Leitsatz

Die gegenüber einem Beamten ergangene Anordnung, sich zur Klärung seiner Dienstfähigkeit ärztlich untersuchen zu lassen, ist kein Verwaltungsakt.

Die Anordnung einer ärztlichen Untersuchung muss ihren Anlass erkennen lassen. Der Beamte muss nachvollziehen können, ob die aufgeführten Umstände die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit rechtfertigen.

Die Anordnung muss sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen.

Normenkette

ZPO

§ 444

NBG

§§ 54, 56 und 226

VwVfG

§ 35

Vorinstanz

VG Stade; 30.11.2006; VG 3 A 61/06 / Niedersächsisches OVG; 23.02.2010; OVG 5 LB 20/09

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2012 durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz und Dr. von der Weiden, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dr. Kenntner für Recht erkannt:

Das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 23. Februar 2010 wird aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade vom 30. November 2006 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens.

Gründe

I

Der Kläger wendet sich gegen seine Versetzung in den Ruhestand wegen Polizeidienstunfähigkeit.

Der 1953 geborene Kläger steht als Erster Kriminalhauptkommissar im Dienst des Landes Niedersachsen. Im Februar 2004 ließ sich er sich auf Anordnung der Bezirksregierung erstmals polizeiärztlich untersuchen. Diese Untersuchung ergab keine Hinweise auf eine psychische Erkrankung des Klägers.

Demgegenüber verwies ein weiterer Polizeiarzt nach der von der Bezirksregierung angeordneten Untersuchung im März 2004 darauf, dass der Kläger vor einer endgültigen Entscheidung fachpsychiatrisch begutachtet werden müsse. Der Kläger stellte sich zwar der angeordneten Untersuchung durch einen Psychiater, verweigerte jedoch eine körperliche Untersuchung und lehnte ein Gespräch über seine psychischen Befindlichkeiten ab. Der Psychiater attestierte dem Kläger eine schwere Persönlichkeitsstörung mit Krankheitswert, so dass er aus psychiatrischer Sicht für den Polizeidienst dauernd gesundheitlich untauglich sei. Unter Berufung auf dieses Gutachten stellte der Polizeiarzt fest, der Kläger sei im Polizeivollzugsdienst nicht verwendungsfähig.

Gegen seine angekündigte Versetzung in den Ruhestand erhob der Kläger Einwendungen und legte eine Stellungnahme seines Hausarztes vor, wonach er nicht an einer psychischen Erkrankung leide. Der daraufhin eingeschaltete dritte Polizeiarzt kam im März 2005 nach einem Gespräch mit dem Kläger zu dem Ergebnis, Anhaltspunkte für eine psychiatrische Erkrankung seien nicht zu erkennen. Zudem äußerte er Zweifel an der Verwertbarkeit des psychiatrischen Gutachtens und schlug eine weitere psychiatrische Begutachtung des Klägers vor. Der Aufforderung der Beklagten, sich dieser Begutachtung zu unterziehen, kam der Kläger nicht nach. Daraufhin versetzte ihn die Beklagte wegen Polizeidienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand.

Der dagegen gerichteten Klage hat das Verwaltungsgericht stattgegeben. Das Oberverwaltungsgericht hat sie abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte habe den Nachweis der Polizeidienstunfähigkeit des Klägers aufgrund seiner Weigerung, sich ärztlich untersuchen zu lassen, als erbracht ansehen dürfen. Der Kläger sei von der Verpflichtung, sich der weiteren Untersuchung zu stellen, nicht aufgrund seiner Klage gegen die Aufforderung entbunden gewesen. Diese stelle keinen Verwaltungsakt dar.

Hiergegen wendet sich die Revision des Klägers, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Er beantragt,

das Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 23. Februar 2010 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stade vom 30. November 2006 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Der Vertreter des Bundesinteresses verteidigt das Berufungsurteil. Bei der Untersuchungsanordnung handele es sich nicht um einen Verwaltungsakt.

II

Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Landesbeamtenrecht (§ 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG; § 127 Nr. 2 BRRG). Die Feststellung der Polizeidienstunfähigkeit des Klägers und seine Versetzung in den Ruhestand verstoßen gegen §§ 54, 56 und 226 des Niedersächsischen Beamtengesetzes in der Fassung vom 19. Februar 2001 (- NBG -, Nds. GVBl S. 33), zuletzt geändert durch das Haushaltsbegleitgesetz vom 17. Dezember 2004 (Nds. GVBl S. 664). Für die Rechtmäßigkeit einer Versetzung in den Ruhestand kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an (Urteile vom 16. Oktober 1997 - BVerwG 2 C 7.97 - BVerwGE 105, 267 <269 ff.> = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 22 S. 4 f., vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 12 und vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 C 7.11 - Rn. 11, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

Die Feststellung der Dienstunfähigkeit eines Polizeivollzugsbeamten ist wegen der hierfür bestehenden besonderen Anforderungen des Vollzugsdienstes von der Feststellung der allgemeinen Dienstunfähigkeit eines Beamten zu unterscheiden. Ein Polizeivollzugsbeamter ist nach § 226 Abs. 1 NBG dienstunfähig (§ 54 Abs. 1), wenn er den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb von zwei Jahren wieder erlangt. Die Polizeidienstfähigkeit setzt voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist (Urteil vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 4.04 - Buchholz 237.7 § 194 NWLBG Nr. 2 S. 1 f.). Nach § 226 Abs. 2 NBG werden diese Voraussetzungen durch den Dienstvorgesetzten aufgrund des Gutachtens eines Amtsarztes oder eines beamteten Arztes festgestellt.

Nach den für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ergibt sich der Nachweis der Polizeidienstunfähigkeit des Klägers nicht aus den ärztlichen Gutachten und Stellungnahmen zu seinem Gesundheitszustand. Die Polizeiärzte haben die entscheidungserhebliche Frage, ob der Kläger an einer psychischen Erkrankung leidet, uneinheitlich beantwortet. Der Nachweis kann auch nicht als erbracht gelten, weil sich der Kläger der angeordneten weiteren psychiatrischen Untersuchung verweigert hat:

Sind, wie hier, die Folgen der Verweigerung einer ärztlichen Untersuchung, die von der zuständigen Stelle im Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit angeordnet worden ist, nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, kann die Verweigerung nach dem aus § 444 ZPO abgeleiteten allgemeinen Rechtsgrundsatz zum Nachteil des betroffenen Polizeivollzugsbeamten gewertet werden. Danach kann im Rahmen freier Beweiswürdigung auf die Dienstunfähigkeit geschlossen werden, wenn der Beamte durch sein Verhalten die Feststellung seines Gesundheitszustandes bewusst verhindert. Die Verpflichtung, sich zur Nachprüfung der Dienstfähigkeit nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen zu lassen, ginge ins Leere, wenn aus einer unberechtigten Weigerung keine Rückschlüsse gezogen werden könnten. Andernfalls hätte es der Beamte in der Hand, die für die Vorbereitung der Feststellung seiner Dienstfähigkeit erforderliche ärztliche Untersuchung erheblich zu erschweren oder zu vereiteln (Urteile vom 27. Juni 1991 - BVerwG 2 C 40.89 - Buchholz 239.1 § 60 BeamtVG Nr. 1 S. 5, vom 18. September 1997 - BVerwG 2 C 33.96 - Buchholz 237.5 § 51 HeLBG Nr. 2 S. 3 und vom 26. Januar 2012 a.a.O. Rn. 14). Diese Grundsätze gelten auch für eine vom Amts- oder Polizeiarzt für erforderlich gehaltene und vom Dienstherrn daraufhin angeordnete fachärztliche Zusatzuntersuchung.

Diese für den Beamten nachteilige Schlussfolgerung setzt aber eine rechtmäßige Untersuchungsanordnung voraus. Daran fehlt es hier. Die Anordnung der Beklagten vom 14. April 2005, sich durch einen weiteren Psychiater untersuchen zu lassen, ist rechtswidrig, so dass der Kläger ihr nicht Folge leisten musste.

Allerdings war die Verweigerung der Untersuchung nicht schon deshalb rechtlich unbeachtlich, weil der Kläger gegen die Anordnung Klage erhoben hat. Dieser Klage kommt keine aufschiebende Wirkung im Sinne von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es sich bei der Anordnung nicht um einen Verwaltungsakt handelt (vgl. zu einer gegenüber einem Ruhestandsbeamten ergangenen Untersuchungsanordnung, Beschluss vom 19. Juni 2000 - BVerwG 1 DB 13.00 - BVerwGE 111, 246 <250> = Buchholz 232 § 45 BBG Nr. 5 S. 4 f.). Die Anordnung hat keine unmittelbare Außenwirkung im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG, der nach § 1 Abs. 2 NVwVfG anwendbar ist.

Ob eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, hängt davon ab, ob sie nach ihrem objektiven Sinngehalt dazu bestimmt ist, Außenwirkung zu entfalten, nicht aber davon, wie sie sich im Einzelfall auswirkt (Urteile vom 15. Februar 1989 - BVerwG 6 A 2.87 - BVerwGE 81, 258 < 260> = Buchholz 236.1 § 59 SG Nr. 2 S. 3, vom 14. Dezember 1994 - BVerwG 11 C 4.94 - Buchholz 442.151 § 45 StVO Nr. 32 S. 22 und vom 2. März 2006 - BVerwG 2 C 3.05 - BVerwGE 125, 85 <86> = Buchholz 237.8 § 84 RhPLBG Nr. 1 S. 2). Zwar greift die Anordnung, sich körperlich untersuchen zu lassen und sich einem Gespräch mit dem Gutachter zu stellen, in die grundrechtsbewehrte persönliche Sphäre des Beamten ein. Ihr Schwerpunkt liegt aber in der Frage der künftigen Dienstleistung und der Konkretisierung der darauf bezogenen, in § 54 Abs. 1 Satz 3 NBG begründeten Pflicht des Beamten, bei der Klärung seiner Dienstfähigkeit mitzuwirken. Als gemischte dienstlich-persönliche Weisung regelt die Untersuchungsanordnung einen einzelnen Schritt in dem gestuften Verfahren, das bei Feststellung seiner Dienstunfähigkeit mit seiner Zurruhesetzung endet (Lemhöfer, in: Plog/Wiedow, Kommentar, Band 1a, BBG - alt, § 42 Rn. 10b).

Wegen ihrer erheblichen Folgen muss die behördliche Anordnung zu einer ärztlichen Untersuchung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit inhaltlichen und formellen Anforderungen genügen:

Befolgt ein Beamter eine Anordnung zu einer fachpsychiatrischen Untersuchung, so muss er Eingriffe in sein Recht aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht hinnehmen. Die Erhebungen des Psychiaters zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten, und zum konkreten Verhalten auf dem Dienstposten stehen dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher als die rein medizinischen Feststellungen, die bei der angeordneten Untersuchung zu erheben sind (BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1993 - 1 BvR 689/92 - BVerfGE 89, 69 <82 ff.>).

Weiterhin trägt der Beamte das alleinige Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anordnung. Hat der Beamte die Untersuchung verweigert, weil er die Anordnung als rechtswidrig angesehen hat, geht es bei der Würdigung aller Umstände nach dem Rechtsgedanken des § 444 ZPO regelmäßig zu seinen Lasten, wenn das Gericht nachträglich die Rechtmäßigkeit der Anordnung feststellt. Unterzieht sich der betroffene Beamte demgegenüber der angeordneten Untersuchung, so kann das Gutachten auch dann verwendet werden, wenn sich die Aufforderung als solche bei einer gerichtlichen Prüfung als nicht berechtigt erweisen sollte. Die Rechtswidrigkeit der Gutachtensanordnung ist nach Erstellung des Gutachtens ohne Bedeutung (vgl. zum Fahrerlaubnisrecht, Urteile vom 5. Juli 2001 - BVerwG 3 C 13.01 - Buchholz 442.16 § 15b StVZO Nr. 29 S. 3 ff. und vom 9. Juni 2005 - BVerwG 3 C 21.04 - Buchholz 442.10 § 2 StVG Nr. 11; stRspr).

Die Anordnung muss sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde gelegt werden, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen (BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1993 a.a.O. S. 85 f.; Beschluss vom 20. Juni 2002 - 1 BvR 2062/96 - NJW 2002, 2378).

In formeller Hinsicht muss die Anordnung aus sich heraus verständlich sein. Der betroffene Beamte muss ihr entnehmen können, was konkret ihr Anlass ist und ob das in ihr Verlautbarte die behördlichen Zweifel an seiner Dienstfähigkeit zu rechtfertigen vermag (Urteil vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 A 4.78 - Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 14 S. 6). Insbesondere darf die Behörde nicht nach der Überlegung vorgehen, der Betroffene werde schon wissen, "worum es gehe". Dem Beamten bekannte Umstände müssen in der Anordnung von der zuständigen Stelle zumindest so umschrieben sein, dass für den Betroffenen ohne Weiteres erkennbar wird, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird.

Genügt die Anordnung einer ärztlichen Begutachtung nicht den an sie zu stellenden Anforderungen, kann dieser Mangel nicht dadurch "geheilt" werden, dass die Behörde nachträglich im Behörden- oder Gerichtsverfahren darlegt, objektiv hätten zum Zeitpunkt der Anordnung tatsächlich Umstände vorgelegen, die ausreichenden Anlass zu Zweifeln an der Dienstfähigkeit des Beamten hätten geben können. Stellt die Behörde im Laufe des Verfahrens fest, dass die in einer ersten Anordnung genannten tatsächlichen Umstände für Zweifel an der Dienstfähigkeit eines Beamten nicht ausreichen, so ist es ihr unbenommen, diese Aufforderung durch eine neue mit der Begründung zu ersetzen, dass zwischenzeitlich zu Tage getretenes weiteres Material deutlicheren Anlass zur Annahme der Dienstunfähigkeit biete. Dies ist dann im Einzelnen darzustellen.

Diesen formellen und inhaltlichen Anforderungen wird die Anordnung der Beklagten vom 14. April 2005 nicht gerecht. Sie enthält nur wenige Hinweise auf tatsächliche Umstände und Verhaltensweisen des Klägers, anhand derer dieser die Berechtigung der Aufforderung überprüfen konnte. Zwar wird auf Berichte von Führungskräften der Polizeiinspektion, bei der der Kläger eingesetzt war, über angebliche Auffälligkeiten speziell im Arbeitsverhalten des Klägers verwiesen. Die Personen werden aber weder namentlich genannt noch sind die Vorfälle nach ihrem Datum bestimmt. Damit konnte der Kläger lediglich mutmaßen, welche Ereignisse gemeint sein könnten. Soweit in der Anordnung auf den Bericht des dritten Polizeiarztes Bezug genommen wird, ist zu berücksichtigen, dass dieser Arzt, ebenso wie der erste mit der Untersuchung des Klägers beauftragte Polizeiarzt, aufgrund einer Untersuchung des Klägers eine psychische Erkrankung ausgeschlossen hat. Ferner hat jener Polizeiarzt dem Gutachten des Facharztes für Psychiatrie vom Mai 2004, auf das der zweite mit dem Fall befasste Polizeiarzt seine Annahme der dauernden Polizeidienstunfähigkeit des Klägers gestützt hatte, nachdrücklich die fachliche Eignung abgesprochen.

Ungeachtet dessen wird die Würdigung der Weigerung des Klägers in Anbetracht der fallbezogenen Besonderheiten den Anforderungen des § 444 ZPO nicht gerecht. Diese Weigerung war nur ein Umstand, der bei der Entscheidung über die Polizeidienstunfähigkeit zu berücksichtigen war. Zwar hatte die Beklagte den Kläger in der Anordnung vom 14. April 2005 auf die Folgen der Verweigerung der Untersuchung hingewiesen. Bei der gebotenen Würdigung sämtlicher Gesichtspunkte hätte aber auch einbezogen werden müssen, dass zwei Polizeiärzte eine psychische Erkrankung des Klägers aufgrund eines eingehenden Gesprächs ausdrücklich verneint hatten. Der aus § 444 ZPO abgeleitete, allgemeine Rechtsgrundsatz gestattet die Berücksichtigung des die Beweisführung vereitelnden Verhaltens eines Beteiligten zu dessen Nachteil, zwingt aber nicht dazu, einen solchen Schluss in jedem Fall zu ziehen (Urteile vom 26. April 1960 - BVerwG 2 C 68.58 - BVerwGE 10, 270 <271 f.> = Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 5 S. 7 und vom 18. September 1997 a.a.O., Beschluss vom 18. Februar 2003 - BVerwG 6 B 10.03 - juris Rn. 6).

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.