Normenkette

BGB § 362 BGB § 363 BGB § 816 Abs. 2 ZPO § 256 Abs. 2 ZPO § 261 Abs. 2 ZPO § 297 ZPO § 91 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711

Vorinstanz

LG Düsseldorf; ?; 6 O 278/99

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Tenor

Tenor

9 U 209/99

Verkündet am 17. April 2000

In dem Rechtsstreit

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 27. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht P, den Richter am Oberlandesgericht G und die Richterin am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am 2. November 1999 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf - 6 O 278/99 - geändert.

Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 6. August 1987 - UR.-Nr. 0633/1987 des Notars Dr. H S - wird für unzulässig erklärt.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Kläger abwenden gegen Sicherheit in Höhe von 60.000 DM, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Sicherheiten können durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse mit Sitz in Deutschland geleistet werden.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Zahlung des Kaufpreises für den Verkauf von Gesellschaftsanteilen an den Rechtsvorgänger der Kläger.

Die Beklagte ist Testamentsvollstreckerin über den Nachlaß ihres am 1. April 1998 verstorbenen Ehemannes. Sie (zu 2/29)und ihr Ehemann, der Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht H.J. B (zu 27/29), waren in einer am 6. August 1987 errichteten GbR Eigentümer des Mehrfamilienhauses D in N. Die Gesellschaft hatte kein sonstiges Vermögen.

Mit notarieller Vereinbarung vom 6. August 1987 übertrug der Ehemann der Beklagten seinem Onkel, dem Rechtsanwalt S und dem Steuerberater Dr. W, mit dem er seit langem in Geschäftsbeziehung stand und freundschaftlich verbunden war, je 13/29 Gesellschaftsanteil zum Kaufpreis von je 650.000 DM.

Unstreitig nahm Dr. W zur Finanzierung seines Kaufpreisanteiles am 7. Oktober 1987 einen Kredit in Höhe von 400.000 DM bei der Sparkasse Neuss auf, der an den Ehemann der Beklagten ausgezahlt wurde. Streitig ist, ob Rechtsanwalt dem Ehemann der Beklagten am 22. September 1997 einen Scheck über 400.000 DM übergab und ob der weitere Kaufpreis in Höhe von 250.000 DM geleistet wurde.

Im notariellen Übertragungsvertrag vom 6. August 1987 heißt es unter III. Abs. 5, die Grundschulden III Nr. 12 und 13 (200.000 DM und 150.000 DM) sollten an die Stadtsparkasse Neuss abgetreten und zu deren Gunsten eine weitere Grundschuld in Höhe von 150.000 DM bestellt werden. Weiter heißt es:

"Zwischen den Beteiligten besteht darüber Einigkeit, daß diese Grundschulden über insgesamt DM 500.000,-- in erster Linie Darlehen der Beteiligten zu 2. und 3. (das waren die Erwerber) absichern, die im Zusammenhang mit der Finanzierung der vorstehend vereinbarten Übernahmepreise aufgenommen werden. Einzelheiten werden die Beteiligten im Rahmen gesonderter Zweckerklärungen mit der Stadtsparkasse Neuss festlegen."

In der Zweckerklärung vom 6. August 1987 heißt es, die Grundschulden dienten zur Sicherheit für alle bestehenden und künftigen Forderungen der Sparkasse gegen die GbR und/oder - nachrangig - gegen die Beklagte und deren Ehemann.

Im Schuldschein vom 6. August 1987 sind alle vier Gesellschafter als Darlehensnehmer genannt. Als Gutschrifts- und Belastungskonto ist das Konto des Ehemannes der Beklagten angegeben. Auf dessen Konto wurde das Darlehen von 500.000 DM auch ausgezahlt. Die Zinsen für das Darlehen wurden von diesem Konto gezahlt; auf dieses Konto gingen auch die Mieten aus dem Gesellschaftsgrundstück ein.

Am 21. Juli 1993 wurde das Darlehen im Rahmen einer Umschuldung mit der WestLB (Gesamtvolumen ca. 11 Mio. DM) zu Lasten der Beklagten und ihres Ehemannes abgelöst.

Kurz nach dem Tode von Rechtsanwalt S am 14. Dezember 1996 trafen die Beklagte und ihr Ehemann sowie Dr. W - vertreten durch D S (Genehmigung Dr. W am 10. Januar 1997, GA 38) - und die Kläger als Erben ihres Vaters, des Rechtsanwalts S am 27. Dezember 1996 eine notarielle (Rückübertragungs-) Vereinbarung. In dieser Vereinbarung übertrugen die Kläger und Dr. W ihre Geschäftsanteile an den Ehemann der Beklagten mit Rückwirkung zum 3. Januar 1996. Dabei übernahm der Ehemann der Beklagten gemäß II. § 2 Abs. 2 die Verbindlichkeiten, die den Grundschulden von insgesamt 500.000 DM zugrunde lagen, im Wege der befreienden Schuldübernahme. Als Kaufpreis wurde zugunsten der Kläger 260.000 DM und zugunsten von Dr. W 180.000 DM vereinbart, jeweils zahlbar am 31. Dezember 2002.

Die Beklagte ließ nach dem Tode ihres Ehemannes am 1. April 1998 dessen Vermögenssituation von einem Unternehmensberater prüfen- und sodann mit Anwaltsschreiben vom 15. April 1999 die Kläger auffordern, sich zur Zahlung des Kaufpreises in Höhe von 650.000 DM aus dem Vertrag vom 6. August 1987 zu erklären.

Da sie die Antworten für unzureichend hielt, ließ die Beklagte sich zunächst in Höhe von 650.000 DM eine vollstreckbare Ausfertigung des Vertrages vom 6. August 1987 erteilen. Später ließ sie durch ihre Anwälte mit Schreiben vom 16. Juni 1999 mitteilen, sie werde Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Höhe von (jeweils) 250.000 DM einleiten, wegen des Restbetrages von 800.000 DM gehe man davon aus, dass Erfüllung eingetreten sei.

Die Kläger haben gemeint, die Erfüllung von 250.000 DM sei dadurch eingetreten, dass das von der GbR aufgenommene Darlehen von 500.000 DM an den Ehemann der Beklagten allein ausgezahlt worden sei. Auch wenn dieser die Zinsen gezahlt habe, habe ihr Vater selbst sie letztlich wirtschaftlich getragen, weil auch die Mieten auf das Konto des Ehemannes der Beklagten gegangen seien.

Im Innenverhältnis der Gesellschafter sei die Darlehensverbindlichkeit den Käufern zugeordnet worden. Dazu berufen sie sich auf steuerliche Unterlagen.

Jedenfalls liege in dem Rückübertragungsvertrag vom 27. Dezember 1996 ein Erlaß etwa noch offener Restkaufpreisschulden in Höhe von 250.000 DM, weil die Beklagte und ihr Ehemann die Verbindlichkeiten der Kläger und Dr. W übernommen und darüber hinaus weitere Kaufpreiszahlungen vereinbart hätten. Im übrigen habe der Ehemann der Beklagten vor dem Notar im Termin vom 27. Dezember 1996 bestätigt, dass die Angelegenheit D erledigt sei und lediglich die Kläger und Dr. W von ihm noch etwas zu bekommen hätten und nicht umgekehrt. Auch die Beklagte selbst habe sich im April 1998 bei einem Rheinspaziergang in diesem Sinne geäußert. Tatsächlich sei der Vollzug des Vertrages vom 6. August 1987 nicht gewollt gewesen. Dieser Vertrag habe nur bezweckt, dem Ehemann der Beklagten Liquidität zu verschaffen; das Hausgrundstück habe insoweit als Sicherheit dienen sollen.

Hilfsweise haben die Kläger aufgerechnet mit ihrem Anspruch auf Zahlung des Rückkaufpreises in Höhe von 260.000 DM aus dem, Vertrag vom 27. Dezember 1996, nachdem sie die dort vereinbarte "Stundung" zum 31. Dezember 2002 wegen groben Undanks widerrufen haben.

Die Kläger haben beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 6. August 1987 in Höhe eines restlichen Betrages von 250.000 DM für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat die Illiquidität ihres Ehemannes bestritten; nach der Vermögensaufstellung per 1. Januar 1997 habe er ein Vermögen von mehr als 24 Mio. DM gehabt.

Die notarielle Vereinbarung vom 6. August 1987 habe kein Scheingeschäft dargestellt, sondern sei tatsächlich vollzogen worden. Allerdings sei der Rückerwerb des Objektes durch ihren Ehemann damals bereits beabsichtigt gewesen.

Die Auszahlung des Darlehens an ihren Ehemann stelle keine Erfüllung dar; ihr Ehemann habe das Darlehen alleine zurückzahlen sollen (vgl. GA 57 f) und dies am 21. Juli 1993 auch getan. Dadurch seien die Kläger von ihren Verbindlichkeiten befreit worden. Die Beklagte bestreitet eine Zuordnung des Darlehens im Innenverhältnis zum Vater der Kläger und Dr. W.. Steuerlich sei diesen allenfalls ein Darlehensanteil von 13/29 nicht aber 250.000 DM zugeordnet worden. Auch bei der Rückübertragung am 27. Dezember 1996 sei keine Erfüllung der offenen Kaufpreisforderungen aus dem Vertrag vom 6. August 1987 eingetreten. Vielmehr habe ihr Ehemann Verbindlichkeiten in Höhe von 500.000 DM übernommen und weitere Zahlungspflichten begründet in Höhe von 180.000 DM bzw. 260.000 DM. Diese Beträge könnten nicht vorzeitig einseitig fälliggestellt werden.

Gegenüber der Hilfsaufrechnung der Kläger in Höhe von 260.000 DM hat sie ihrerseits vorsorglich aufgerechnet mit Zinsansprüchen aus offener Kaufpreisforderung (250.000 DM) in Höhe von 117.333,33 DM.

Sie hat gemeint, durch die angeblichen Äußerungen Ihres Ehemannes vor dem Notar am 27. Dezember 1996 sei kein Erlaßvertrag zustande gekommen. Die Beklagte selbst habe im April 1998 nicht bindend ein negatives Schuldanerkenntnis erklären können, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht Testamentsvollstreckerin gewesen, sondern dies erst mit Beschluß vom 4. Mai 1998 geworden sei.

Nachdem die Beklagte im Verlaufe des Rechtsstreits bestritten hatte, dass ihr Ehemann einen Scheck über 400.000 DM erhalten habe und er einem seiner Konten gutgeschrieben worden sei, haben die Kläger nach Schluß der mündlichen Verhandlung die Klage auf uneingeschränkte Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung erweitert.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und über die Klageerweiterung nicht entschieden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kläger.

Sie behaupten, der Vertrag vom 6. August 1987 habe absprachegemäß dazu gedient, dem Ehemann der Beklagten Liquidität zu verschaffen; ein Rückerwerb sei von vornherein beabsichtigt gewesen, sobald dies dem Ehemann der Beklagten wirtschaftlich möglich gewesen sei (Zeugnis H. B). Der Vertrag vom 6. August 1987 stelle daher ein Auftragsverhältnis dar, das in der Rückübertragung der Gesellschaftsanteile sodann abschließend geregelt worden sei. Der Kaufpreis für die Gesellschaftsanteile im Jahre 1987 sei erheblich überzogen gewesen. Vorsorglich rechnen die Kläger gegenüber einem etwaigen Zahlungsanspruch der Beklagten wegen Restkaufpreises in Höhe von 250.000 DM auf mit einem entsprechenden Aufwendungsersatzanspruch in gleicher Höhe.

Zudem sei der Kaufpreisanteil von 250.000 DM durch die Auszahlung des Darlehens in Höhe von 500.000 DM erfüllt worden.

Dies ergebe sich aus dem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang der am 06.08.1987 geschlossenen Verträge.

Die Beklagte und ihr Ehemann hätten 1993 bei der Umfinanzierung das Darlehen im Vorgriff auf den Rückerwerb aus dem Jahre 1996 abgelöst, was bei der Preisgestaltung aus Anlaß des Rückerwerbs berücksichtigt worden sei. Im übrigen sei auch nach der Umfinanzierung das Darlehen der WestLB in Höhe von 500.000 DM wie ein Darlehen der Gesellschaft behandelt worden. Dass auch der Ehemann der Beklagten von Erfüllung ausgegangen sei, ergebe sich daraus, dass dieser die angebliche Forderung nie geltend gemacht habe und im Rahmen der Rückübertragung keine Verrechnung vereinbart worden sei, vielmehr die Kaufpreisschuld des Ehemannes der Beklagten gestundet worden sei.

Auch die von der Beklagten selbst vorgelegte Vermögensaufstellung enthalte die angeblich offene Kaufpreisforderung von 250.000 DM nicht.

Die Kläger meinen, das Landgericht hätte über die erweiterte Klage entscheiden müssen. Sie behaupten, den Scheck vom 22. September 1987 in Höhe von 400.000 DM habe ihr Vater in seiner Wohnung an Dr. W gegeben, der ihn dem Ehemann der Beklagten weitergegeben habe. Das Konto ihres Vaters sei mit dem Scheckbetrag belastet worden.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde des Notars Dr. H vom 6. August 1987 (UR.-Nr. 0633/1987) für unzulässig zu erklären.

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung und tritt dem Vorbringen der Kläger unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegen.

Der Senat hat den Zeugen Dr. W vernommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten verwiesen.

Gründe

Die Berufung der Kläger ist begründet. Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 6. August 1987 ist unzulässig. Die Kaufpreisforderung in Höhe von 650.000 DM ist erloschen.

In Höhe eines Teilbetrages von 250.000 DM ist der titulierte Anspruch durch Auszahlung des am 6. August 1987 bei der Stadtsparkasse Neuss aufgenommenen Darlehens von 500.000 DM erloschen. Durch die Auszahlung dieses Darlehens an den Ehemann der Beklagten ist die von beiden Erwerbern geschuldete Leistung in Höhe von jeweils 250.000 DM endgültig bewirkt, § 362 BGB.

Das Darlehen in Höhe von 500.000 DM wurde zum Zwecke der teilweisen Finanzierung des notariell vereinbarten Übernahmepreises von insgesamt 1,3 Mio. DM aufgenommen. Abgesehen davon, dass die hieran beteiligte Beklagte keine andere Erklärung für die Darlehensaufnahme anbietet, ergibt sich dies ohne weiteres aus dem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang der am 06.08.1987 geschlossenen Verträge. Nach der Regelung unter Nr. III Abs. 4 des Übernahmevertrages sollten die an die Stadtsparkasse Neuss abgetretenen bzw. dort neu bestellten Grundschulden in Höhe von insgesamt 500.000 DM dazu dienen, das Darlehen zur Finanzierung des Kaufpreises in Höhe von 500.000 DM auf dem Gesellschaftsgrundstück - das als einziges Vermögen der Gesellschaft faktisch selbst Kaufobjekt war - zu sichern. Die weiteren Einzelheiten sollten der vertraglichen Vereinbarung entsprechend von den Beteiligten im Rahmen gesonderter Zweckerklärungen mit der Stadtsparkasse Neuss als Darlehensgeberin festgelegt werden. Wenn dann am selben Tag ein Darlehen in Höhe von 500.000 DM aufgenommen und wie im Übertragungsvertrag vorgesehen durch Grundschulden auf dem Gesellschaftsgrundstück abgesichert wird und die Darlehenssumme an den Veräußerer ausgezahlt wird, kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass damit die Kaufpreisteilschuld finanziert und durch die Darlehensauszahlung beglichen werden sollte.

Einer Erfüllungswirkung hierdurch steht nicht entgegen, dass das Darlehen nicht lediglich von den beiden Erwerbern, sondern von allen vier Gesellschaftern aufgenommen worden ist. Erfüllung im Sinne von § 362 BGB tritt ein, wenn die geschuldete Leistung so wie sie geschuldet wurde, bewirkt wird. Hier spricht alles dafür, dass die Beteiligten die Auszahlung des Darlehens an den Ehemann der Beklagten als geschuldete Leistung vereinbart haben, auch wenn die Beklagte und ihr Ehemann ihrerseits ebenfalls im Außenverhältnis der Stadtsparkasse Neuss als Darlehensgläubigerin gegenüber als Darlehensnehmer aufgetreten sind. Dies war - davon ist nach Lage der Dinge auszugehen - ausschließlich durch die Besonderheiten der Finanzierung und der Sicherung des Darlehens bedingt. Das Darlehen sollte gesichert werden durch Grundschulden der Stadtsparkasse Neuss an dem Grundstück, das als einziges Vermögen der Gesellschaft faktisch Kaufgegenstand war. Es liegt nahe, dass die Stadtsparkasse Neuss neben ihrer dinglichen Sicherung an diesem Grundstück, die üblicherweise geforderte persönliche Sicherheit in der Form durchgesetzt hat, dass sich alle Gesellschafter der Gesellschaft, in dessen Vermögen sich das Grundstück befand, als Darlehensnehmer ihr gegenüber persönlich verpflichteten und dass dementsprechend nach der Zweckerklärung der Sicherungszweck der Grundschulden alle Forderungen der Stadtsparkasse gegen die Gesellschaft umfaßte und sich - nachrangig - auch auf die Forderungen der Stadtsparkasse Neuss gegen die Beklagte und ihren Ehemann persönlich erstreckte. Diese im Außenverhältnis zur Gläubigerbank zu berücksichtigenden Besonderheiten ändern jedoch nichts daran, dass im Innenverhältnis der Beteiligten die beiden Erwerber ihrerseits jeweils hälftig für das Darlehen von 500.000 DM haften sollten und nach dem Willen der Beteiligten mit der Auszahlung der Darlehenssumme die Kaufpreisschuld beglichen sein sollte. Dem entspricht es, dass in der Folgezeit die Kaufpreisforderung von dem Veräußerer nicht mehr geltend gemacht worden ist.

Dem steht nicht entgegen, dass sich die Erwerber in voller Höhe des Übernahmepreises der Zwangsvollstreckung unterworfen hätten. Der Darlehensvertrag ist erst am Tage der Beurkundung des Übernahmevertrages abgeschlossen worden. Im Zeitpunkt der Beurkundung war mithin der Übernahmepreis mangels Gutschrift auf dem Konto des Ehemannes der Beklagten noch nicht geleistet worden, so dass die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in voller Höhe durchaus sinnvoll war.

Im übrigen haben auch die Erwerber die Zinsen für das Darlehen, die aus den Mieterträgen bedient wurden, entsprechend ihrem Anteil zum weitaus überwiegenden Teil getragen. Hierzu hätte aber kein Anlaß bestanden, wenn es sich im Innenverhältnis nicht um "ihre" Darlehensschuld gehandelt hätte. Dass insoweit - nämlich in Höhe von 3/29 - kein voller Ausgleich aus ihrem Vermögen erfolgt ist, mag seinen Grund in den guten persönlichen Beziehungen und dem großzügig bemessenen Kaufpreis gehabt haben, rechtfertigt jedenfalls keine durchgreifenden Bedenken gegen die hier vertretene Auffassung.

Zumindest hat der Ehemann der Beklagten die Auszahlung des Darlehens von 500.000 DM als Erfüllung angenommen. Gemäß § 363 BGB hätte daher die Beklagte darzulegen und zu beweisen, dass diese Leistung keine Erfüllung sein sollte. Dafür hat sie jedoch Beweis nicht angetreten trotz eines entsprechenden Hinweises im Senatstermin. Der Ehemann der Beklagten hat den auf seinem Konto gutgeschriebenen Darlehensbetrag - unbestritten - für seine Belange und nicht für Zwecke der Gesellschaft verwendet. Bis zu seinem Tode hat er - auch das ist unstreitig - zu keinem Zeitpunkt den Erwerbern gegenüber geltend gemacht, der Übernahmepreis stehe noch in Höhe von 250.000 DM aus; dies obwohl er - wie der Zeuge Dr. W anläßlich seiner Vernehmung zur Scheckübergabe bekundet hat - dringend auf das Geld angewiesen war. Dem kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten, ihr Ehemann habe von Anfang an den Rückerwerb geplant und daher gewußt, dass er seinen Restanspruch auf jeden Fall noch zu einem späteren Zeitpunkt im Wege der Aufrechnung gegen die dann fällige Forderung aus dem Rückerwerb würde realisieren können. Denn anläßlich der Rückübertragung vom 27. Dezember 1996 ist weder eine solche Verrechnung vereinbart worden, noch hat der Ehemann der Beklagten seinerseits aufgerechnet. Vielmehr hat er sich verpflichtet, an die Kläger 260.000 DM für den Rückerwerb der Gesellschaftsanteile zu zahlen und zugleich eine Stundung dieser Forderung vereinbart. Es wäre aber unverständlich, dass der Ehemann der Beklagten eine eigene Zahlungspflicht eingeht, wenn er seinerseits von den Klägern 250.000 DM zu fordern gehabt hätte, ohne dass diese Forderung auch nur ansatzweise im Vertrag erwähnt wird.

Die Erfüllung scheitert schließlich nicht daran, dass der Ehemann der Beklagten - wie diese meint - den an ihn ausgezahlten Darlehensbetrag nicht endgültig habe behalten dürfen.

Zwar liegt ein Erfüllungstatbestand im Sinne von § 362 BGB dann nicht vor, wenn der Gläubiger die Leistung nicht endgültig zur freien Verfügung erhält (BGH NJW 1996, 1207; Palandt/ Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 362, 1), z.B. weil der Gläubiger den an ihn gezahlten Betrag wegen § 816 Abs. 2 BGB wieder herausgeben mußte. Hier liegt der Fall jedoch anders. Zwar haben die Beklagte und ihr Ehemann am 21. Juli 1993 das Darlehen der Sparkasse Neuss in Höhe von 500.000 DM im Rahmen einer Umschuldung voll abgelöst. Diese Ablösung steht jedoch der Annahme einer endgültigen Befriedigung durch die frühere Auszahlung der Darlehenssumme nicht entgegen. Die Beklagte hat nichts dafür dargetan, dass von vornherein festgestanden habe, ihr Ehemann müsse das ausgezahlte Darlehen in Höhe von 500.000 DM alleine zurückzahlen. Ihr Vortrag hierzu (GA 57 und 237) enthält die bloße Behauptung, ihr Ehemann habe den Betrag nicht behalten sollen, ohne dass sie angibt, aus welchem Rechtsgrund die Rückzahlung des Darlehens im Rahmen der Umfinanzierung durch ihn und die Beklagte erfolgt ist. Anhaltspunkte dafür, dass diese Umschuldung bereits 1987 vereinbart war, sind nicht ersichtlich.

Die Klage ist auch in Höhe des weiteren Übernahmepreises von 400.000 DM begründet. Auch wegen dieses Betrages ist die Zwangsvollstreckung der Beklagten unzulässig, weil die Forderung erloschen ist.

Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht über die um 400.000 DM erweiterte Klage nicht entschieden. Nach Schluß der mündlichen Verhandlung konnte die Klage nicht mehr in zulässiger Weise erweitert werden. Dies folgt nach einhelliger Auffassung aus §§ 256 Abs. 2, 261 Abs. 2, 297 ZPO. Insbesondere aus § 297 ZPO ergibt sich, dass Sachanträge, wenn sie Grundlage einer gerichtlichen Entscheidung sein sollen, in der mündlichen Verhandlung gestellt werden müssen (BGH NJW-RR 1992, 1085 zur Widerklage).

Daran ändert sich nichts, wenn die an sich unzulässige Klageerweiterung zugestellt wird. Auch dann ist sie als nicht rechtshängig zu behandeln (HansOLG Hamburg, MDR 1995, 526; BGH NJW-RR 1997, 1486; Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 296 a, 2). Mithin liegt hinsichtlich des Klageantrages bezogen auf die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung in Höhe von 400.000 DM erstmals im Berufungsrechtszug eine - zulässige - Klageerweiterung vor.

Die Kläger können in Höhe von 400.000 DM der Forderung der Beklagten die Einrede der Scheckhingabe entgegenhalten. Sie haben bewiesen, dass ihr Vater dem Ehemann der Beklagten wegen der hier streitigen Forderung in Höhe von 400.000 DM auf dessen Bitte wegen seiner Geldnöte einen Scheck ausgestellt und übergeben hat. Der Zeuge Dr. W, der nach eigenem Bekunden vom Ehemann der Beklagten ausdrücklich gebeten worden war, ihn bei seinem Bittbesuch zu begleiten, hat glaubhaft bestätigt, Rechtsanwalt S habe ihm den Scheck gegeben mit der Bitte, ihn an den Ehemann der Beklagten weiterzugeben. Dies habe er getan, nicht ohne wegen seiner neugierigen Natur einen Blick auf den Scheck zu werfen, wobei er den Betrag von 400.000 DM selbst gesehen habe. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung den Ablauf des ihm noch guterinnerlichen Vorgangs anschaulich und präzise dargelegt. Zweifel an der Richtigkeit seiner Aussage bestehen nicht. Diese wird vielmehr bestätigt durch den vorgelegten Abbuchungsbeleg und den Umstand, dass der Ehemann der Beklagten diesen Teilbetrag der Kaufpreisforderung seit Einlösung des Schecks nicht eingefordert hat. Steht aber damit die Übergabe des Schecks in Höhe von 400.000 DM an den Ehemann der Beklagten fest, so können die Kläger aufgrund der hierin liegenden Scheckabrede die Bezahlung des Kaufpreises in entsprechender Höhe verweigern (vgl. BGH NJW 1996, 1961 m.N.), hier endgültig, weil der Scheck unstreitig eingelöst worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren und Beschwer der Beklagten: 650.000,-- DM.