlich" seien - darum bitte, ihm "in einer auch einem Nichtjuristen verständlichen Form mitzuteilen, wie wir die bei Ihnen eingezahlten, erheblichen Beträge aktivieren können".

Im die Beteiligungen betreffenden Emissionsprospekt der Beklagten (Bl. 123 d. A.) heißt es auf S. 28 u. a.

"Allgemeine Risiken

Die stillen Gesellschafter gehen eine Beteiligung ein, die nach der projektierten Entwicklung erhebliche Vorteile und einen kontinuierlichen Vermögensaufbau gewährleistet. Es ist ausdrücklich beabsichtigt, keine Risiken einzugehen bzw. die latenten Risiken soweit wie irgend möglich zu minimieren. Dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, daß unvorhersehbare, gesamtwirtschaftliche, einzelwirtschaftliche, steuerrechtliche oder steuerpolitische Entwicklungen die projektierten Ergebnisse negativ beeinflussen. Eine absolute Gewähr für das stille Beteiligungskapital und die prognostizierten Gewinnpläne in der kann daher nicht gegeben werden.

Spezielle Unternehmerrisiken

Die investiert das Kapital der stillen Gesellschafter in Immobilien, Wertpapieren, Beteiligungen und sonstigen Vermögensanlagen. Es können daher auch branchenspezifische Risiken und damit nachteilige Auswirkungen für die stillen Gesellschafter nicht völlig ausgeschlossen werden. Als Beispiele seien genannt.

- Genereller Verfall der Immobilien- und Mietpreise,

- Verschlechterung der Verkehrsanbindung oder der Sozialstruktur des Standortes einer Immobilie,

- schlechtere Konditionen beim Abschluß von Zwischen- und Endfinanzierungen,

- zu gering kalkulierte Instandhaltungs- und Werterhaltungsaufwendungen,

- generelle Managementfehler.

Es handelt sich hierbei nur um eine Aufzählung von Risikobeispielen ohne Anspruch auf Vollständigkeit.

Allgemeine steuerliche und wirtschaftliche Risiken

...

Die Beteiligung an dem Unternehmen der ist eine Anlageform, bei der derzeit noch nicht sämtliche einzelne Investitionsvorhaben der Gesellschaft bzw. deren Bedingungen zum Zeitpunkt des Beitritts des Anlegers endgültig feststehen. Insoweit stellt die Beteiligung an der als atypische stiller Gesellschafter auch eine Vertrauensinvestition dar. Risiken ergeben sich für den Anleger daraus, daß trotz Beachtung aller Anlagegrundsätze und kaufmännischer Sorgfalt ein zukünftiges Investitions- und Anlageprojekt wegen nicht vorhersehbarer unternehmerischer Entwicklungen zu Gewinnbeeinträchtigungen oder Verlusten führen kann.

Veräußerbarkeit (Fungibilität) der Beteiligung

Aus den abgeschlossenen Gesellschaftsverträgen ergibt sich, daß eine langfristig angelegte Beteiligung beabsichtigt ist. Der Anleger sollte sich daher auf ein langfristiges Engagement einrichten, da es keinen amtlichen Markt gibt, an dem stille Beteiligungen der gehandelt werden. Eine Veräußerung der stillen Beteiligung ist daher nur am sogenannten Zweitmarkt durch den Anleger oder gegebenenfalls durch Vermittlung der möglich.

Risikobegrenzung

Zur Risikobegrenzung hat sich die in verschiedener Hinsicht verpflichtet, Prüfungen durchführen zu lassen:

- Wir haben eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Prüfung des Prospekts der Südwest Finanz-Vermittlung AG beauftragt. Die Prüfung ist abgeschlossen und der Prüfungsbericht liegt vor. Wir sind bereit, diesen Bericht jedem ernsthaften Interessenten zur Verfügung zu stellen.

- Die Bewertung des Immobilienvermögens wird jährlich von einem Wirtschaftsprüfer nachvollzogen, der dafür ebenfalls verantwortlich zeichnet.

- Die Zeichnungen der stillen Gesellschafter per Ende des jeweiligen Jahres werden ebenfalls von einem Wirtschaftsprüfer testiert.

- Der wichtigste Teil der Prüfungen ist die Prüfung des Jahresabschlusses, die nach dem Aktienrecht obligatorisch ist. Die hat sich im Gesellschaftsvertrag außerdem verpflichtet, jedem Gesellschafter Einsicht in die Prüfungsberichte des Wirtschaftsprüfers zu geben."

Im für den Beitritt als atypisch stiller Gesellschafter maßgeblichen Gesellschaftsvertrag (Emissionsprospekt a.a.O., Bl. 123 d. A., S. 31) heißt es u. a.:

"§ 1 Begründung der atypischen stillen Gesellschaft

1. Die ist Inhaberin des Unternehmens mit dem Gegenstand der Vermittlung, des Erwerbs, der Verwaltung und Verwertung von Immobilien, Wertpapieren, Beteiligungen sowie Vermögensanlagen jeglicher Art für eigene Rechnung, die Beteiligung an Unternehmen jeder Art und jeder Rechtsform im In- und Ausland, die treuhänderische Verwaltung von fremdem Vermögen und jede sonstige Tätigkeit, die dem Unternehmenszweck förderlich ist.

Die ist ferner berechtigt, Zweigniederlassungen im In- und Ausland zu errichten sowie Unternehmen im In- und Ausland zu gründen oder zu erwerben. Ebenso ist die Gesellschaft berechtigt zur Gewährung von atypischen stillen Beteiligungen zwecks Kapitalbeschaffung.

..

§ 2 Dauer der atypischen stillen Gesellschaft, Geschäftsjahr

1. Die atypisch stille Gesellschaft wird entsprechend der im Zeichnungsschein getroffenen Wahl des stillen Gesellschafters zunächst auf die Dauer von 10 bis 40 Jahre geschlossen. Die Mindestvertragsdauer soll nur volle, in monatlichen Raten bezifferte Jahre betragen.

§ 3 Leistung und Fälligkeit der Rate bzw. Zeichnungssumme

...

§ 4 Agio

1. Der atypisch stille Gesellschafter leistet zusätzlich eine Eintrittsgebühr (Agio) in Höhe von 5 % der Zeichnungssumme. Der Agiobetrag zählt nicht zum Beteiligungskapital. Die Agioanforderung entsteht im entsprechenden Anteil und wird fällig, sobald und soweit Einlagezahlungen erfolgen bzw. fällig sind. Sie ist nach näherer Maßgabe des § 3 bei Vereinbarung von Monatsraten ebenfalls ratenweise zu tilgen. Das (Teil-) Agio verfällt nach (Teil-) Begleichung der Agioanforderung und wird nicht zurückerstattet.

...

§ 6 Haftung, Nachschußpflicht

1. Die unmittelbare Haftung des atypisch stillen Gesellschafters für Verbindlichkeiten (einschließlich Steuerverbindlichkeiten) der Inhaberin gegenüber Dritten ist ausgeschlossen. Die Beteiligung gilt nur im Innenverhältnis.

2. Soweit ein anteiliger Auseinandersetzungswert des atypisch stillen Gesellschafters im Falle der Beendigung der stillen Gesellschaft aufgrund Zeitablaufes oder Liquidation der Inhaberin nicht ausreicht, um ein eventuell entstandenes negatives Kapitalkonto auszugleichen, ist der stille Gesellschafter verpflichtet, den insoweit bestehenden Differenzbetrag nachzuschießen. Diese Verpflichtung ist auf den Betrag der getätigten Entnahmen beschränkt.

§ 7 Geschäftsführung

1. Die Geschäftsführung für das Handelsgewerbe steht allein der Inhaberin zu.

2. Die Inhaberin kann ohne Zustimmung des atypisch stillen Gesellschafters die zum gewöhnlichen Geschäftsbetriebe gehörenden Maßnahmen vornehmen. Dazu zählen insbesondere:

a)

Erwerb, Veräußerung und Belastung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten der Inhaberin,

b)

Erwerb, Veräußerung und von Beteiligungen, der Wertpapieren und Geldmarktanlagen im Rahmen der Anlagetätigkeit der Inhaberin,

c)

Vereinbarung von Krediten und Eventualverpflichtungen mit Kreditinstituten oder anderen Gläubigern zur Zwischen- und/oder Endfinanzierung von Immobilien, Beteiligungs-, Wertpapier- und Geldmarktschäften sowie zur laufenden Unternehmensfinanzierung,

d)

die Beteiligung der Inhaberin an selbst initiierten offenen und geschlossenen Immobilien- und Beteiligungsfonds sowie deren Veräußerung bzw. Belastung.

3. Der atypisch stille Gesellschafter erteilt bereits mit Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages seine Zustimmung zum Abschluß weiterer stiller Beteiligungsverträge durch die Inhaberin.

4. Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Inhaberin hinaus gehen, bedürfen der vorherigen Zustimmung der atypisch stillen Gesellschafter. Dazu gehören

a)

Veräußerung und Verpachtung des Unternehmens oder eines wesentlichen Teils des Unternehmens,

b)

vollständige oder teilweise Einstellung des Gewerbebetriebes

...

§ 8 Konten des atypisch stillen Gesellschafters

1. Für den stillen Gesellschafter wird bei der Inhaberin ein Kapitalkonto geführt.

...

3. Auf dem Gewinn- und Verlustkonto werden die Gewinnanteile und Verlustanteile gebucht.

§ 9 Jahresabschluß

...

2. Die Inhaberin erstellt innerhalb von 6 Monaten nach Ablauf eines jeden Geschäftsjahres einen Geschäftsbericht. Dieser Geschäftsbericht ist dem stillen Gesellschafter zu übermitteln.

...

§ 10 Gewinn- und Verlustbeteiligung

1. Der atypisch stille Gesellschafter ist am Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt. Ermittlungsgrundlage hierfür ist der Jahresüberschuß bzw. Jahresfehlbetrag, ermittelt unter Berücksichtigung der körperschaftssteuerlichen und einkommensteuerlichen Vorschriften, aber nach Abzug der Körperschaftssteuer und Vermögenssteuer. Die abziehbare Körperschaftssteuer ist auf die Höhe der Ausschüttungsbelastung begrenzt. Der Gewinn- bzw. Verlustanteil ergibt sich aus dem Jahresüberschuß bzw. Jahresfehlbetrag. An einem Jahresfehlbetrag sind nur die atypisch stillen Gesellschafter beteiligt und nicht die Aktiengesellschaft. Die atypisch stillen Gesellschafter nehmen an den Verlusten max. bis zur Höhe ihrer einbezahlten Gesellschaftseinlage teil. Übersteigen die Verluste die Einlage der atypisch stillen Gesellschafter, wird der Restverlust von der Aktiengesellschaft übernommen.

2. Vom Gewinn erhält die Aktiengesellschaft einen Vorabgewinn in Höhe von 30 % des ausgewiesenen Jahresüberschusses. Der verbleibende Jahresüberschuß in Höhe von 70 % wird im Verhältnis des Eigenkapitals der Aktiengesellschaft zu der Summe der Kapitalkonten der stillen Gesellschafter aufgeteilt, wobei Verlustvorträge nicht berücksichtigt werden.

3. Für die Gesellschafterbetreuung und Anlegerkontoverwaltung stehen der Geschäftsinhaberin jährlich 1 % der verwalteten Zeichnungssummen zu. Die Geschäftsinhaberin kann die Gebühr jährlich auf Beschluß der Hauptversammlung bis auf 0,1 % der verwalteten Zeichnungssummen reduzieren.

§ 11 Entnahme, Ausschüttung

1. Der stille Gesellschafter ist bis zum Ablauf der Mindestvertragsdauer berechtigt, ab dem, vollendeten dritten Jahr jährlich mit Ausnahme des Beitrittsjahres und bei einer gelisteten Mindesteinlage von DM 10.000,- zulasten seines Privatkontos eine gewinnunabhängige Entnahme (Ausschüttung) in Höhe von 8 % seiner Kapitalkonten (ohne Verlustvorträge) des Vorjahres pro rata temporis (zeitanteilig), insgesamt höchstens bis zur Höhe seiner gezeichneten Einlage, zu tätigen.

...

§ 12 Informations- und Kontrollrechte

1. Dem atypisch stillen Gesellschafter stehen die Informations- und Kontrollrechte gem. § 233 Abs. 1 HGB und gem. § 716 BGB zu. Dem atypisch stillen Gesellschafter ist der Geschäftsbericht von der Inhaberin auszuhändigen.

§ 13 Übertragung der atypisch stillen Beteiligung

1. Der atypisch stille Gesellschafter kann seine Beteiligung nur mit Zustimmung der jeweiligen Inhaberin auf Dritte übertragen.

...

§ 15 Kündigung

1. Während der im Zeichnungsschein (Beitrittserklärung) vereinbarten Mindestvertragsdauer der atypisch stillen Gesellschaft ist das ordentliche Kündigungsrecht ausgeschlossen. ...

§ 18 Beteiligung am Vermögen

1. Im Falle des Ausscheidens des atypisch stillen Gesellschafters und bei Liquidation des Unternehmens der Inhaberin erhält dieser einen Anteil an den auf die Gesamtheit der atypisch stillen Gesellschafter entfallenden Beteiligungen an dem seit seinem Beitritt in dem Unternehmen der Inhaberin gebildeten Vermögen, an den stillen Reserven die bilanzierten materiellen Reserven der bilanzierten materiellen Wirtschaftsgüter und am Geschäftswert der Inhaberin.

2. Im Innenverhältnis ist der atypisch stille Gesellschafter mit schuldrechtlicher Wirkung am Anlage- und Umlaufvermögen der Inhaberin beteiligt. Dingliche Rechte am Vermögen der Inhaberin stehen den stillen Gesellschaftern nicht zu."

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte ihre vorvertragliche Informations- und Aufklärungspflichten verletzt habe und außerdem die Beitrittserklärung mangels - dies ist unstreitig - der Beklagten gemäß § 32 Kreditwesengesetz erteilter aufsichtsbehördlicher Erlaubnis unwirksam sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.670,00 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12. Dezember 2000 zu zahlen,

sowie festzustellen, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, aus atypisch stillen Gesellschaftsvertrag vom 17. Dezember 1998 weitere Einlagen in Höhe von 42.600,00 DM zzgl. eines Agios von 2.430,00 DM an die Beklagte zu leisten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Kläger über das Wesen des Geschäfts und seine Risiken umfassend informiert worden sei. Im Übrigen verstoße der Vertrag nicht gegen die Vorschrift des Kreditwesengesetzes. Selbst ein Verstoß führe nicht zur Unwirksamkeit des vorgenommenen Geschäfts.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen geringen Teil des Feststellungsantrages stattgegeben. Die Leistungen des Klägers seien ohne Rechtsgrund erfolgt, da der Beteiligungsvertrag gemäß § 134 BGB i. V. m. den Vorschriften des Kreditwesengesetzes nichtig sei. Der Beteiligungsvertrag stelle nämlich letztlich ein genehmigungspflichtiges Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG dar. Der Kläger sei nicht "echter" atypischer Gesellschafter geworden, da es bereits an der erforderlichen Verfolgung gemeinschaftlicher Interessen fehle. Die Erzielung des von beiden Parteien erhofften Gewinns sei nämlich nur Angelegenheit der Beklagten, die sich ihre Arbeit weitgehend im Voraus entlohnen entlasse und überdies einen Vorabgewinn in Höhe von 30 % erhalte.

Gegen dieses ihr am 25. April 2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 22. Mai 2001 beim Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht in Schleswig eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese form- und fristgerecht wie folgt begründet:

- Im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts liege eine wirksame Beteiligung des Klägers an der Beklagten in der Rechtsform einer atypischen stillen Gesellschaft vor. Insbesondere trage der Kläger ein "Mitunternehmerrisiko", weil er mit seiner Einlage an den Verlusten des Geschäftsinhabers beteiligt sei und im Gegenzug entsprechende Kontrollrechte sowie einen Anspruch auf Beteiligung auch an den "stillen Reserven" der Gesellschaft habe.

- Aufgrund der unternehmerischen Beteiligung des Klägers handele es sich aber nicht um einen Einlagengeschäft im Sinne des KWG, bei dem die Kunden als Sparer oder Inhaber von Lohn-, Gehalts-, Renten- und Pensionskonten ungleich schutzwürdiger seien.

- Selbst ein Verstoß gegen die Genehmigungspflichtigkeit nach dem Kreditwesengesetz führe nicht zur Unwirksamkeit des Geschäfts nach § 134 BGB, da die Normen des Kreditwesengesetzes nicht gesetzliche Verbotsvorschriften darstellen, sondern gewerbepolizeiliche Ordnungsvorschriften.

- Schließlich habe der Anlageberater den Kläger über sämtliche Risiken der Beteiligungsform, insbesondere auch über die Möglichkeit eines Totalverlustes des Beteiligungskapitals, hinreichend aufgeklärt (Beweis: Zeugnis ).

- Auch müsse der Kläger - wie der Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 27. Mai 2002 erstmals angesprochen hat - sich erzielte Steuervorteile anrechnen lassen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil, vertieft sein bisheriges Vorbringen und betont insbesondere, dass

- es sich bei der Kapitalanlage um ein Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes gehandelt habe und

- außerdem die Beratung unzureichend gewesen sei (Beweis: Zeugnis ).

Im Übrigen wird auf das landgerichtliche Urteil und die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst den jeweils enthaltenen Bezugnahmen verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht dem Rückforderungs- und Feststellungsbegehren des Klägers im erkannten Umfang stattgegeben, denn auch nach der Beurteilung des Senats hat der Kläger seine durch die am 4./7. Dezember 1998 veranlasste Zeichnung seines Beitritts als "atypischer stiller Gesellschafter" die an die Beklagten geleisteten Zahlungen im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB ohne Rechtsgrund erbracht, weil der erwähnte Beitritt als atypischer stiller Gesellschafter unwirksam ist (1.). Ebenso steht dem Kläger aber ein Anspruch auf Rückerstattung erbrachter Zahlungen bzw. Freistellung von künftigen Zahlungen als Rechtsfolge von Schadensersatzansprüchen zu, und zwar jedenfalls aus dem Gesichtspunkt der Verletzung vorvertraglicher Risikoaufklärungs- und Beratungspflichten (2).

1. Die Unwirksamkeit des Gesellschaftsbeitritts des Klägers und damit als Rechtsfolge die Rechtsgrundlosigkeit und Rückforderbarkeit der erbrachten Leistungen im Sinne des § 812 Abs. 1 S. 1 BGB folgt bereits daraus, dass dieser Betritt des Klägers als atypischer stiller Gesellschafter zwischen ihm und insbesondere der Beklagten zu einer hinsichtlich der Verteilung von Chancen und Risiken völlig unausgewogenen Vertragsbeziehung geführt hat (a), diese zumindest auch das Ergebnis der strukturellen Unterlegenheit des Klägers bei den Vertragsverhandlungen darstellt (b), die festzustellende Vertragsdisparität auch nicht mehr mit dem bei Eingehung einer "stillen Gesellschaft" durch die Rechtsordnung eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten in Einklang zu bringen ist, sondern gerade auch im Widerstreit mit gesellschaftsrechtlichen Strukturprinzipien steht (c) und vor diesem Hintergrund - trotz nomineller Beteiligung als stiller Gesellschafter - die Rechtsfolge nicht mehr lediglich in der Möglichkeit einer vorgezogenen gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung bestehen kann, sondern bereits in der Unwirksamkeit des Beitritts gemäß § 138 BGB selbst bestehen muss (d).

a) Die durch den Beitritt des Klägers als stiller Gesellschafter für diesen und die Beklagten eröffneten Rechtsfolgen sind durch eine schwerwiegende Disparität in der Verteilung von Chancen und Risiken gekennzeichnet. Denn während die Beklagte als Gründungsgesellschafterin die Anlagestrategie bestimmen kann und vergleichsweise konkrete Gewinnerwartungen haben darf, bleiben diese auf Seiten des beitretenden stillen Gesellschafters im Vagen und sind zudem durch eine - zwar summenmäßig beschränkte, aber zeitlich und sachlich unbeschränkte - Risikomithaftung belastet, ohne dass der stille Gesellschafter Anlagestrategie und Geschäftsführung der Beklagten mittels eines bereits gesellschaftsvertraglich gesetzten Rahmens oder begleitende Mitwirkungsrechte nennenswert kontrollieren könnte.

Schon ungeachtet jeder Anlagestrategie muss es für die Beklagte im Verhältnis zur Gesamtheit der später beitretenden stillen Gesellschafter einen erheblichen Sondervorteil darstellen, wenn jener nicht nur von vornherein ein Agio in Höhe von 5 % der jeweiligen Zeichnungssumme (§ 4 Ziff. 1 Gesellschaftsvertrag) und hier darüber hinaus noch für "Gesellschafterbetreuung und Anlegerkontenverwaltung" jährlich bis zu 1 % der verwalteten Zeichnungssumme (§ 10 Ziff. 3 Gesellschaftsvertrag) zufließen, sondern vom ausgewiesenen Jahresüberschusses zum einen ein Vorabgewinn in Höhe von 30 % verbleibt (§ 10 Ziff. 2 S. 1 Gesellschaftsvertrag), und zum anderen die verbleibenden 70 % des Jahresüberschusses im Verhältnis des Eigenkapitals der Beklagten zur Summe der Kapitalkonten der stillen Gesellschafter aufgeteilt werden (§ 10 Ziff. 2 S. 2 Gesellschaftsvertrag), letzteres ein Umstand, der zumindest in der Startphase des Projekts bei geringen Kapitalkonten beitretender stiller Gesellschafter für die Beklagte einen weiteren relativen Vorteil darstellen kann. Diese Vorteile bleiben der Beklagten langfristig erhalten, da gemäß §§ 2 Ziff. 1, 15 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages für die jeweilige Zeichnungsdauer von 10 bis 40 Jahren (im Falle des Klägers für 15 Jahre) eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist. Demgegenüber bleiben die Gewinnaussichten des beitretenden stillen Gesellschafters ungewiss, wie folgende Überlegung verdeutlicht: Hätte ein Anleger im Dezember 1998 bei Anlage einer Mindestzeichnungssumme von 10.000,00 DM auf dem freien Kapitalmarkt für längerfristige Spareinlagen eine durchschnittliche Rendite von 4 % und bei Anlage in festverzinslichen Wertpapieren Durchschnittsrenditen von 3,7 bis 4,7 % erzielt (Monatsbericht Januar 1999 der Deutschen Bundesbank unter VI., S. 46 und VII. 5., S. 51), würde sich seine jährliche Rendite bei 10jähriger Anlage des gleichen Betrages bei der Beklagten unter Erzielung einer günstigen Kapitalanlagerendite von 6 % (600,00 DM) zunächst um rechnerisch 50,00 DM in Höhe des anteiligen gezahlten Agios von 5 % (500,00 DM auf die Gesamtsumme, § 4 Ziff. 1 Gesellschaftsvertrag), sodann um bis zu weitere 1 % der Zeichnungssumme (100,00 DM gemäß § 10 Ziffer 3 S. 2 Gesellschaftsvertrages), sodann um weitere 180,00 DM Vorabgewinn (30 % von 600,00 DM, § 10 Ziff. 2 S. 1 Gesellschaftsvertrag) und schließlich um eine weitere Gewinnbeteiligung der Beklagten in Höhe von - für dieses Beispiel einmal gegriffenen - 10% des weiteren Gewinns (§ 10 Ziffer 2 S. 2 Gesellschaftsvertrag), also 42,00 DM, auf insgesamt 228,00 DM vermindern, was einer Rendite von 2,28 % entspräche. Schon damit wird deutlich, dass die Beklagte im Verhältnis zu den Kapitalmarktkonditionen dauerhaft sehr günstige, wenn nicht überdurchschnittliche, Renditen erzielen muss, um dem Anleger im Ergebnis wenigstens eine mit den durchschnittlichen Kapitalmarktkonditionen vergleichbare Rendite bieten zu können.

Soweit schließlich weitere Vorteile des stillen Gesellschafters in der steuerlichen Behandlung seiner durch den Beitritt ermöglichten "Mitunternehmerschaft" liegen, können zwar derartige steuerliche Vorteile durchaus eintreten. Ob und wie lange sie eintreten, ist jedoch nicht nur von der Entwicklung der Werthaltigkeit der Beteiligung abhängig, sondern auch von den individuellen Einkommensverhältnissen der Anleger. Bei geringem Einkommen und entsprechend geringer Steuerlast, dürften daher bei überschlägiger Betrachtung die steuerlichen Vorteile nicht geeignet sein, die im übrigen aufgezeigten Nachteile aufzuwiegen.

Zu dieser vergleichsweise vagen Gewinnaussicht des atypischen stillen Gesellschafters hinzu gesellt sich zu seinen Lasten nicht nur eine - wenn auch auf die Höhe seiner Einlage begrenzte - Verlustbeteiligung (§ 10 Ziffer 1 S. 5 Gesellschaftsvertrag), sondern ein mehrfaches strukturell bedingtes Risiko, das in vergleichbarer Weise von der Beklagten nicht zu tragen ist: Denn zum einen fällt der Ausgleich des Jahresfehlbetrages gemäß § 10 Ziff. 1 S. 4 des Gesellschaftsvertrages zuerst den atypischen stillen Gesellschaftern zur Last, der Beklagten nur bei Ausfall der stillen Gesellschafter. Zum anderen wandelt sich dieses Verlustrisiko der stillen Gesellschafter gemäß § 6 Ziff. 2 Gesellschaftsvertrag auch dann noch in eine zusätzliche Nachschusspflicht um, wenn der Gesellschafter in früheren Jahren - wenn auch auf den Betrag der Zeichnungssumme beschränkte - Entnahmen getätigt hat und diese seinerzeit durch eine positive Geschäftsentwicklung als gerechtfertigt erschienen waren. Diese Risiken müssen als um so gravierender erscheinen, wenn bedacht wird, dass die Informations- und Kontrollrechte der atypisch stillen Gesellschafter sich gemäß § 12 Ziff. 1 Gesellschaftsvertrag auf das Recht zur Einsicht in die Geschäftsunterlagen, auf Aushändigung des Geschäftsberichts sowie auf einen ergänzenden Informationsanspruch beschränken, sie aber im Übrigen gemäß § 7 Ziff. 2 des Gesellschaftsvertrages von jeglichen Anlageentscheidungen ausgeschlossen und deren Art auch nicht etwa durch den gesellschaftsvertraglich fixierten Gesellschaftszweck selbst eingegrenzt wird. Denn wird in § 1 Ziff. 1 des Gesellschaftsvertrages als Gegenstand der Gesellschaft

"die Vermittlung, der Erwerb, die Verwaltung und Verwertung von Immobilien, Wertpapieren, Beteiligungen sowie Vermögensanlagen jeglicher Art für eigene Rechnung, die Beteiligungen an Unternehmen jeder Art und jeder Rechtsform im In- und Ausland, die treuhänderische Verwaltung von fremdem Vermögen und jede sonstige Tätigkeit, die dem Unternehmenszweck förderlich ist",

beschrieben, werden damit zwar Beispiele möglicher Anlagen genannt und Rückschlüsse auf wahrscheinliche Anlagestrategien ermöglicht, aber hierüber hinaus jede Selbstbindung zur Wahl oder Meidung bestimmter Anlagestrategien ausgeschlossen. Damit aber entsteht zu Lasten der Kapitalanleger eine Situation, in der konkreten Gewinnerwartungen der Beklagten lediglich vage Gewinnerwartungen der Anleger sowie von diesen zu tragende Risiken gegenüberstehen, die diese weder steuern noch abschätzen können. Die damit entstandene Unausgewogenheit der mit den Anlegern eingegangenen Vertragsbeziehung ist auch deutlich genug, als dass sie - im Sinne der subjektiven Voraussetzungen einer Anwendung des § 138 BGB - für die Beklagte als Gründungsgesellschafterin offenkundig gewesen sein muss.

b) Mag bereits das dargestellte und offenkundige Missverhältnis zwischen Chancen und Risiken die Ausnutzung einer verhandlungsbezogenen Überlegenheit des Beklagten gegenüber dem als atypisch stillen Gesellschafter beitretenden Klägers indizieren, so kommt entscheidend hinzu, dass die aufgezeigten Zusammenhänge im von der Beklagten verwendeten Prospektmaterial weniger erläutert, als vielmehr verschleiert werden und hieran auch die Beratung des Klägers durch den Vermittler offensichtlich nichts geändert hatte.

Zwar lassen Prospekt- und Vordruckmaterial der Beklagten den Beitretenden nicht im Unklaren darüber, dass der Beitritt zur "Mitunternehmerschaft" führt. Gerade vor diesem Hintergrund wird jedoch weniger auf deren Risiken als vielmehr auf deren Chancen und insbesondere "Sicherheit durch sicheren Wertzuwachs" (Emissionsprospekt, S. 7) "Risikostreuung bei Immobilieninvestitionen" (Prospekt a. a. O., S. 20) hingewiesen und schon einleitend (Prospekt a.a.O., S. 1) die Anlage als "langfristig sichere Form der Vermögensbildung" und im Verhältnis zum Sparbuch bessere Alternative dargestellt. Auf dieser Linie liegt es, dass der Kläger bei der Ausfüllung des "Zeichnungsscheins" für "südwestrentaplus" sich auch terminologisch an einem "Ratensparprogramm" beteiligen sollte. Gegen Ende des Emissionsprospekts der Beklagten (S. 28) wird zwar unter der Rubrik "allgemeine steuerliche und wirtschaftliche Risiken" eingeräumt, dass die Beteiligung eine Anlageform darstellt, "bei der derzeit noch nicht sämtliche einzelne Investitionsvorhaben der Gesellschaft bzw. deren Bedingungen zum Zeitpunkt des Beitritts des Anlegers endgültig feststehen" und insoweit die Beteiligung "auch eine Vertrauensinvestition" darstellt. Auch wird unter der Rubrik "spezielle Unternehmerrisiken" auf "branchenspezifische Risiken" bei der beabsichtigten Anlage "in Immobilien, Wertpapieren, Beteiligungen und sonstigen Vermögensanlagen" hingewiesen. Gleichwohl werden diese jedoch nur sehr allgemein mit "genereller Verfall der Immobilien- und Mietpreise, Verschlechterung der Verkehrsanbindung oder der Sozialstruktur des Standortes einer Immobilie, schlechteren Konditionen beim Abschluss von Zwischen- und Endfinanzierungen, zu gering kalkulierten Instandhaltungs- und Werterhaltungsaufwendungen, generelle Managementfehler" beschrieben und einleitend unter dem Aspekt "Allgemeine Risiken" sogar versichert: "Es ist ausdrücklich beabsichtigt, keine Risiken einzugehen bzw. die latenten Risiken soweit wie irgend möglich zu minimieren". Wird bedacht, dass die Rechtsprechung inzwischen für die direkte Vermittlung einzelner Anlagearten sehr spezifische Anforderungsprofile bezüglich des Umfangs, der Form und des Inhalts der Aufklärung aufgestellt hat, um im Ergebnis eine sowohl "anlegergerechte" als auch "objektgerechte" Beratung sicherzustellen (BGHZ 123, 126, 127 ff.), wird deutlich, dass das Prospektmaterial der Beklagten - offensichtlich gezielt - die Anleger in objektiv nicht gerechtfertigter Weise in Sicherheit wiegt, anstatt sie über die wahren Risiken der Anlage aufzuklären.

Hinzu kommt, dass im Falle des Klägers das von diesem mit dem Anlageberater geführte Beratungsgespräch schon ausweislich des formularmäßigen "Besuchsberichts" (B 3, Bl. 33 d. A.) diesem Defizit kaum abgeholfen haben dürfte, da auch aus diesem Besuchsbericht nicht ersichtlich ist, in welcher Weise der Anlageberater über allgemeine Anpreisungen hinaus eine prospektergänzende Risikoaufklärung vorgenommen haben könnte. In welchem Kenntnisstand der Kläger sich aber auch nach diesem Beratungsgespräch tatsächlich befand, lässt sich mittelbar aus seinem Schreiben vom 10. Mai 2000 (K 2, Bl. 44 d. A.) entnehmen, in welchem er nämlich die Beklagte gerade "in einer auch einem Nichtjuristen verständlichen Form" um Mitteilung der Kündigungsmöglichkeiten bat und hinzufügte, dass "die uns vorliegenden Unterlagen ... nämlich in diesem Punkt sehr vage und für uns Laien äußerst unverständlich" seien. Ihrer grundsätzlichen Beratungsverpflichtung und der Einstandsverpflichtung für in ihrem Pflichtenkreis handelnde Berater kann die Beklagte zudem auch dann nicht entgehen, wenn - was offengeblieben ist - der Anlageberater ein sog. "selbständiger" Vermittler gewesen sein sollte, weil und soweit sie dessen Tätigkeit in dem sie betreffenden Pflichtenkreis hingenommen hat (BGH NJW 2001, 358, 359; BGH WM 1998, 1673, 1674, OLG Frankfurt WM 2002, 545, 548).

c) Indizieren danach sowohl die objektive und offenkundige Unausgewogenheit als auch deren bewusste Verschleierung durch die Beklagte eine Unwirksamkeit des Gesellschaftsbeitritts gemäß § 138 BGB, so kann im Rahmen der bei Anlegung dieses Maßstabes vorzunehmenden Gesamtbetrachtung auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass die für den Beitretenden bestehenden Risiken sich notwendigerweise aus der Rechtsstellung als atypischer stiller Gesellschafter ergäben und hierdurch gerechtfertigt würden. Denn nach Auffassung des Senats verstößt die konkrete Ausgestaltung der Stellung des beitretenden atypisch stillen Gesellschafters auch gegen grundlegende Strukturprinzipien des Gesellschaftsrechts.

Dies gilt zunächst hinsichtlich des auch bei jeder Form einer "stillen" Gesellschaft erforderlichen gemeinsamen Zwecks der Gesellschaft. Denn von der Vergemeinschaftung eines Zwecks darf nicht schon dann ausgegangen werden, wenn Gesellschafter sich auf ein gemeinsames Ziel einigen können, sondern erst dann, wenn der Zweck dadurch ein "gemeinsamer" Zweck wird, dass die Gesellschafter sich verpflichten, ihr Handeln an diesem Zweck ausrichten und seine Verwirklichung durch koordiniertes jeweiliges Handeln oder jeweilige Beiträge zu fördern (Mot. II S. 594, 596; RGZ 73, 286, 287; 95, 147, 149; BGH LM Nr. 1 zu §§ 335 ff. HGB; BGH WM 1965, 1052, 1053). Neben dem - im vorliegenden Fall mit der Zeichnungssumme unproblematisch gegebenen finanziellen - "Beitrag" setzt dies jedoch eine hinreichende Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des zu fördernden Zwecks auch aus Sicht des stillen Gesellschafters voraus. Denn die gesellschaftsrechtliche Förderung eines gemeinsamen Zwecks - und geschehe sie auch wie bei der stillen Gesellschaft allein durch eine finanzielle Beteiligung - stellt ein Mehr als die bloße Teilhabe am erwirtschafteten Gewinn anderer dar. Diesen Anforderungen genügt § 1 Ziff. 1 des vorgelegten Gesellschaftsvertrages ersichtlich nicht. Zwar mag - wie bereits erörtert - eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass die Beklagte die Einlagen ihrer atypisch stillen Gesellschafter vorrangig in Immobilienprojekte investieren wird; in irgendeiner Mindestform garantiert ist dies jedoch ebenso wenig, wie andere - gattungsmäßig überhaupt nicht eingrenzbare - Vermögensanlagen gerade nicht ausgeschlossen sind. Nun soll nicht verkannt werden, dass eine Anlagegesellschaft ein respektierenswertes Interesse an der Flexibilität von Anlageformen haben kann. Auch ein derartiges Interesse schließt jedoch keinesfalls Gestaltungsformen aus, die entweder wenigstens den Rahmen einer Anlagestrategie verbindlich abstecken oder - soll es bei einer weitgehenden Offenheit der Anlagestrategie verbleiben - im Sinne eines funktionalen Äquivalents eine erforderliche Nachjustierung durch korporative Einflußnahme auch der stillen Gesellschafter ermöglichen. Dies kann etwa über einen von den stillen Gesellschaftern mitzubeschickenden "Beirat" geschehen (vgl. etwa Kühn in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, StG § 13 Rn. 13; StG § 14 Rn. 27 f.). Ersichtlich sieht der streitgegenständliche Gesellschaftsvertrag keine der aufgezeigten Möglichkeiten der verbindlichen Präzisierung des Gesellschaftszwecks vor.

Hierdurch verstößt die gewählte Konstruktion zugleich gegen den Grundsatz der grundsätzlichen Gleichbehandlung aller Gesellschafter (vgl. Mot. II, 596; RGZ 38, 14, 15 f.; 49, 195, 198; 52, 782, 793 f.; BGHZ 20, 363, 369; BGH LM-Nr. 2 zu § 29 GmbHG). Zwar darf dieser Grundsatz nicht dahin verkürzt werden, dass innerhalb einer Gesellschaft unterschiedlich ausgestaltete Rechte und Pflichten unzulässig seien; gerade die - vom Gesetzgeber in § 230 HGB grundsätzlich anerkannte - stille Gesellschaft selbst beinhaltet notwendigerweise eine Ungleichbehandlung des stillen Gesellschafters, soweit es die Mitgliedschaftsrechte im Verhältnis zu den "aktiven" Gesellschaftern betrifft. Maßgeblich muss vielmehr sein, ob durch eine entsprechende institutionelle Ausgestaltung der Gesellschaft es einem oder einigen Gesellschaftern ermöglicht wird, andere Gesellschafter zugunsten der Erlangung eigener Sondervorteile letztlich vom Kernbereich ihrer Dispositionsrechte auszuschließen (vgl. Münchner Kommentar-Ulmer, 3. Aufl., Rn. 202 zu § 705 BGB; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 16 II). So liegt es aber gerade auch im Falle des Beitritts atypisch stiller Gesellschafter zur Beklagten, da die Beitretenden - darunter auch der Kläger - von vornherein keine Möglichkeit haben, die Anlagestrategie und die sich hieraus für sie allein ergebenden Gewinn- und Verlustrisiken in irgendeiner Weise zu beeinflussen. Damit kann die gewählte Konstruktion durchaus auf eine Stufe mit denjenigen Fallkonstellationen gestellt werden, die - in der Rechtsgeschichte als sogenannte "societas leonina" bekannt - letztlich einen Missbrauch der gesellschaftsrechtsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten darstellen (vgl. K. Schmidt, a.a.O., § 4 I; Staudinger-Keßler, 12. Aufl., Rn. 179 vor § 705 BGB).

d) Die aufgezeigten Ungleichgewichtigkeiten der Verteilung von Chancen- und Risiken, die Verschleierung dieser Ungleichgewichtigkeiten und der damit einhergehende Verstoß der gewählten Konstruktion gegen Strukturprinzipien des Gesellschaftsrechts führen zur Frage nach den möglichen Rechtsfolgen. Würde die durch den Beitritt u. a. des Klägers nominell entstandene stille Gesellschaft angesichts ihrer Invollzugsetzung unter Heranziehung der Grundsätze über die "fehlerhafte Gesellschaft" lediglich für auseinandersetzbar gehalten, so käme dem Kläger im Hinblick auf die ihm gegenüber erfolgte Verschleierung der eingegangenen Risiken allein ein Kündigungsrecht mit der Folge einer noch vorzunehmenden vermögensmäßigen Auseinandersetzung zu.

Der Senat sieht jedoch keine Veranlassung, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch im vorstehenden Fall anzuwenden. Denn zum einen können die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft bei Abwicklung einer stillen Gesellschaft schon nicht mit gleicher Stringenz Geltung beanspruchen wie etwa im Falle der Abwicklung von Außengesellschaften oder von Innengesellschaften, die zumindest zur Entstehung eines gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögens geführt haben. Vergleichbar liegt es aber bei der stillen Gesellschaft allenfalls bei der Bildung von Bruchteilsvermögen und insbesondere auch vorliegend nicht, da selbst der Anspruch des Klägers auf Beteiligungen an den stillen Reserven der Gesellschaft sich gemäß § 18 Ziff. 2 Gesellschaftsvertrag allein auf einen schuldrechtlichen Anspruch beschränkt. Ist somit schon die generelle Anwendbarkeit der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf die stille Gesellschaft jedenfalls nicht zweifelsfrei (vgl. zur Kritik K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 6 II 3; Belz in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, § 31 StG Rn. 21 ff. und neuestens Österr. OGH NZG 2001, 465 ff.), so hat zum anderen selbst die eine Abwicklung über die fehlerhafte Gesellschaft befürwortende bisherige Rechtsprechung dann Ausnahmen zugelassen, wenn gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder bestimmter, besonders schutzwürdiger Personen einer derartigen Abwicklung entgegenstehen (BGHZ 26, 330, 335; 55, 5, 9; 62, 234, 240 f.; 75, 214, 217 f.; OLG Hamm OLGR 2001, 49, 50 f.). Die erwähnten Entscheidungen betrafen Fälle, in denen der angestrebte Gesellschaftszweck gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstieß, die Entstehung der Gesellschaft an ein sittenwidriges oder arglistig täuschendes Verhalten anknüpfte oder die Wahl der Gesellschaftsform letztlich einen Formenmissbrauch darstellte. Auch im vorliegend am Maßstab des § 138 BGB zu beurteilenden Fall überwiegt nach Auffassung des Senats das Rückforderungsinteresse des Klägers eindeutig die aus dem Vollzug der Gesellschaft abgeleiteten Interessen der Beklagten und anderer Beteiligter, weil es zur Entstehung gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögens nicht gekommen ist, der Beitritt des Klägers als atypisch stiller Gesellschafter für diesen zu seinen Lasten zu einer evidenten Disparität von Chancen und Risiken geführt hat, diese Situation nicht zuletzt auf eine Verschleierung der wirklichen Risiken seitens der Beklagten und damit auf eine von der Privatrechtsordnung zu korrigierende strukturell ungleiche Verhandlungsstärke zurückzuführen ist (BVerfGE 81, 242, 256; 89, 214, 229 f.) und schließlich - dies wiegt besonders schwer - die Disparität von Chancen und Risiken von Beginn an in der gewählten gesellschaftsvertraglichen Konstruktion selbst begründet war. Nicht zuletzt darin unterscheidet sich der Sachverhalt auch maßgeblich von denjenigen Fällen, in denen bei einem durch Täuschung über die Rentabilität der Anlage bewirkten Beitritt zu in der Form einer KG oder GbR geführten Immobilienfonds die Rechtsprechung zu Recht nur eine Abwicklung mittels der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zugelassen hat (BGH ZIP 2001, 1464, 1465 f; BGH WM 2000, 1885, 1686 f; BGH WM 2000, 1687, 1688 f; OLG München ZIP 2000, 2295, 2301 f; Senat, Urteil vom 21. Februar 2002 - 5 U 196/00 -).

Ist damit der Kläger zur Rückforderung der geleisteten Zahlungen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB berechtigt und - was antragsgemäß vom Landgericht festzustellen war - auch nicht mehr zur Erbringung weiterer Leistungen verpflichtet, so ermäßigt sich der von der Beklagten herauszugebende Bereicherungssaldo zwar grundsätzlich um denkbare Erträge und Steuervorteile, die dem Kläger bereits zugeflossen sind. Als rechtsvernichtender Umstand wäre es jedoch Sache der Beklagten gewesen, entsprechende Leistungen oder Vorteile darzulegen. Die lediglich pauschale Behauptung von Steuervorteilen mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 27. Mai 2002 ersetzt einen derartigen Sachvortrag nicht und bot daher auch keine Veranlassung, wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten.

2. Daneben rechtfertigen sich Rückforderungs- und Feststellungsbegehren des Klägers aber auch aus dem Gesichtspunkt einer Schadensersatzhaftung nach den Grundsätzen über die Prospekthaftung sowie des Verschuldens bei Vertragsschluss.

a) Was die Anwendung der Grundsätze über die Prospekthaftung im engeren Sinne, nämlich im Sinne einer Haftung für Inanspruchnahme typisierten Vertrauens in den Emissionsprospekt anbelangt, so besteht inzwischen Einigkeit darüber, dass eine derartige Haftung nicht nur hinsichtlich der Beteiligung an Publikumskommanditgesellschaften (BGHZ 71, 284 ff.), sondern auch hinsichtlich des Beitritts zu geschlossenen Immobilienfonds (BGH WM 2001, 464; BGH WM 2002, 813, 814) oder zu mit Devisen und Warenterminkontrakten handelnden "Spekulationsfonds" (BGH NJW 1995, 1025 ff.) in Betracht kommt.

Der Senat hat daher keine Bedenken, die Grundsätze über die Prospekthaftung auch auf den Fall der Anwerbung eines breiten Publikums zum Beitritt als "atypisch stiller Gesellschafter" zu einer Gesellschaft anzuwenden, die - wie vorstehend der Fall - Anlagen in "Immobilien, Wertpapieren, Beteiligungen und sonstigen Vermögensanlagen jeglicher Art beabsichtigt". Denn gerade auch bei einer derart gegenständlich umfassend beabsichtigten Anlagestrategie besteht ein Bedürfnis der Anleger, im ausgegebenen Prospekt über das Anlagerisiko und bezüglich aller weiteren Umstände, die für den Anleger von Interesse sind, vollständig und sachgerecht aufgeklärt zu werden. Dies muss um so mehr gelten, als die Rechtsprechung für den Fall der direkten Vermittlung einzelner Anlagearten besondere Anforderungsprofile hinsichtlich einer anleger- und anlagegerechten Beratung aufgestellt hat (vgl. BGHZ 105, 108, 110 f.; BGH WM 1991, 1410, 1411 zu Warentermingeschäften; BGH WM 1991, 127, 128; BGH WM 1994, 149, 150 zu Börsentermingeschäften). In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch über den Gründungsgesellschaftern, also der Beklagten, gewährten "Sondervorteile" aufzuklären (BGH NJW 1995, 130, 130 f.).

Diesen Anforderungen genügt der von der Beklagten ausgegebene Prospekt ersichtlich nicht. Wie bereits oben zu 1. a) und b) näher ausgeführt worden ist, birgt das durch den Prospekt erläuterte Angebot einer Beteiligung als atypischer stiller Gesellschafter für den Beitretenden erhebliche Risiken, da einer vergleichsweise konkreten Gewinnerwartung auf Seiten der Beklagten eine ausgesprochen vage Gewinnerwartung auf Seiten des Anlegers und von diesem zu tragende Verlustrisiken gegenüberstehen, die er nach dem gewählten gesellschaftsrechtlichen Konzept weder beeinflussen noch abschätzen kann. Diese insbesondere durch die fehlende Fixierung der Anlagestrategie und die lange Bindung des Anlegers geprägte Risikokumulation zu Lasten des Anlegers wird in dem Prospekt gerade nicht erläutert, sondern dadurch verschleiert, dass eine mit einer Spareinlage konventioneller Art nicht nur vergleichbare, sondern den dort erreichbaren Standard übersteigende "Sicherheit" der Anlageform suggeriert wird. Nur hinzu kommt, dass auf diese Weise die für spezifische Anlageformen entwickelten Anforderungsprofile für eine Risikoaufklärung unzulässigerweise umgangen zu werden drohen (ebenso bereits OLG Düsseldorf Urteil vom 30. März 1995 - 6 U 275/93; vgl. auch OLG Köln NJW-RR 1996, 871).

Da nach dem bisherigen Sachvortrag davon auszugehen ist, dass die Anlageentscheidung des Klägers zumindest auch durch die in dem Prospekt enthaltenen Informationen verursacht worden ist, hat die Beklagte als Prospektverantwortliche dem Kläger die gezahlten Leistungen zu erstatten bzw. ihn von weiteren Zahlungen freizustellen. Soweit der Kläger im Wege der Vorteilsausgleichung sich aus der Beteiligung gezogene Vorteile einschließlich steuerlicher Vorteile anzurechnen lassen hätte, wäre es Sache der Beklagten als Ersatzverpflichteter gewesen, hierzu unter Beweisantritt näher vorzutragen (BGHZ 94, 195, 217). Die lediglich pauschale Behauptung von Steuervorteilen mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 27. Mai 2002 ersetzt einen derartigen Sachvortrag nicht und bot daher auch keine Veranlassung, wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten.

b) Dieselbe Rechtsfolge ergibt sich auch aus einer Haftung der Beklagten unmittelbar aus Verschulden bei Vertragsschluss, soweit der Anlageentschluss des Klägers nicht nur durch den erwähnten Prospekt, sondern gerade auch durch das Beratungsgespräch zwischen ihm und dem Vermittler ausgelöst worden ist. Wie bereits dargelegt, bestehen nämlich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Anlageberater dem Kläger eine intensivere Risikoaufklärung erteilt hätte, als sie aus dem vorliegenden Prospekt ersichtlich ist. Für das Verhalten des Anlageberaters hat die Beklagte jedoch trotz dessen etwaiger organisatorischer Selbständigkeit gemäß § 278 BGB einzustehen (BGH NJW 2001, 358, 359; BGH WM 1998, 1673, 1674, OLG Frankfurt WM 2002, 545, 548).

3. Da sich eine Haftung der Beklagten sowohl aus ungerechtfertigter Bereicherung (1.) als auch unter den Aspekten der Prospekthaftung bzw. des Verschuldens bei Vertragsschluss (2.) begründen lässt, kann offen bleiben, ob nicht zusätzlich eine Haftung der Beklagten auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 32 ff. KWG deshalb herzuleiten ist, weil die bei der Beklagten gezeichneten atypischen Beteiligungen nur scheinbar zur Entstehung einer rechtskonformen stillen Gesellschaft führen und deshalb - wofür vieles spricht - die Einzahlungen in Wirklichkeit Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG darstellen, zu deren Durchführung der Beklagten es ersichtlich an der notwendigen aufsichtsbehördlichen Erlaubnis mangelt.

Der Senat hat die Revision zugelassen, weil dem Rechtsstreit angesichts der überregionalen Werbung der Beklagten für ihre gesellschaftsrechtliche Konstruktion einerseits und der sich aus dieser heraus stellenden gesellschaftsrechtlichen Fragen andererseits grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.