Vorinstanz

LAG Hessen -; 24.5.2002; - 9/2 Sa 1370/00

Vorinstanz

ArbG Kassel -; 28.7.2000; - 5 Ca 648/98

Leitsatz

1. Ein Teilurteil, das den Prozess gegen einen einfachen Streitgenossen beendet, ist möglich, wenn die Voraussetzungen des § 301 Abs. 1 ZPO vorliegen. Eine Inanspruchnahme mehrerer Schuldner als Gesamtschuldner führt noch nicht zu einer notwendigen Streitgenossenschaft.

2. Eine unbezifferte Feststellungsklage unterbricht die Verjährung für den streitigen Anspruch im Ganzen.

3. Anspruchsbegründende Tatsachen (hier: betrügerische Handlung) können auch mit Hilfe von Indizien dargelegt werden. Es ist ausreichend, wenn Hilfstatsachen vorgetragen sind, die auf sie gestützte Schlussfolgerung möglich ist und diese Schlussfolgerung die geltend gemachte Rechtsfolge als entstanden erscheinen lässt.

Normenkette

ZPO §§ 301 138 62 Abs. 1 ; BGB § 421 § 852 Abs. 1 (a.F.) § 823 Abs. 2 ; StGB § 263 ;

Fundstellen

NJW 2004, 2848

NZA 2004, 489

Tatbestand

Gegenstand des Rechtsstreits sind Schadensersatzansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Betruges.

Die Klägerin produziert und montiert Kunststofffenster. Der - frühere - Beklagte zu 1. (im Folgenden: der Beklagte) war Handelsvertreter der Firma H und belieferte ua. die Klägerin mit Schrauben dieser Firma. Die Rechnungsstellung und die Bezahlung für die gelieferten Schrauben sollten nach den zwischen dem Beklagten und der Firma H getroffenen Vereinbarungen unmittelbar zwischen den jeweiligen Kunden und der Firma H erfolgen. Gleichwohl stellte der Beklagte im eigenen Namen - bzw. unter den Firmen L M B, IM-B oder LM-B - der Klägerin von 1984 bis 1995 Schraubenlieferungen in Höhe von insgesamt 588.883,60 DM netto in Rechnung; die Klägerin glich diese Rechnungen aus. Der Beklagte lieferte Schrauben der Firma H an die Klägerin. Von H erwarb er jedoch keine Schrauben zum Weiterverkauf im eigenen Namen. Er unterhielt aber ein von der Firma H bestücktes Lager, von dem die Lieferungen an die Kunden erfolgten. Die Firma H glich die Lagerbestände monatlich ab; Fehlbestände wurden nicht festgestellt.

Den weit überwiegenden Teil der Lieferscheine unterzeichnete der seinerzeit als Angestellter der Klägerin für die Annahme der Schraubenlieferungen zuständige Herr F - in den Vorinstanzen Beklagter zu 2. -. Einen geringeren Teil der Lieferscheine unterzeichneten andere Arbeitnehmer der Klägerin oder sie waren nicht unterschrieben.

Auf Nachforschungen der Klägerin im September 1995 gab der Beklagte an, er habe erstmals im Sommer 1993 eine geringere Menge Schrauben geliefert als im Lieferschein ausgewiesen; Herr F habe die Lieferscheine nach Hinweis auf die Fehlmenge gegen Zahlung eines Schweigegeldes jeweils unterschrieben. In dieser Weise sei bis September 1995 regelmäßig ca. zweimal monatlich verfahren worden. Dadurch seien Fehlmengen in Höhe eines Warenwertes von 55.000,00 bis 60.000,00 DM verursacht worden. Das Schweigegeld habe jeweils ein Drittel des Wertes der Schrauben betragen, die quittiert, aber nicht geliefert worden seien. Auf Grund dieses Sachverhaltes wurden der Beklagte und Herr F wegen gemeinschaftlichen Betruges rechtskräftig zu Freiheitsstrafen verurteilt.

Die Klägerin ermittelte bei einer im September 1995 angestellten Überprüfung der Schraubenlieferungen für die Zeit von 1987 bis 1995 eine Differenz von 578.249,93 DM. Der Beklagte zahlte als Schadensersatz an die Klägerin 55.000,00 DM.

Die Klägerin hat vorgetragen, den von dem Beklagten gestellten Rechnungen könnten keine entsprechenden Lieferungen zugrunde liegen. Der Beklagte habe für keine andere Firma als für H Schrauben vertrieben und diese auch nicht durch Manipulationen gegenüber anderen Kunden erlangt. Daraus ergebe sich, dass er nicht über Schrauben verfügt habe, die er auf eigene Rechnung habe verkaufen können. Die Summe der von ihm in Rechnung gestellten Beträge sei daher identisch mit dem Schaden, den er der Klägerin zugefügt habe. Auch der Vergleich zwischen der Zahl der pro Fenstereinheit unter Berücksichtigung von Schwund durchschnittlich benötigten Zahl von Schrauben und der sich unter Zugrundelegung der Rechnungen ergebenden Verbrauchszahlen belege, dass den Rechnungen keine entsprechenden Lieferungen gegenübergestanden haben könnten. Seit dem Abbruch der Geschäftsbeziehungen zum Beklagten entsprächen die bezogenen Schraubenmengen wieder dem durchschnittlichen Verbrauch. Der hohe Schaden sei dadurch zu erklären, dass der Beklagte und Herr F schon vor dem Sommer 1993 mit den betrügerischen Manipulationen begonnen hätten.

Die Klägerin hat mit am 3. September 1998 bei dem Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Klage gegen den Beklagten und Herrn F erhoben; diese war, soweit es den Beklagten des vorliegenden Revisionsverfahrens betrifft, zunächst auf Feststellung gerichtet, dass eine Ersatzpflicht für sämtlichen Schaden besteht, der der Klägerin aus der Abrechnung tatsächlich nicht gelieferter Schrauben entstanden ist.

Zuletzt hat sie jedoch beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 272.970,35 Euro nebst 4 % Zinsen seit dem 11. August 1999 zu zahlen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat die Einrede der Verjährung erhoben und vorgetragen, der von ihm verursachte Schaden, der ausweislich des Strafurteils allenfalls 17.000,00 DM betrage, sei durch seine Zahlung in Höhe von 55.000,00 DM mehr als ausgeglichen. Aus den von ihm gestellten Rechnungen könne ein darüber hinausgehender Schaden nicht hergeleitet werden, denn ihnen hätten entsprechende Warenlieferungen zugrunde gelegen. Dies belege schon die Quittierung der Lieferscheine; diese verbiete es der Klägerin nach Treu und Glauben, nunmehr Scheinlieferungen zu behaupten. Das von ihm unterhaltene Schraubenlager sei nicht lediglich auf Grund konkreter Kundenbestellungen bestückt, sondern praktisch immer auf Vollbestand gehalten worden.

Zu einer Stellungnahme zu den übrigen von der Klägerin aufgestellten Behauptungen sei er prozessual nicht verpflichtet. Insbesondere seien ihm keine Angaben dazu abzuverlangen, ob und inwieweit er sich möglicherweise anderweitig Schrauben zum Weiterverkauf auf eigene Rechnung beschafft habe. Dies würde eine nicht gerechtfertigte Umkehr der Darlegungs- und Beweislast bedeuten. Vorsorglich berufe er sich jedoch zum Beweis für die Lieferungen auf das Zeugnis der Mitarbeiter der Klägerin, die die Lieferscheine unterzeichnet hätten. Ein Rückschluss vom Schraubenverbrauch auf die Höhe des Schadens sei nicht zulässig, denn zum einen seien die zugrunde gelegten Durchschnittsverbrauchswerte unrichtig, zum anderen könne ein über den Durchschnittswerten liegender Verbrauch eine Vielzahl von Ursachen haben. Im Hinblick auf einen etwaigen Zukauf von Schrauben von Dritten habe die Klägerin nicht genügend vorgetragen, so dass er sich hierzu nicht äußern müsse. Er sei von der Wahrheitspflicht entbunden, weil er sich durch wahrheitsgemäßen Vortrag einer Straftat bezichtigen müsste. Er habe Schrauben eines anderen Fabrikats, die er dann an Stelle von Schrauben der Firma H an andere Kunden geliefert habe, bei verschiedenen Firmen bezogen. Weder er noch die genannten Firmen hätten noch Unterlagen über die Zukäufe. Er habe bei der Firma Ha alle ein bis zwei Wochen 50.000 - 100.000 Schrauben gekauft. Im Übrigen käme es auf diese Zukäufe überhaupt nicht an, da er die Klägerin aus seinem häuslichen Warenlager beliefert habe.

Das Arbeitsgericht hat der Klage gegen den Beklagten stattgegeben und die Klage gegen Herrn F abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten durch Teilurteil zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Gründe

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Er ist der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, einem Teilurteil gegen den Beklagten stehe die zwischen diesem und Herrn F bestehende Streitgenossenschaft nicht entgegen. Der Beklagte hafte der Klägerin in dem geltend gemachten Umfang auf Schadensersatz aus § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 StGB. Seinen Rechnungen hätten keine Warenlieferungen zugrunde gelegen. Dies ergebe sich daraus, dass er ausschließlich Schrauben des Fabrikats H an die Klägerin geliefert und solche Schrauben von H nicht zum Verkauf auf eigene Rechnung erworben habe. Auch der Umstand, dass die von der Klägerin angestellten Soll/Ist-Verbrauchsrechnungen zu ähnlichen Beträgen geführt hätten, mache es plausibel, dass der Schaden den vom Kläger gefertigten Rechnungen über insgesamt 588.883,60 DM entspreche. Hinsichtlich der behaupteten Lieferungen könne sich der Beklagte auf eine Beweiskraft der unterzeichneten Quittungen nicht berufen, da feststehe, dass ein Großteil der Quittungen ohne jegliche Kontrolle unterzeichnet worden sei. Die Beweiskraft sei deshalb erschüttert. Die Behauptung des Beklagten, Schrauben zugekauft zu haben, die ihn in die Lage versetzt hätten, der Klägerin die berechneten H-Schrauben auch zu liefern, sei unsubstantiiert. Es stelle daher kein hinreichendes Bestreiten iSv. § 138 Abs. 2 ZPO dar. Bei einer Größenordnung von 590.000,00 DM, was fast 2,5 Mio. Schrauben entspreche, sei nicht plausibel, dass es hierüber keinerlei Belege gebe. Ferner fehle es am Vorbringen, wie sich die kaufmännische Abwicklung gestaltet haben solle. Auch Einkaufspreise nenne der Beklagte nicht. Bei dem angebotenen Zeugenbeweis handele es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Das in der Berufungsverhandlung erfolgte Vorbringen, der Beklagte habe alle ein bis zwei Wochen bei der Firma Ha 50.000 - 100.000 Schrauben gekauft, lasse noch immer den Zeitraum der Zukäufe und die Höhe der Umsätze offen; ferner sei es verspätet, denn auf eine entsprechende Auflage habe er innerhalb der gesetzten Frist nur pauschal vorgetragen und dieses Vorbringen trotz deutlicher Substantiierungsrüge seitens der Klägerin nicht ergänzt. Der Beklagte sei hinsichtlich der Zukäufe auch nicht von der Wahrheitspflicht entbunden, soweit er sich sonst einer Straftat bezichtigen würde. Würde man einer Partei gestatten, ihr Recht ohne konkreten Vortrag zu suchen, könnte nicht überprüft werden, ob ihrer strafbaren Handlung nicht noch eine weitere Straftat, nämlich ein Prozessbetrug, hinzugefügt werde. Außerdem könne eine Partei sich einer Aussage auch dadurch entziehen, dass sie über den Streitgegenstand disponiere und die Klageforderung beispielsweise anerkenne. Der Anspruch sei nicht verjährt. Die Klägerin habe im September 1995 Kenntnis vom Schaden erlangt. Es könne dahinstehen, ob die Klägerin bereits bei Klageerhebung in der Lage gewesen wäre, Leistungsklage zu erheben. Für die Unterbrechung der Verjährung genüge es, dass sie vor Ausspruch einer Abweisung zur Leistungsklage übergegangen sei.

II. Diese Ausführungen des Landesarbeitsgerichts sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

1. Nach zutreffender Auffassung des Landesarbeitsgerichts war der Erlass eines Teilurteils ungeachtet der zwischen dem Beklagten und Herrn F, dem früheren Beklagten zu 2., bestehenden Streitgenossenschaft zulässig; dies wird auch von der Revision nicht gerügt. Ein Teilurteil, das den Prozess gegen einen einfachen Streitgenossen beendet, ist möglich, wenn die Voraussetzungen des § 301 Abs. 1 ZPO vorliegen (BGH 3. Juli 2001 - VI ZR 284/00 - BGHZ 148, 214 = AP SGB VII § 106 Nr. 4; 10. Juli 1974 - IV ZR 212/72 - BGHZ 63, 51 = NJW 1974, 2124; Zöller/Vollkommer ZPO § 301 Rn. 4 mwN). Das ist hier der Fall, denn nur der Anspruch gegen den Beklagten des vorliegenden Revisionsverfahrens war zur Entscheidung reif. Auch liegt keine notwendige Streitgenossenschaft vor. Diese ist in § 62 ZPO abschließend (BAG 18. Mai 1983 - 4 AZR 456/80 - BAGE 42, 398 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 51 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 27) geregelt. Sie umfasst zwei Fallgruppen, von denen vorliegend keine gegeben ist.

a) Eine notwendige Streitgenossenschaft liegt vor, wenn das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden kann. Damit sind die Fälle gemeint, in denen die Wirkung der Entscheidung eines Einzelprozesses auch die anderen Beteiligten erfassen würde, zB durch eine Rechtskrafterstreckung oder Gestaltungswirkung (BAG 18. Mai 1983 - 4 AZR 456/80 - BAGE 42, 398 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 51 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 27). Das ist bei der Inanspruchnahme mehrerer Beklagter auf Leistung nicht der Fall; vielmehr liegt einfache Streitgenossenschaft vor (Zöller/Vollkommer ZPO § 62 Rn. 17 mwN).

b) Auch der zweite gesetzliche Tatbestand der notwendigen Streitgenossenschaft ist nicht verwirklicht. Der Umstand, dass die Beklagten als Gesamtschuldner in Anspruch genommen werden, führt nicht zu einer notwendigen Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen (§ 62 Abs. 1 2. Alt. ZPO: "aus einem sonstigen Grunde"). Das Wesen der gesamtschuldnerischen Haftung besteht gerade darin, dass jeder der Gesamtschuldner zur Erfüllung der ganzen Leistung verpflichtet ist und demgemäß der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Gesamtschuldner allein verlangen kann (vgl. § 421 BGB). Die Gesamtschuld ist somit nicht gemeinschaftlich zu erfüllen (BAG 18. Mai 1983 - 4 AZR 456/80 - BAGE 42, 398 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 51 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 27).

2. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Klage nicht bereits auf Grund von Verjährung unbegründet.

a) Gemäß Art. 229 § 6 EGBGB finden vorliegend die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Verjährung in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung, soweit es sich um die Frage der Verjährung bis zu diesem Stichtag handelt. Der Beginn, die Hemmung, die Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung bestimmen sich nämlich nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung.

b) Mithin gilt für den hier erheblichen Zeitraum vor dem 1. Januar 2002, dass der Anspruch in drei Jahren von dem Zeitpunkt an verjährt, in welchem die Klägerin von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangte (§ 852 Abs. 1 1. Alt. BGB aF). Diese Kenntnis erlangte die Klägerin nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht vor dem 7. September 1995.

c) Mit der am 3. September 1998 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin die Verjährungsfrist gewahrt.

aa) Der Verjährungsunterbrechung steht nicht entgegen, dass zunächst keine Leistungs-, sondern Feststellungsanträge angekündigt worden sind; dies hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Für den Beginn der Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB aF kommt es darauf an, ob der Geschädigte auf Grund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine bestimmte Person eine Schadensersatzklage erheben kann, die bei verständiger Würdigung der ihm bekannten Tatsachen soviel Aussicht auf Erfolg bietet, dass sie für ihn zumutbar ist; dabei genügt die Möglichkeit der Feststellungsklage (BAG 24. Oktober 2001 - 5 AZR 32/00 - AP BGB § 823 Schutzgesetz Nr. 27 = EzA BGB § 852 Nr. 1 mwN). Daraus folgt, dass die Erhebung einer Feststellungsklage zur Unterbrechung der Verjährung gemäß § 209 Abs. 1 BGB aF geeignet ist, soweit ein von der Verjährung betroffener Anspruch Streitgegenstand ist (BGH 25. Februar 1988 - VII ZR 348/86 - BGHZ 103, 298 = NJW 1988, 1380; 25. Februar 1982 - III ZR 76/81 - VersR 1982, 582). Eine unbezifferte Feststellungsklage unterbricht die Verjährung für den streitigen Anspruch im Ganzen (BGH 25. Februar 1988 - VII ZR 348/86 - aaO. mwN).

bb) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, der ursprünglich angekündigte Feststellungsantrag habe einen anderen Streitgegenstand betroffen.

Der Revision ist darin zu folgen, dass sich die Beantwortung der Frage, ob und in welchem Umfang eine erhobene Leistungs- oder Feststellungsklage die Verjährungsunterbrechung hinsichtlich eines Anspruchs herbeiführt, danach bestimmt, was der Streitgegenstand der Klage ist, weil jede andere Betrachtungsweise zu einer Beeinträchtigung der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit führen würde (BGH 25. Februar 1982 - III ZR 76/81 - VersR 1982, 582 mwN; BGB-RGRK § 209 Rn. 25). Sie verkennt jedoch, dass sich vorliegend der Streitgegenstand durch den Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage nicht geändert hat. Der ursprüngliche Antrag lautete auf Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet sei, sämtlichen Schaden zu ersetzen, der daraus entstanden sei, dass er der Klägerin gegenüber Schraubenlieferungen abgerechnet habe, die tatsächlich nicht geliefert worden seien. Ausgenommen waren nach dem Wortlaut des Antrages lediglich die bereits ersetzten Schäden. Schon diese Formulierung des Antrages zeigt, dass die Klägerin weitere Schäden aus Betrugshandlungen ersetzt verlangen wollte, wie sie der Beklagte für einen kürzeren Zeitraum und in geringerer Höhe bereits eingeräumt hatte. Dem entsprechen die bereits in der Klageschrift vorgetragenen anspruchsbegründenden Tatsachen: Der Beklagte habe in weit größerem Umfang als eingeräumt Schrauben in Rechnung gestellt, die er nicht geliefert habe. Dies ergebe sich aus einem von der Klägerin vorgenommenen Vergleich der benötigten und der vom Beklagten berechneten Stückzahlen. Es handelt sich also um denselben Lebenssachverhalt, wie er zur Begründung der Zahlungsanträge vorgetragen worden ist.

Die Auffassung der Revision, die Klägerin habe die Feststellungsanträge zurückgenommen, so dass die Verjährungsunterbrechung gemäß § 212 Abs. 1 BGB aF als nicht erfolgt gelte, ist nicht nachvollziehbar. Der Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage enthält weder die Erklärung der Klagerücknahme noch gilt er als Klageänderung (vgl. § 264 Ziff. 3 ZPO).

3. Aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ergibt sich, dass der Beklagte über die von ihm bereits ersetzten Beträge hinaus einen Vermögensschaden in der geltend gemachten Höhe verursacht hat. Den Rechnungen, die der Beklagte der Klägerin gestellt und somit Lieferungen vorgespiegelt hat, lagen keine tatsächlichen Lieferungen zugrunde. Die Klägerin unterlag somit einem Irrtum. Indem die Klägerin die Rechnungen beglich, hat sie über ihr Vermögen verfügt und dadurch auch einen Vermögensschaden erlitten. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Betruges nach § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 263 StGB liegen damit vor.

a) Dem Berufungsgericht ist dahin beizupflichten, dass die Klägerin die anspruchsbegründenden Tatsachen schlüssig dargelegt hat.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat die Darlegungs- und Beweislast nicht verkannt. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin für die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig ist. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs ist schlüssig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen (BGH 20. September 2002 - V ZR 170/01 - NJW-RR 2003, 69; 7. März 2001 - X ZR 160/99 - NJW-RR 2001, 887; 23. April 1991 - X ZR 77/89 - NJW 1991, 2707). Darauf, für wie wahrscheinlich die Darstellung der Partei zu erachten ist, kommt es insoweit nicht an. Dies eröffnet die Möglichkeit, auch mit Hilfe von Indizien die Haupttatsachen darzulegen, die den betreffenden Rechtssatz ausfüllen (BGH 16. März 1998 - II ZR 323/96 - ZIP 1998, 956; 29. September 1992 - X ZR 84/90 - NJW-RR 1993, 189). Dazu genügt es, wenn die Hilfstatsachen selbst vorgetragen sind, die auf sie gestützte Schlussfolgerung möglich ist und diese Schlussfolgerung die geltend gemachte Rechtsfolge als entstanden erscheinen lässt. Denn eine auf Tatsachenbehauptung beruhende mögliche Schlussfolgerung kann daraufhin beurteilt werden, ob sich ihretwegen die Überzeugung gewinnen lässt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Rechtsfolge vorliegen (BGH 7. März 2001 - X ZR 160/99 - aaO.).

bb) Unter Beachtung dieser Rechtsgrundsätze erweist sich der Vortrag der Klägerin bezüglich der Haftung als schlüssig, wie auch die Vorinstanzen erkannt haben.

(1) Der Beklagte lieferte der Klägerin unstreitig ausschließlich Schrauben der Firma H; die Klägerin hat dargelegt, solche Schrauben habe der Beklagte zum Verkauf im eigenen Namen weder von H erworben noch sich von Dritten verschafft. Auch aus dem von ihm gehaltenen Schraubenlager habe er die Ware nicht entnommen, denn es habe keine Fehlbestände aufgewiesen. Der Schaden entspreche der Gesamthöhe der von der Klägerin bezahlten Rechnungen und decke sich annähernd mit der Fehlmenge, die sie durch einen Vergleich des für die Produktion durchschnittlich benötigten Verbrauchs und der vom Beklagten fakturierten Schraubenmenge errechnet habe. Die Klägerin hat die Berechnung des Durchschnittsverbrauchs erläutert und alle vom Beklagten gestellten Rechnungen in Kopie vorgelegt.

(2) Ein darüber hinausgehendes Vorbringen ist der Klägerin nicht abzuverlangen. Sie hat behauptet, die in Rechnung gestellte Ware nicht erhalten zu haben, und hierzu Hilfstatsachen (Indizien) vorgetragen, die dies nahelegen. Zwar kann die Differenz zwischen dem durchschnittlichen Schraubenverbrauch und der Anzahl der angeblich gelieferten Schrauben auch andere Ursachen haben. In Verbindung mit den darüber hinaus vorgetragenen Indizien - unstreitige weitere Betrugshandlungen des Beklagten zum Nachteil der Klägerin nach derselben Vorgehensweise; ähnliche Höhe von bezahlter Schraubenmenge und statistisch nicht benötigter Anzahl; Rückgang der eingekauften Warenmenge nach Abbruch der Geschäftsbeziehungen; Fakturierung durch den Beklagten im eigenen Namen entgegen seiner Abrede mit der Firma H; kein anderweitiger Bezug der zu liefernden Schrauben - stützt sie jedoch die entscheidungserhebliche unmittelbare Tatsache der nicht erfolgten Lieferung.

Dies ist für die Schlüssigkeit der Klage dem Grunde nach hinreichend. Bei der Nichtlieferung der berechneten Schrauben im Umfang der Klageforderung handelt es sich um eine negative Tatsache. Dieser Umstand wirkt sich zwar nicht auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast aus (BGH 15. Oktober 2002 - X ZR 132/01 - ZEV 2003, 207; 18. Mai 1999 - X ZR 158/97 - NJW 1999, 2887; 13. Dezember 1984 - III ZR 20/83 - NJW 1985, 1774); besonderen Beweisschwierigkeiten ist aber durch die Modifizierung der Darlegungslast Rechnung zu tragen (Zöller/Greger ZPO Vor § 284 Rn. 24 mwN; vgl. auch BGH 13. Mai 1987 - VIII ZR 137/86 - BGHZ 101, 49 = NJW 1987, 2235). Dies kann zB dadurch erreicht werden, dass mittelbare Tatsachen als beweiserheblich angesehen werden, wenn der Beweis der unmittelbaren Tatsache nicht möglich ist und die Indizien geeignet sind, logische Rückschlüsse auf den unmittelbaren Tatbestand zu ziehen (Zöller/Greger ZPO § 286 Rn. 9a mwN).

b) Die Vorinstanzen haben zu Recht das Bestreiten des Beklagten als nicht hinreichend angesehen, soweit es die von der Klägerin behauptete fehlende Möglichkeit betrifft, die Schrauben aus dem Lagerbestand oder aus anderen Quellen zu liefern.

aa) Nach § 138 Abs. 2 ZPO hat sich jede Partei über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Eine allgemeine Auskunftspflicht auch über die gegnerischen Behauptungen hinaus kennt das materielle Recht nicht, und es ist nicht Sache des Prozessrechts, sie einzuführen (BGH 11. Juni 1990 - II ZR 159/89 - NJW 1990, 3151; Stein/Jonas/Leipold ZPO § 138 Rn. 22 mwN). Keine Partei ist gehalten, dem Gegner für seinen Prozesssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (BGH 11. Juni 1990 - II ZR 159/89 - aaO.; 26. Juni 1958 - II ZR 66/57 - NJW 1958, 1491). Daher genügt einfaches Bestreiten eines nur pauschalen Vorbringens des Klägers (BGH 12. Juli 1999 - II ZR 87/98 - NJW 1999, 3120). Dagegen obliegt es dem Beklagten, zu den einzelnen Behauptungen gezielt Stellung zu nehmen, soweit sich der Kläger substantiiert geäußert hat; pauschales Bestreiten genügt dann nicht, sondern hat die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO zur Folge (MünchKommZPO-Peters § 138 Rn. 19). Ist substantiiertes Bestreiten erforderlich, muss der Beklagte eine Gegendarstellung des Sachverhaltes geben, soweit er dazu in der Lage ist (MünchKommZPO-Peters § 138 Rn. 20).

Aus Gründen der Sachnähe konnte zur Frage der Herkunft der angeblich gelieferten Schrauben nur der Beklagte substantiierten Vortrag liefern. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Darlegungslast des Pflichtigen, wenn es um Geschehnisse aus dem Bereich der anderen Partei geht, durch eine sich aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO ergebende Mitwirkungspflicht des Gegners gemindert wird. Darüber hinaus erlegt die Rechtsprechung dem Gegner der primär behauptungs- und beweisbelasteten Partei dann eine gewisse (sekundäre) Behauptungslast auf, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (BGH 11. Juni 1990 - II ZR 159/89 - NJW 1990, 3151; 24. November 1998 - VI ZR 388/97 - NJW 1999, 714 mwN; 3. Mai 2002 - V ZR 115/01 - NJW-RR 2002, 1280 mwN).

bb) So liegt es hier bezüglich der Behauptung des Beklagten, er habe die Klägerin aus seinem Lager beliefert und zur Belieferung anderer Kunden Schrauben zugekauft.

(1) Zu dieser Behauptung kann die Klägerin keinen Sachvortrag halten, denn die diesbezüglichen Vorgänge spielten sich außerhalb ihrer Wahrnehmungssphäre ab. Lediglich der Beklagte ist in der Lage, Angaben darüber zu machen, wann und in welchem Umfang er sich Schrauben beschafft und dadurch in die Lage versetzt habe, sowohl die Klägerin als auch seine anderen Kunden zu beliefern. Die Klägerin kann vorliegend lediglich Hilfstatsachen vortragen; zu ihnen gehört auch die fehlende Möglichkeit des Beklagten, alle seine Kunden aus dem Lager heraus mit H-Schrauben zu beliefern. Gestände man in dieser Situation dem Beklagten ein Bestreiten ohne detaillierte Angaben zum Sachverhalt zu, wäre es nicht möglich zu überprüfen, ob wahrheitsgemäßer Vortrag oder eine bloße Schutzbehauptung vorliegt.

(2) Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei von der Verpflichtung zum wahrheitsgemäßen Vortrag entbunden, weil er sich ansonsten einer Straftat bezichtigen müsste. Es ist schon nicht erkennbar, auf Grund welcher tatsächlichen Umstände ein vollständiges Vorbringen des Beklagten zu diesem Punkt eine strafbare Handlung aufdecken würde. Der Bezug von Schrauben anderer Fabrikate als der von der Fa. H hergestellten stellt für sich genommen weder eine Straftat noch eine dem Beklagten zur Unehre gereichende Handlung dar. Dies entspricht offenbar auch der Auffassung des Beklagten selbst, denn er hat in der Berufungsinstanz Sachvortrag hierzu gehalten, indem er einige Firmen genannt hat, von denen er Schrauben bezogen haben will.

Sollte sich die Besorgnis der Selbstbezichtigung darauf beziehen, dass evtl. an Besteller von H-Schrauben Produkte anderer Hersteller geliefert wurden, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Für ein substantiiertes Bestreiten des Vorbringens der Klägerin ist es nicht erforderlich, dass Einzelheiten genannt werden, die Vertragsverhältnisse zu Dritten betreffen; diese sind zur Klärung des vorliegenden Sachverhaltes ohne Belang.

Daher kann dahingestellt bleiben, ob generell für jede Partei eines arbeitsgerichtlichen Prozesses eine Ausnahme von der Wahrheitspflicht besteht, wenn deren Erfüllung eine Selbstbezichtigung zur Folge hätte (vgl. BVerfG 13. Januar 1981 - 1 BvR 116/77 - BVerfGE 56, 37; krit. MünchKommZPO-Peters § 138 Rn. 15). Ebenso braucht nicht entschieden zu werden, wie hoch ggf. die Anforderungen an die Partei zur Darlegung einer solchen Ausnahmesituation sind, um nicht nachprüfbaren Mißbrauch zu verhindern.

(3) Seiner Pflicht zum vollständigen Sachvortrag bezüglich der Herkunft der angeblich gelieferten Schrauben ist der Beklagte nicht nachgekommen.

Es ist nicht nachvollziehbar, wenn der Beklagte vorträgt, er habe die Schrauben aus seinem häuslichen Warenlager entnommen. Auf diesen Vortrag hat der Beklagte erst- und drittinstanzlich den Schwerpunkt gelegt. Unstreitig hatte der Beklagte keine Schrauben von H bezogen, um sie im eigenen Namen oder unter dem Namen seiner Ehefrau zu vertreiben. Des Weiteren ist unstreitig, dass H monatlich das Warenlager abgeglichen hat und dass es insoweit nicht zu Fehlbeständen gekommen ist. Diese wären aber aufgefallen, wenn der Beklagte, ohne dass er insoweit H habe Aufträge vorlegen können, Schrauben aus dem Lager entnommen hätte, insbesondere angesichts des erheblichen Umfangs der Lieferungen.

Es ist unklar, ob der Beklagte sein weiteres Vorbringen, er habe Schrauben für die Belieferung an Dritte zugekauft, in der Revisionsinstanz hat fallen lassen, denn er trägt nunmehr mehrfach vor, auf die Frage von Zukäufen käme es nicht an und befasst sich offensichtlich nur hilfsweise mit den diesbezüglichen Erwägungen des Landesarbeitsgerichts. Auch die insoweit erhobenen Revisionsrügen sind aber unerheblich. Zum einen hat das Landesarbeitsgericht insoweit nicht die Darlegungslast verkannt, sondern dem Beklagten im Rahmen der Grundsätze des Bundesgerichtshofs als dem Sachnäheren eine sekundäre Behauptungslast, dh. eine Pflicht zum substantiierten Bestreiten, auferlegt. Wie das Landesarbeitsgericht auf dieser Grundlage des Weiteren zutreffend erkannt hat, ermangelt das diesbezügliche Vorbringen der hinreichenden Substanz. Dies gilt auch, wenn man zugunsten des Beklagten sein vom Berufungsgericht als verspätet erachtetes Vorbringen aus der letzten mündlichen Verhandlung berücksichtigt. Er hat lediglich behauptet, er habe Schrauben anderer Hersteller bei namentlich genannten Firmen gekauft und meistens bar bezahlt; über Unterlagen verfüge er ebenso wenig wie die genannten Unternehmen. 90 % der Zukäufe seien über die Firma Ha erfolgt; dort habe er alle ein bis zwei Wochen 50.000 bis 100.000 Schrauben gekauft.

Dieses Vorbringen ist nicht hinreichend konkret. Die vom Landesarbeitsgericht aufgestellten höheren Anforderungen an die Substantiierung des Sachvortrages sind vorliegend geboten. Nur hierdurch kann der Gefahr begegnet werden, dass nicht nachprüfbare Schutzbehauptungen vorgebracht werden. Daher hätte zu einer prozessual beachtlichen Sachdarstellung eine Erläuterung gehört, weshalb über keinen der zahlreichen Großeinkäufe von Schrauben irgendwelche Unterlagen vorhanden sind, und zwar weder beim Beklagten noch bei einer der Bauhandelsfirmen. Dies ist insbesondere angesichts der steuer- und handelsrechtlichen Pflichten beider Parteien der Kaufverträge ein derart ungewöhnlicher Vorgang, dass sich der Beklagte nicht auf das bloße Fehlen der Unterlagen und sehr vage, undatierte Angaben zu Einkäufen zurückziehen durfte, denen überdies nur sehr ungenaue Mengenangaben (alle ein bis zwei Wochen 50.000 bis 100.000 Stück) beigegeben sind. Das hat das Landesarbeitsgericht beachtet und zutreffend darauf hingewiesen, dass nur bei der konkreten Angabe der Zukaufsvorgänge für Schrauben durch den Beklagten die Klägerin diesen Vortrag hätte unter Beweisantritt widerlegen können. Genau dies verlangt ein substantiiertes Bestreiten.

Auch das Bestreiten der von der Klägerin vorgetragenen Verbrauchsrechnung, aus der sich Anhaltspunkte für die Schadenshöhe ergeben, ist prozessual unbeachtlich. Die Klägerin hat eine nachvollziehbare Berechnung der im maßgeblichen Zeitraum durchschnittlich benötigten Menge von Schrauben vorgelegt. Das Vorbringen des Beklagten lässt nicht erkennen, welche einzelnen Punkte der Berechnung er für unrichtig hält; es ist daher nicht hinreichend substantiiert. Soweit er vorträgt, der Mehrverbrauch könne verschiedene Ursachen haben, ist dies zwar zutreffend, betrifft aber nicht die Richtigkeit des Vortrages, sondern die Frage, inwieweit es sich um eine zur Begründung des Anspruchs heranzuziehende (Hilfs-) Tatsache handelt.

(4) Die Revision rügt zu Unrecht eine Verkennung des § 286 ZPO. Dies gilt sowohl hinsichtlich der unterlassenen Lieferung als auch zur Frage, ob der Beklagte mit Quittungen die Lieferung all der in Rechnung gestellten Schrauben beweisen kann.

Nach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das Revisionsgericht gemäß § 559 ZPO gebunden ist. Dieses kann lediglich überprüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und die Grenzen des § 286 Abs. 1 ZPO gewahrt und eingehalten hat. Damit obliegt der Überprüfung nur, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinander gesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk- und Erfahrungssätze verstößt. Im Urteil sind gemäß § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. Dies erfordert nicht eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit allen denkbaren Gesichtspunkten, wenn sich nur ergibt, dass eine sachgerechte Beurteilung stattgefunden hat (st. Rspr. des BAG und des BGH, vgl. BAG 12. April 2002 - 2 AZR 148/01 - BAGE 101, 39 = AP KSchG 1969 § 1 Nr. 65 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 49 mwN; 12. November 1998 - 8 AZR 292/97 -; vgl. auch BGH 24. Juni 1993 - IX ZR 96/92 - ZIP 1993, 1170; 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91 - NJW 1993, 935, 937).

Die Revision hat bezüglich der Feststellung der Tatsachen hinsichtlich der Belieferung aus dem eigenen Warenlager oder des Zukaufs von Schrauben keine zulässige Rüge der Verletzung des § 286 ZPO erhoben. Die Rüge unzutreffender Tatsachenfeststellung im Sinne von § 286 ZPO ist als Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO überhaupt nur beachtlich, wenn in der Revision im Einzelnen die Tatsachen angeführt werden, die den Verfahrensmangel ergeben sollen. Die anzuführenden Tatsachen sind nicht die Tatsachen, die den Gegenstand des fehlerhaften Verfahrens bildeten, sondern diejenigen Vorgänge im Prozess, in denen sich der Mangel vollzog. Anzugeben ist deshalb ua. der konkrete Schriftsatz einschließlich der Seitenzahl, in dem sich der vermeintlich übergangene Parteivortrag, das Beweisthema und die Beweismittel finden lassen. Anzugeben ist ferner das Ergebnis, das sich aus der zu Unrecht unterlassenen Beweisaufnahme ergeben hätte, ferner die Darlegung, dass die Unterlassung der Beweiserhebung kausal für die Entscheidung gewesen ist (BAG 18. Oktober 2000 - 2 AZR 380/99 - BAGE 96, 123 = AP BGB § 123 Nr. 59 = EzA BGB § 123 Nr. 56; 19. Mai 1998 - 9 AZR 394/97 - AP BGB § 611 Treuepflicht Nr. 11 = EzA HGB § 74 Nr. 61; 29. Juli 1992 - 4 AZR 502/91 - BAGE 71, 56, 67 = AP TVG § 1 Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 32 = EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 19). Geht es um Indiztatsachen, ist auch anzugeben, was sich aus der Hilfstatsache für die zu beweisende Haupttatsache ergibt (BAG 19. Mai 1998 - 9 AZR 394/97 - aaO.).

Hinsichtlich der Belieferung aus dem Warenlager fehlt es an der Angabe des konkreten Schriftsatzes einschließlich der Seitenzahl, in dem sich der vermeintlich übergangene Parteivortrag, das Beweisthema und die Beweismittel finden lassen.

Anzugeben ist ferner das Ergebnis, das sich aus der zu Unrecht unterlassenen Beweisaufnahme ergeben hätte, ferner die Darlegung, dass die Unterlassung der Beweiserhebung kausal für die Entscheidung gewesen ist. Der Beklagte beschränkt sich in der Revision insoweit auf die Behauptung, dass bei der nachgewiesenen Existenz eines ausreichenden Schraubenbestandes die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte habe nicht über Schrauben verfügt, die er an die Klägerin habe liefern können, jeglicher Grundlage entbehre. Das ist wie dargelegt nicht ausreichend.

Hinsichtlich des behaupteten Zukaufs beanstandet die Revision zunächst, das Landesarbeitsgericht habe den Vortrag und die Beweisangebote des Beklagten zum behaupteten Zukauf nicht berücksichtigt. Unterstellt es käme hierauf an, ist diese Rüge auch revisionsrechtlich unzulässig, weil die vorinstanzlichen Fundstellen der Beweisangebote nicht näher konkretisiert, insbesondere nicht nach Schriftsatz und Seitenzahl angegeben werden, wie dies bei einem auf mehrere Schriftsätze verteilten Parteivortrag erforderlich ist. Es fehlt somit bereits deshalb an der hinreichend deutlichen Bezeichnung der den prozessualen Mangel ergebenden Tatsachen, so dass diese nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO vorgeschriebene Tatsachenangabe selbst unbestimmend bleibt. Überdies fehlt es an der Angabe des Ergebnisses, das sich aus der zu Unrecht unterlassenen Beweisaufnahme ergeben hätte, ferner die Darlegung, dass die Unterlassung der Beweiserhebung kausal für die Entscheidung gewesen ist.

c) Jeglicher Vortrag fehlt auch, soweit die Revision weiter rügt, dass das Landesarbeitsgericht den Vortrag des Beklagten zu den ordnungsgemäß errichteten Quittungen und deren formeller Beweiskraft übergangen habe, insbesondere, was der Beklagte an welcher Stelle hierzu vorgetragen und was das Landesarbeitsgericht insoweit übersehen hat. Es ist auch nicht ersichtlich, welches Ergebnis die Berücksichtigung dieses Vorbringens gehabt hätte. Für die Anspruchsvoraussetzungen, dh. für die Nichtlieferung ist zwar, wie dargelegt, zunächst die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig. Im Rahmen des substantiierten Bestreitens dieser negativen Tatsache muss sich der Gegner nach § 138 Abs. 2 ZPO jedoch äußern, dh. er muss darlegen, dass er tatsächlich geliefert hat. Die Bezugnahme auf die Quittungen stellt kein substantiiertes Bestreiten der Nichtlieferung dar. Die quittierten Lieferscheine beweisen nicht ohne weiteres die Lieferung der berechneten Schrauben. Die Revision verkennt die Tragweite des § 416 ZPO zum Umfang der Beweiskraft von Privaturkunden. Diese erbringen vollen Beweis nur in formeller Hinsicht, dh. im Hinblick auf die - hier unstreitige - Urheberschaft der in der Urkunde enthaltenen Erklärung (vgl. Zöller/Geimer ZPO 23. Aufl. Vor § 415 Rn. 6 und § 416 Rn. 9). Dagegen unterliegt der materielle Inhalt der Erklärung der freien tatrichterlichen Beweiswürdigung, weil insoweit voller Beweis durch die Privaturkunde nicht erbracht wird (BGH 24. Juni 1993 - IX ZR 96/92 - ZIP 1993, 1170 mwN; 13. Juli 1979 - I ZR 153/77 - WM 1979, 1157). Das Landesarbeitsgericht hat sich in diesem Zusammenhang die Begründung des Arbeitsgerichts zu Eigen gemacht, welches davon ausgegangen ist, dass die Quittungen keinen Beweis für die vom Beklagten behaupteten Lieferungen erbringen. Hiervon sei auszugehen, weil der Beklagte einen Großteil seiner Lieferungen ohne vorherige Kontrolle durch die Quittungsunterzeichner an die einzelnen Arbeitsplätze verteilt habe und die Quittungen erst im Anschluss unterzeichnet worden seien. Damit stehe fest, dass die die Quittungen unterzeichnenden Mitarbeiter eine Erklärung über die Vollständigkeit der erfolgten Lieferungen aus eigener Anschauung nicht hätten abgeben können. Diese tatsächlichen Feststellungen sind zum einen nicht mit Verfahrensrügen angegriffen worden. Die tatrichterliche Würdigung ist auch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Jedenfalls hat der Beklagte mit der Behauptung, die Lieferungen seien quittiert, nichts Erhebliches vorgetragen. Es wäre an ihm gewesen darzulegen, dass bei den Lieferungen eine vorherige Kontrolle stattgefunden hat und welche Quittungen aussagekräftig sind.

d) Der Beklagte rügt weiter, das Landgericht Kassel habe im Urteil vom 23. Mai 1997 rechtskräftig festgestellt, für welche Beträge der Beklagte Schrauben berechnet habe, die er nicht geliefert habe. Diese Rüge ist nicht nachvollziehbar. Sie genügt nicht den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a ZPO, denn es ist schon unklar, um welches Urteil es sich handelt. Sollte es sich dabei um das Urteil handeln, mit dem der Auskunftsanspruch geltend gemacht worden ist (- 6 O 2487/96 - das Verkündungsdatum ist aber der 23. April 1997), ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen Tatsachenfeststellungen in den Entscheidungsgründen anderer Urteile in Rechtskraft erwachsen sollen. Das Urteil des Landgerichts ist auf Grund der Rücknahme der Leistungsklage (2. Stufe) nur insoweit in Rechtskraft erwachsen, dass der Beklagte keine weitere Auskunft mehr erteilen musste, zu einem Schadensersatzanspruch wurden keine Aussagen getroffen.

e) Unbegründet ist aus den gleichen Gründen die Rüge, das Landesarbeitsgericht habe das Strafurteil des Amtsgerichts unberücksichtigt gelassen. Überdies ist das Amtsgericht von einem Schaden von "mindestens" 17.000,00 DM ausgegangen. Außerdem gilt im Strafverfahren der Untersuchungsgrundsatz, während im Zivilprozess auf Grund des Beibringungsgrundsatzes und der Pflicht zum substantiierten Bestreiten andere Tatsachenfeststellungen möglich sind.