Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. April 2007 - 6 Sa 928/06 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Karenzentschädigung.

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 15. Dezember 2000 als "Manager Content & Product" zu einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 6.750,00 Euro beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 20. November 2000 heißt es:

" § 6 Geheimhaltung Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, über alle ihm im Rahmen seiner Tätigkeit zur Kenntnis gelangenden Angelegenheiten und Vorgänge, insbesondere Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, Stillschweigen zu bewahren. Diese Geheimhaltungspflicht gilt während und nach der Tätigkeit in der Gesellschaft. Alle in seinem Besitz befindlichen Unterlagen der Gesellschaft wird er einschließlich etwaiger Fotokopien zurückgeben."

Am 14. Februar 2003 schlossen die Parteien "im Rahmen des derzeit laufenden Partnerprojekts" für die Dauer von sechs Monaten eine Vereinbarung, in der unter Punkt 1 die Geheimhaltung, die Behandlung von - insbesondere elektronischen - Unterlagen und Gegenständen, Arbeitnehmererfindungen, Computerprogrammen, Dokumentationen uä. geregelt war. Unter Punkt 2 "Wettbewerbsverbot" heißt es:

"2.1 Der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin verpflichtet sich, innerhalb von 6 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses weder mittelbar noch unmittelbar für ein Unternehmen tätig zu sein, das mit der Gesellschaft im Wettbewerb steht. Als Konkurrenzunternehmen gelten Unternehmen, die sich mit dem Themenbereich Online Recruiting befassen, wie z.B. S und J, sowie Wettbewerbern des Partnerunternehmens wie z.B. Verlagsgesellschaften der G und/oder H Gruppen. Das Wettbewerbsverbot erstreckt sich räumlich auf die Bundesrepublik Deutschland. 2.2 Der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin ist insbesondere verpflichtet, kein Arbeits- oder sonstiges freies Beratungs- oder Vertretungsverhältnis zu einem Wettbewerbsunternehmen einzugehen, es selbst zu errichten, zu erwerben oder sich an einem solchen Unternehmen zu beteiligen. 2.3 Für die Dauer des Wettbewerbsverbots erhält der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin von der Gesellschaft eine Entschädigung in Höhe der Hälfte der zuletzt von ihm bezogenen vertragsgemäßen Vergütung. Die Entschädigung wird in zwölf gleichen Raten jeweils am Monatsende ausgezahlt. 2.4 Auf die fällige Entschädigung wird im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen angerechnet, was der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin während der Dauer des Wettbewerbsverbots durch anderweitige Verwertung der Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, sofern diese Einkünfte und die Karenzentschädigung zusammengerechnet mindestens um 1/10 - bei Verlegung des Wohnsitzes durch den Arbeitnehmer an einen anderen Ort um ¼ - die bisherigen Einkünfte übersteigen. 2.5 Der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin verpflichtet sich, während der Dauer des Wettbewerbsverbots auf Wunsch der Firma jederzeit Auskunft über die Höhe seines Erwerbs zu erteilen und dabei den jeweiligen Arbeitgeber oder Dienstherrn bekanntzugeben. 2.6 Der Arbeitgeber kann vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot verzichten. In diesem Fall muss der Arbeitgeber die Karenzentschädigung nur bis zum Ablauf eines Jahres seit der Erklärung des Verzichts zahlen. 2.7 Der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin verpflichtet sich, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe von 8.000,00 Euro zu zahlen. Ist der Arbeitnehmer länger als einen Monat für ein Konkurrenzunternehmen tätig, ist die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt. Hiervon unberührt bleibt das Recht des Arbeitgebers, nach § 346 BGB gegen den Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin einen weitergehenden Schaden geltend zu machen. 2.8 Im Übrigen gelten die gesetzlichen Vorschriften der §§ 74 ff. HGB."

Unter Punkt 3.1 ist geregelt, dass sämtliche Änderungen oder Ergänzungen dieser Vereinbarung zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform bedürfen.

Am 31. März 2003 trafen sich der Kläger und der damalige Geschäftsführer der Beklagten, der Zeuge D. Bei dieser Gelegenheit erhielt der Kläger eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung der Beklagten zum 31. Juli 2003. Im Zuge desselben Treffens unterzeichneten die Parteien eine Abwicklungsvereinbarung mit dem Datum des 31. März 2003, die lautet:

"1. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis auf Veranlassung der Gesellschaft aus betriebsbedingten Gründen (Kündigung vom 31.03.2003) mit Ablauf des 31.07.2003 endet. Der verbleibende Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers beträgt 28 Tage und ist bis zum Ende der Beschäftigung in Anspruch zu nehmen. 2. Die Gesellschaft zahlt an den Arbeitnehmer als Ausgleich für den Verlust seines Arbeitsplatzes eine Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG i.V.m. § 3 Nr. 9 EStG in Höhe von EUR 35.000,00 (in Worten: fünfunddreißigtausend Euro) brutto. Die Abfindung ist am 31.07.2003 zur Zahlung fällig. 3. Der Arbeitnehmer wird den ihm überlassenen Firmenwagen in ordnungsgemäßem, gereinigtem Zustand nebst den überlassenen Fahrzeugpapieren und Fahrzeugschlüsseln sowie allem Zubehör unabhängig von eventuell abweichenden arbeitsvertraglichen Vereinbarungen an den Arbeitgeber am 31.07.2003 in der Niederlassung in W zurückgeben. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, den Firmenwagen bis zu dem in Ziff. 1 benannten Beendigungszeitpunkt ausschließlich gemäß der Firmenwagenrichtlinie der Gesellschaft zu nutzen. 4. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, alle Gegenstände, die im Eigentum der Gesellschaft stehen und sich in seinem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz befinden, insbesondere Laptop mit sämtlichem Zubehör, Organizer, Mobiltelefon, Kundenlisten inkl. Follow-up-Liste etc., einschließlich sämtlicher geschäftlicher Unterlagen, an ihn gerichtete Korrespondenz sowie alle hiervon gefertigten Kopien und Abschriften, auf Verlangen der Gesellschaft unverzüglich, spätestens jedoch am Tag der Freistellung an die Gesellschaft herauszugeben. Die Herausgabepflicht umfasst auch die Bekanntgabe der zur Nutzung notwendigen Passwörter und Codenummern sowie persönliche Aufzeichnungen, die Geschäftsvorgänge betreffen. 5. Die Gesellschaft verpflichtet sich, dem Arbeitnehmer ein berufsförderndes Zeugnis, das sich auf Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie Führung und Leistung erstreckt (qualifiziertes Zeugnis), auszustellen. 6. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, über alle vertraulichen Angelegenheiten und Vorgänge der Gesellschaft, insbesondere über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die ihm im Rahmen der Tätigkeit zur Kenntnis gelangt sind, auch nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis Stillschweigen zu bewahren und insbesondere keinerlei negative Auskünfte über Verhältnisse der Gesellschaft zu erteilen. 7. Bis zu dem in Ziffer 1 genannten Beendigungszeitpunkt gilt das gesetzliche Wettbewerbsverbot gemäß §§ 60, 61 HGB unverändert fort. 8. Eventuell noch ausstehende Reise-/Spesenabrechnungen sind unverzüglich abzurechnen. 9. Der Arbeitnehmer verzichtet auf Hinweise der Gesellschaft auf mögliche Konsequenzen, die sich aus dieser Vereinbarung und aus dem Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer ergeben können. Gleichzeitig bestätigt der Arbeitnehmer jedoch, dass die Gesellschaft auf ein mögliches Ruhen des Anspruches auf Arbeitslosengeld und die Möglichkeit des Eintritts einer Sperrfrist sowie auf den möglichen Verlust einer Versorgungsanwartschaft hingewiesen hat. Dem Arbeitnehmer ist bekannt, dass verbindliche Auskünfte über die steuer- und sozialrechtlichen Konsequenzen dieser Vereinbarung nur das zuständige Finanz- bzw. Arbeitsamt erteilen kann. 10. Die Parteien sind sich darüber einig, dass mit Erfüllung der in dieser Vereinbarung enthaltenen Verpflichtungen alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und aus Anlass seiner Beendigung, mögen sie bekannt sein oder nicht, gleich aus welchem Rechtsgrund abschließend erledigt sind. Ausgenommen hiervon sind eventuelle Schadenersatzansprüche, die der Gesellschaft gegenüber dem Arbeitnehmer wegen vertragswidriger Nutzung des Firmenwagens oder Beschädigung desselben zustehen. Die Parteien sind sich insbesondere darüber einig, dass der Arbeitnehmer mit Abschluss dieser Vereinbarung auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage und zugleich auf ein eventuell bestehendes Recht auf Wiedereinstellung verzichtet, selbst wenn sich die Umstände, die für den Abschluss dieser Vereinbarung maßgeblich sind, ändern sollten. 11. Die Parteien vereinbaren, Stillschweigen hinsichtlich des Inhaltes dieser Vereinbarung gegenüber jedermann zu wahren, auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, es sei denn, sie sind gesetzlich zur Auskunft verpflichtet oder die Auskunft ist aus steuerlichen oder sozialversicherungsrechtlichen Gründen gegenüber Behörden oder zur Wahrung von Rechtsansprüchen gegenüber Gerichten erforderlich. 12. Sollte eine Bestimmung dieser Vereinbarung unwirksam sein, wird die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen hiervon nicht berührt. Anstelle einer unwirksamen Bestimmung gilt eine dieser Bestimmung möglichst nahekommende wirksame Regelung als vereinbart. 13. Beide Parteien bestätigen mit ihrer Unterschrift, dass sie jeweils ein unterschriebenes Exemplar dieser Vereinbarung erhalten haben."

Am 14. April 2003 übersandte die Beklagte dem Kläger den Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung, in dem es heißt:

"Die oben genannten Parteien vereinbaren, dass die am 14. Februar 2003 geschlossene Vereinbarung über Vertraulichkeit, gewerbliche Schutzrechte und Wettbewerbsverbot mit dem heutigen Tag endgültig und unwiderruflich aufgehoben wird."

Dieses Schreiben war seitens der Beklagten von dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten D unterzeichnet. Der Kläger unterzeichnete diese Vereinbarung nicht. Durch E-Mail vom 24. April 2003 wandte sich der damalige Marketing-Manager der Beklagten, Herr B, an den Kläger:

"Hallo F, denkst du bitte noch daran, mir die unterzeichnete Aufhebungsvereinbarung zurückzugeben."

Nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis am 31. Juli 2003 trat der Kläger sechs Monate lang nicht zur Beklagten in Wettbewerb. Er war in den Monaten August bis Oktober 2003 noch als freier Mitarbeiter für die Beklagte tätig.

Mit Schreiben vom 15. November 2004 schrieb der Kläger an die Beklagte:

"Sehr geehrter Herr L, vor wenigen Tagen war ich mit einem befreundeten Juristen im Gespräch. Er machte mich auf die nach wie vor ausstehenden Zahlungen bzgl. des mir seitens der M GmbH & Co. KG auferlegten Wettbewerbsverbotes vom 14. Februar 2003 'Vereinbarung über Vertraulichkeit, gewerbliche Schutzrechte und Wettbewerbsverbot' aufmerksam. ..."

Mit der im April 2005 eingegangenen und der Beklagten zugestellten Klage hat der Kläger die Karenzentschädigung für die Dauer von sechs Monaten in Höhe von 20.250,00 Euro geltend gemacht.

Der Kläger hat behauptet, er habe sich kurz vor der Unterzeichnung des Abwicklungsvertrags mit dem damaligen Geschäftsführer D unterhalten und ihn darauf hingewiesen, dass zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverbot vereinbart sei. Dieser habe daraufhin gesagt, dass ihm dies bekannt sei. Hierüber werde jedoch ein anderes Mal gesprochen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, durch die Abwicklungsvereinbarung sei das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nicht berührt worden. Zum einen sei dies ausdrücklich besprochen worden und zum anderen folge dies aus dem Versuch der Beklagten, dieses Verbot ausdrücklich aufzuheben. Er meint außerdem, die Schriftform bei der Aufhebung des Wettbewerbsverbots sei nicht eingehalten. Weiterhin sei die Abgeltungsklausel insgesamt unwirksam, da sie einen Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage enthalte, der vor Übergabe des Kündigungsschreibens erklärt worden sei. Ferner handele es sich bei der Ausgleichsklausel um eine überraschende Klausel im Sinne des § 305c BGB. Er habe davon ausgehen müssen, dass durch die Abwicklungsvereinbarung nur der Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht jedoch das nachträglich vereinbarte Wettbewerbsverbot geregelt werde. Mit etwas anderem habe er nicht rechnen müssen. Es handele sich auch um eine ungewöhnliche Klausel. Zweifel bei der Auslegung gingen zu Lasten des Verwenders. Er werde durch die Vereinbarung unangemessen benachteiligt, da sich zwar die Beklagte vorbehalten habe, noch Ansprüche geltend zu machen, dies aber für ihn nicht gelte. Eine unangemessene Benachteiligung liege auch darin, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich sei. Der Kläger hält seinen Anspruch nicht für verwirkt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.250,00 Euro brutto nebst fünf Prozentpunkten Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2004 zu zahlen.

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, das am 14. Februar 2003 vereinbarte Wettbewerbsverbot sei ohnehin rechtsunwirksam bzw. gem. § 74a HGB unverbindlich, da es an einem berechtigten geschäftlichen Interesse des Arbeitgebers für die Wettbewerbsverbotsvereinbarung gefehlt habe. Außerdem sei das Wettbewerbsverbot spätestens durch die Vereinbarung vom 31. März 2003 aufgehoben worden, ebenfalls der Anspruch auf eine Karenzentschädigung. Das Angebot der Aufhebungsvereinbarung vom 14. April 2003 sei allen Mitarbeitern übersandt worden, die aufgrund des in der Vereinbarung genannten Projekts eine entsprechende Geheimhaltungsvereinbarung geschlossen hätten, woran nach Veröffentlichung des Partnerprojekts kein weiteres Interesse mehr bestanden habe. Dies sei im Hinblick auf den Kläger wegen der Abwicklungsvereinbarung jedoch überflüssig gewesen. Der Anspruch des Klägers sei jedenfalls verwirkt, da er erst 16 Monate nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht worden sei.

Bei der Übergabe des Kündigungsschreibens und dem Abschluss der Aufhebungsvereinbarung am 31. März 2003 habe es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft gehandelt, weshalb es auf den Zeitpunkt der Übergabe des Kündigungsschreibens vor oder nach Abschluss der Vereinbarung nicht ankomme. Im Übrigen bedeute selbst eine mögliche Nichtigkeit der Verzichtsklausel nicht, dass die Aufhebungsvereinbarung im Übrigen unwirksam sei. Die Abgeltungsklausel sei jedenfalls wirksam. Das Wettbewerbsverbot sei auch durch die Aufhebungsvereinbarung in der gebotenen Schriftform aufgehoben worden. Die Erledigungsklausel sei weder überraschend noch ungewöhnlich. Der Kläger werde auch nicht unangemessen benachteiligt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, bei Unterzeichnung der Abwicklungsvereinbarung vom 31. März 2003 habe der seinerzeitige Geschäftsführer der Beklagten D darauf hingewiesen, dass über das Schicksal des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nach Abschluss der Abwicklungsvereinbarung gesondert verhandelt werden solle, durch Vernehmung der Zeugen L und D. Es hat sodann die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter, während die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Gründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Auslegung der Abgeltungsklausel im Abwicklungsvertrag ergebe, dass sowohl auf das Wettbewerbsverbot als auch auf die Karenzentschädigung verzichtet worden sei. Der Wortlaut beinhalte eine weitgehende Abgeltung aller möglichen bekannten und unbekannten Ansprüche und erfasse das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. Die Parteien hätten solche Ansprüche, die von der Abgeltungsklausel nicht erfasst sein sollten, gesondert ausgenommen. Das Angebot vom 14. April 2003, das Wettbewerbsverbot aufzuheben, spreche nicht für einen übereinstimmenden Willen der Parteien, das Wettbewerbsverbot von der Abgeltungsklausel auszunehmen. Das Angebot sei allen Arbeitnehmern zur Unterzeichnung vorgelegt worden und habe dazu gedient, nach Beendigung des Projekts, dessentwegen die Vereinbarung vom 14. Februar 2003 geschlossen worden sei, die nunmehr überflüssige Geheimhaltungsverpflichtung zu beseitigen. Dies sei auch für den Kläger sinnvoll gewesen, da das Arbeitsverhältnis erst Ende Juli 2003 geendet habe. Aus dem Umstand, dass der Kläger bis zu seinem Schreiben vom 15. November 2004 seine ihm seiner Ansicht nach zustehenden Ansprüche auf Karenzentschädigung nicht geltend gemacht habe, folge jedenfalls nicht ein übereinstimmender Parteiwille, das nachvertragliche Wettbewerbsverbot auszunehmen, wenn alle übrigen Ansprüche erledigt sein sollten. Allerdings sei das Vorbringen des Klägers erheblich, wonach die Parteien ausdrücklich über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bei Abschluss der Abwicklungsvereinbarung gesprochen haben sollen. Dieses Vorbringen des Klägers habe sich jedoch in der Beweisaufnahme nicht bestätigt. Der damalige Geschäftsführer der Beklagten, der Zeuge D, habe erklärt, dass sich der Kläger ihm gegenüber nicht auf ein Wettbewerbsverbot aus der Vereinbarung vom 14. Februar 2003 berufen habe. Es sei auch nicht über die Höhe der Abfindung verhandelt worden. Der Kläger habe die Summen, die die Beklagte in den Raum gestellt habe, akzeptiert. Das Schriftformerfordernis für die Aufhebung des Wettbewerbsverbots sei durch die Abwicklungsvereinbarung gewahrt. Die Abgeltungsklausel halte auch einer AGB-Kontrolle stand. Sie sei weder überraschend noch ungewöhnlich. Die Unklarheitenregel des § 305c BGB greife nicht, da nach Ausschöpfung der anerkannten Auslegungsmethoden keine Zweifel mehr verblieben. Der Kläger werde auch durch die Aufhebung des Wettbewerbsverbots nicht unangemessen benachteiligt. Der Verzicht auf Erhebung einer Kündigungsschutzklage könne nicht zur Unwirksamkeit der Abgeltungsklausel führen. Es handele sich hierbei um trennbare Regelungsinhalte, so dass selbst eine Unwirksamkeit des Klageverzichts auf die Abgeltungsklausel im Übrigen keinen Einfluss hätte. Eine Unwirksamkeit sei aber auch nicht ersichtlich. Die Parteien hätten inhaltlich einen Aufhebungsvertrag vereinbaren wollen und lediglich im Hinblick auf mögliche Ansprüche des Klägers gegenüber der Arbeitsverwaltung den Weg einer betriebsbedingten Kündigung gewählt. Der Klageverzicht sei ein Teil des Gestaltungsmittels.

II. Der Kläger hat erfolgreich gerügt, dass er weder als Partei noch gemäß § 141 ZPO gehört worden ist. Dabei handelt es sich um eine durchgreifende Verfahrensrüge iSd. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO.

1. Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass Arbeitsvertragsparteien ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot jederzeit einvernehmlich wieder aufheben können. Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung der entsprechenden Aufhebungsvereinbarung gemäß den Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Danach ist zunächst der in der Erklärung verkörperte maßgebliche Wille der Parteien zu berücksichtigen. Lässt sich ein übereinstimmender Wille feststellen, so ist dieser allein maßgeblich, auch wenn er in dem Vertrag nur einen unvollkommenen oder gar keinen Ausdruck gefunden hat. Lässt sich jedoch ein solch übereinstimmender Wille nicht feststellen, sind die jeweiligen Erklärungen der Vertragsparteien jeweils aus der Sicht des Erklärungsempfängers so auszulegen, wie er sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen durfte und musste. Die Auslegung hat ausgehend vom Wortlaut, der nach dem Sprachgebrauch der jeweiligen Verkehrskreise zu bewerten ist, alle den Parteien erkennbaren Begleitumstände, die für den Erklärungsinhalt von Bedeutung sein können, zu berücksichtigen. Hierzu gehören vornehmlich die Entstehungsgeschichte, das Verhalten der Parteien nach Vertragsabschluss, der Zweck des Vertrags und die bei Vertragsschluss vorliegende Interessenlage (BAG 19. November 2003 - 10 AZR 174/03 - AP BGB § 611 Konkurrenzklausel Nr. 50 = EzA BGB 2002 § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 2; 31. Juli 2002 - 10 AZR 558/01 - AP BGB § 611 Konkurrenzklausel Nr. 48 = EzA HGB § 74 Nr. 64) . Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass Ausgleichs- und Abgeltungsklauseln in Aufhebungsvereinbarungen, gerichtlichen Auflösungsvergleichen und sogenannten Abwicklungsvereinbarungen grundsätzlich weit auszulegen sind. Die Parteien wollen in solchen Vereinbarungen in der Regel das Arbeitsverhältnis abschließend bereinigen und alle Ansprüche erledigen, gleichgültig ob sie daran dachten oder nicht.

2. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht davon ausgehend die Behauptung des Klägers für schlüssig gehalten, wonach die Parteien bei Abschluss des Abwicklungsvertrags ausdrücklich über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gesprochen hätten und dieses jedoch erst später hätten behandeln wollen. Träfe diese Behauptung zu, würde hieraus ein übereinstimmender Wille der Parteien folgen, das Wettbewerbsverbot nicht in die Abgeltungsklausel der Aufhebungsvereinbarung einzubeziehen. Dann wäre auch das Angebot, die Geheimhaltungsverpflichtung und das Konkurrenzverbot ausdrücklich aufzuheben, das zwei Wochen nach Abschluss der Abwicklungsvereinbarung seitens der Beklagten abgegeben wurde, in anderem Lichte zu sehen als es die Beklagte und ihr folgend das Landesarbeitsgericht getan haben. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt es keinen unheilbaren Verfahrensmangel dar, wenn das Landesarbeitsgericht den Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz berücksichtigt hat. Es konnte ihn zulassen, wenn nach seiner freien Überzeugung die Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde (§ 67 Abs. 4 ArbGG).

3. Dabei hat das Landesarbeitsgericht jedoch nicht alle gebotenen Beweismöglichkeiten ausgeschöpft. Es hat für das entscheidende Gespräch den vom Kläger benannten Zeugen D, jedoch nicht ihn selbst gem. § 448 ZPO als Partei vernommen, obwohl es dies zunächst wohl ins Auge gefasst hatte, indem es den Kläger ausdrücklich "gegebenenfalls auch zur Parteivernahme" zum Termin geladen hatte. Es hat im Urteil nicht ausgeführt, warum die Parteivernehmung unterblieben ist. Die Vernehmung des Zeugen L ist in diesem Zusammenhang nicht erheblich, weil er lediglich zu anderen Umständen, die auf den vom Kläger behaupteten Inhalt des Gesprächs Rückschlüsse erlaubt hätten, benannt und vernommen worden war.

Da der Kläger weder gem. § 448 noch gem. § 141 ZPO angehört worden ist, wurde er in seinen Rechten aus Art. 103 Abs. 1 GG und aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 3 GG verletzt. Diese Verfassungsnormen sichern den Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht und das mit ihm im Zusammenhang stehende Recht auf Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes. Insbesondere müssen die Beteiligten einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit die Möglichkeit haben, sich mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten zu behaupten. Auch gehört es zu den für einen fairen Prozess und einen wirkungsvollen Rechtsschutz in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten unerlässlichen Verfahrensregeln, dass das Gericht die Richtigkeit bestrittener Tatsachen nicht ohne hinreichende Prüfung bejaht (BVerfG 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00 - NJW 2001, 2531) . Hat ein Gespräch allein zwischen den Parteien stattgefunden oder - wie hier - allein zwischen dem Kläger und dem heutigen Zeugen, der sich zum Zeitpunkt des Gesprächs in der Parteistellung befand, kann die für den Inhalt des Gesprächs beweisbelastete Partei Beweis antreten, indem sie ihre eigene Anhörung oder Vernehmung beantragt (BAG 22. Mai 2007 - 3 AZN 1155/06 - AP ZPO § 448 Nr. 6 = EzA GG Art. 103 Nr. 8).

Das Landesarbeitsgericht wird nach einer Parteivernehmung bzw. Anhörung des Klägers sämtliche Umstände nochmals würdigen müssen, insbesondere den E-Mail-Verkehr der Parteien nach Abschluss der Aufhebungsvereinbarung und den Teil der Aussage des Zeugen D, wonach dieser auch nach Abschluss der Aufhebungsvereinbarung noch der Ansicht war, der Kläger sei noch an die Geheimhaltungsvereinbarung gebunden, die sich auf das Projekt bezog, dessentwegen die gesamte Vereinbarung vom 14. Februar 2003 geschlossen worden war.

4. Der Verstoß ist auch entscheidungserheblich. Das Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

a) Soweit die Beklagte rügt, der Anspruch des Klägers sei verwirkt, hat sie zwar Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass das dafür erforderliche Zeitmoment vorliegt - nämlich das Verstreichenlassen von 16 Monaten zwischen dem Ende des Arbeitsverhältnisses und der Geltendmachung -, jedoch keine erkennbaren Anhaltspunkte für die Umstände, aus denen zu schließen wäre, dass sie über den reinen Zeitablauf hinaus darauf hätte vertrauen können, dass der Kläger seine Ansprüche nicht mehr geltend machen würde.

b) Soweit die Beklagte rügt, das Wettbewerbsverbot sei unwirksam, kann sie sich nicht auf Unwirksamkeitsgründe berufen, die sie selbst gesetzt hat. Im Übrigen hätte der Kläger im Falle der Unwirksamkeit ein Wahlrecht gehabt, ob er sich auf das Wettbewerbsverbot einlässt. Unstreitig hat er während der Karenzperiode keinen Wettbewerb betrieben, sondern im Gegenteil in einem Teil dieses Zeitraums noch Tätigkeiten für die Beklagte ausgeführt. Anhaltspunkte dafür, dass er sein Wahlrecht gegen ein Wettbewerbsverbot ausgenutzt hätte, sind nicht ersichtlich.

5. Im Übrigen sind die Angriffe des Klägers in seiner Revision unbegründet.

a) Das Landesarbeitsgericht hat die Beweisregeln nicht verkannt, als es dem Kläger die Beweislast für einen ihm günstigen Umstand auferlegte, nämlich dass die Parteien sich darüber einig gewesen wären, die Karenzentschädigung und das Wettbewerbsverbot aus der Abwicklungsvereinbarung herauszuhalten. Im Übrigen ist das Landesarbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Abwicklungsvereinbarung ohne den Beweis dieses Umstands weit auszulegen war und die aus dem Arbeitsvertrag stammenden Verpflichtungen bezüglich des Wettbewerbsverbots daher mit umfassten.

b) Die Rüge des Klägers, die vereinbarte Schriftform für die Aufhebung des Wettbewerbsverbots sei nicht eingehalten, ist unbegründet. Ergibt die Auslegung der Abwicklungsvereinbarung eindeutig, dass damit auch das Wettbewerbsverbot aufgehoben war, genügt die schriftliche Aufhebungsvereinbarung dem Schriftformerfordernis der §§ 125, 126 BGB (BAG 19. November 2003 - 10 AZR 174/03 - AP BGB § 611 Konkurrenzklausel Nr. 50 = EzA BGB 2002 § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 2) .

c) Weiterhin hat das Landesarbeitsgericht auch zutreffend angenommen, dass die Abgeltungsklausel in der Abwicklungsvereinbarung der Parteien vom 31. März 2003 der Kontrolle gem. den §§ 305 ff. BGB standhält.

aa) Die Abgeltungsklausel ist nicht überraschend iSv. § 305c BGB. Abgeltungsklauseln in Aufhebungsverträgen oder Abwicklungsvereinbarungen sind nicht nur nicht ungewöhnlich, sondern im Gegenteil die Regel. Der Abwicklungsvertrag oder Aufhebungsvertrag soll die Rechtsbeziehung der Parteien beenden und drückt dies normalerweise in einer generellen Erledigungsklausel aus. In der Regel werden solche Punkte, die nicht erledigt sein sollen, ausdrücklich aufgeführt. Entgegen der Auffassung des Klägers wurde durch den Abwicklungsvertrag das Arbeitsverhältnis nicht nur beendet, sondern es wurden zahlreiche andere Punkte, die das Arbeitsverhältnis betrafen, genannt und geregelt. Ob der Kläger dann den Sachverhalt so verstehen durfte, dass das Wettbewerbsverbot samt Karenzentschädigung darin enthalten war oder nicht, ist eine Frage der Auslegung. Die Klausel wird nicht dadurch überraschend, dass sie anders auszulegen ist als der Kläger dies tut.

bb) Die Klausel ist auch, wie bereits dargelegt, nicht ungewöhnlich iSd. § 305c BGB. Sie ist auch nicht unklar. Zwar trifft es zu, dass Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen, dies setzt jedoch voraus, dass mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten denkbar sind. Ergeben Wortlaut, Geschichte, äußere Umstände und Verhalten der Vertragsparteien eine eindeutige Auslegung, wie sie das Landesarbeitsgericht angenommen hat, sind nicht zwei Auslegungen rechtlich vertretbar.

cc) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass der Kläger durch eine Einbeziehung des Wettbewerbsverbots mitsamt Entschädigung nicht unangemessen benachteiligt iSd. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wurde. Das Landesarbeitsgericht verweist zu Recht darauf, dass es je nach Interessenlage für einen Arbeitnehmer vorteilhaft sein kann, Wettbewerb treiben zu können, oder, falls er keine Gelegenheit dazu findet, die Karenzentschädigung zu beziehen. Eine Beurteilung im Nachhinein verbietet sich.

d) Schließlich ist die Aufhebungsvereinbarung nicht unwirksam, weil der Kläger unzulässigerweise auf sein Recht zur Kündigungsschutzklage verzichtet hatte. Die Parteien haben ersichtlich die Übergabe des vorbereiteten Kündigungsschreibens und die Unterzeichnung der Abwicklungsvereinbarung in einem einheitlichen Akt vorgenommen.

Unterschrift

Dr. Freitag Marquardt Brühler Zielke Mehnert