Vorinstanz

OVG Berlin-Brandenburg; 22.08.2013; OVG 81 D 5.10

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 22. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner und Dollinger beschlossen:

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. August 2013 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

Die ohne Benennung eines Zulassungsgrundes erhobene Beschwerde hat keinen Erfolg. Die in der Beschwerdebegründung vorgebrachten Gesichtspunkte lassen keinen Grund erkennen, der die Zulassung der Revision zu rechtfertigen vermag (vgl. § 70 LDG Bbg i.V.m. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

1. Der Beklagte steht als Polizeikommissar (Besoldungsgruppe A 9) im Dienst des Klägers und war zuletzt bei der Kriminalpolizei eingesetzt. Durch Urteil des Amtsgerichts Perleberg vom 9. Juni 2005 wurde er wegen des Besitzes kinderpornographischer Schriften in einem Fall sowie wegen des Verbreitens kinderpornographischer Schriften in 30 Fällen in den Jahren 2002 und 2003 nach § 184 StGB a.F. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat ihn das Verwaltungsgericht wegen des außerdienstlich begangenen Dienstvergehens aus dem Dienst entfernt. Das Oberverwaltungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt: Die außerdienstliche Verfehlung müsse als schwerwiegend betrachtet werden, weil der gesetzliche Strafrahmen für das vom Beklagten begangene Vergehen der Verbreitung kinderpornographischer Schriften nach § 184 Abs. 3 Nr. 1 StGB a.F. bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe reiche. Da der Beklagte im Tatzeitraum bei der Kriminalpolizei tätig gewesen sei, liege auch ein enger Bezug des Dienstvergehens zu seinen dienstlichen Pflichten vor. Ausreichende Anhaltspunkte für eine Milderung der damit indizierten Dienstentfernung seien nicht ersichtlich.

2. Die Beschwerde hat keinen Verfahrensmangel des angegriffenen Urteils aufgezeigt (§ 70 LDG Bbg i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

a) Das Oberverwaltungsgericht hat nicht dadurch gegen seine Sachaufklärungspflicht verstoßen, dass es keine weiteren Ermittlungen zu der Frage angestellt hat, ob es auf dem Dienstposten des Beklagten möglich gewesen wäre, dass er mit Delikten wie den von ihm begangenen hätte befasst werden können.

Gemäß § 59 Abs. 1 LDG Bbg erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise. Demnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den Nachweis des Dienstvergehens und die Bemessung der Disziplinarmaßnahme von Bedeutung sind (vgl. auch BTDrucks 14/4659, S. 49 zu § 58 BDG). Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen Maßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der Dinge aufdrängen. Dies gilt gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 LDG Bbg auch für die Berufungsinstanz (stRspr; vgl. Beschluss vom 15. März 2013 - BVerwG 2 B 22.12 - NVwZ-RR 2013, 557 Rn. 6 m.w.N.).

Die Tatsachengerichte haben auf der Grundlage ihrer materiell-rechtlichen Auffassung zu entscheiden, welche Aufklärungsmaßnahmen sie ergreifen und welchen Beweisangeboten sie nachgehen. Die Aufklärungspflicht verlangt nicht, dass ein Tatsachengericht Ermittlungen anstellt, die aus seiner Sicht unnötig sind, weil es nach seinem Rechtsstandpunkt auf das Ermittlungsergebnis für den Ausgang des Rechtsstreits nicht ankommt (stRspr; vgl. Urteil vom 14. Januar 1998 - BVerwG 11 C 11.96 - BVerwGE 106, 115 <119>).

Das Oberverwaltungsgericht ist in der angegriffenen Entscheidung - in Anknüpfung an die Rechtsprechung des erkennenden Senats (Beschluss vom 21. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 29.10 - Buchholz 232 § 77 BBG Nr. 32 Rn. 5 ff.) - davon ausgegangen, dass ein Dienstbezug nicht allein in den Fällen gegeben ist, in denen der Beamte auf seinem Dienstposten mit gerade denjenigen Aufgaben befasst war, die Gegenstand des ihm zur Last gelegten außerdienstlichen Fehlverhaltens sind. Es genüge, wenn das außerdienstliche Verhalten Rückschlüsse auf die Dienstausübung in dem Amt im konkret-funktionellen Sinn zulasse oder den Beamten in der Dienstausübung beeinträchtige. Ausgehend hiervon konnte offenbleiben, ob der Beklagte dienstlich gerade mit der Verfolgung von Straftaten wegen des Besitzes oder der Verbreitung kinderpornographischer Schriften hätte befasst werden können.

Unabhängig hiervon ist auch nicht ersichtlich, warum sich dem Oberverwaltungsgericht weitere Aufklärungsmaßnahmen hierzu hätten aufdrängen müssen. Der Beklagte war im maßgeblichen Zeitpunkt bei der Kriminalpolizei eingesetzt. Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht hat der Sitzungsvertreter des Klägers vorgetragen, dass der Beklagte dabei auch mit derartigen Delikten hätte befasst werden können. Der im Verhandlungstermin anwesende Bevollmächtigte des Beklagten (vgl. § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 ZPO) ist diesem Vortrag nicht entgegengetreten. Die Aussage erscheint auch nicht fernliegend, weil Vollzugsbeamte im Bereich der Kriminalpolizei in der Praxis vielfach in verschiedenen Bereichen eingesetzt werden und die jeweils in Betracht kommenden Delikte nicht stets im Vorhinein erkennbar sind. Der Beklagte hat damit weder im Verfahren vor dem Tatsachengericht die nunmehr vermisste Sachverhaltsaufklärung beantragt noch ist mit der Beschwerde dargelegt, dass sich weitere Ermittlungen zu der bezeichneten Frage auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. zum Darlegungserfordernis Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14 f.= NJW 1997, 3328 m.w.N.). Im Übrigen ist in der Beschwerdeschrift auch nicht vorgetragen, dass der Vortrag des Beklagten unzutreffend gewesen ist.

b) Die Berücksichtigung der sog. Posing-Darstellungen im Rahmen der Würdigung der Persönlichkeit des Beamten verstößt nicht gegen die Grundsätze der rechtlichen Würdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Beweis- und Sachverhaltswürdigung einer Tatsacheninstanz ist der Beurteilung des Revisionsgerichts nur insoweit unterstellt, als es um Verfahrensfehler im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO geht. Rügefähig ist damit nicht das Ergebnis der Beweiswürdigung, sondern nur ein Verfahrensvorgang auf dem Weg dorthin. Derartige Mängel liegen insbesondere vor, wenn das angegriffene Urteil von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausgeht, also etwa entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder auf einer aktenwidrigen Tatsachengrundlage basiert (stRspr; vgl. etwa Beschlüsse vom 13. Februar 2012 - BVerwG 9 B 77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 sowie zuletzt vom 21. Mai 2013 - BVerwG 2 B 67.12 - juris Rn. 18, jeweils m.w.N.). Das Ergebnis der gerichtlichen Beweiswürdigung selbst ist vom Revisionsgericht nur daraufhin nachzuprüfen, ob es gegen Logik (Denkgesetze) und Naturgesetze verstößt oder gedankliche Brüche und Widersprüche enthält (stRspr; vgl. Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16 sowie zuletzt Beschluss vom 23. September 2013 - BVerwG 2 B 51.13 - juris Rn. 19).

Einen derartigen Verfahrensmangel zeigt die Beschwerde nicht auf. Es stellt keinen Widerspruch dar, wenn das Oberverwaltungsgericht den Besitz von Bilddateien mit der Darstellung von unbekleideten Kindern, ohne dass von oder an ihnen sexuelle Handlungen vorgenommen werden, zwar nicht als disziplinarwürdig im Sinne des § 43 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. bewertet, gleichwohl aber im Rahmen der Betrachtung des Persönlichkeitsbildes berücksichtigt. Für die jeweiligen Prüfpunkte gelten unterschiedliche Maßstäbe.

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG und den inhaltsgleichen Bemessungsregelungen der Landesdisziplinargesetze (hier § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 LDG Bbg) nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Der Bedeutungsgehalt dieser gesetzlichen Begriffe ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt (stRspr; vgl. Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <258 ff.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 S. 5 sowie zuletzt Urteil vom 25. Juli 2013 - BVerwG 2 C 63.11 - ZBR 2014, 47 Rn. 13 <zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen>). Danach müssen die sich aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG ergebenden Bemessungskriterien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die Entscheidung eingestellt werden. Dieses Erfordernis beruht letztlich auf dem im Disziplinarverfahren geltenden Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot). Die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen (vgl. grundlegend Urteil vom 20. Oktober 2005 a.a.O. S. 258 f. bzw. S. 5; stRspr).

Hiernach ist die Schwere des Dienstvergehens maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der erforderlichen Disziplinarmaßnahme. Dies bedeutet, dass das festgestellte Dienstvergehen nach seiner Schwere einer der im Katalog des § 5 BDG aufgeführten Disziplinarmaßnahme zuzuordnen ist. Für die Bestimmung der Schwere des Dienstvergehens hat die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts generelle Maßstäbe für einzelne Fallgruppen entwickelt. Davon ausgehend kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild des Beamten und zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung nach § 13 Abs. 1 Satz 3 und 4 BDG im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere indizierte Maßnahme geboten ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 17 m.w.N.).

Für die disziplinarrechtliche Relevanz außerdienstlicher Straftaten (Disziplinarwürdigkeit) und für die Bestimmung der hierfür angemessenen Disziplinarmaßnahme kommt dem gesetzlichen Strafrahmen maßgebende Bedeutung zu. Die Orientierung am Strafrahmen gewährleistet eine rationale und gleichmäßige disziplinarrechtliche Bewertung außerdienstlichen Fehlverhaltens (stRspr, vgl. Urteile vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - BVerwGE 136, 173 = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 11, jeweils Rn. 18 und vom 19. August 2010 - BVerwG 2 C 13.10 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 12 Rn. 17).

Ausgehend hiervon ist das Oberverwaltungsgericht zu der Erkenntnis gelangt, dass die Posing-Darstellung unbekleideter Kinder für sich genommen nicht als disziplinarwürdig anzusehen ist. Denn im Zeitpunkt der Tatbegehung (Oktober 2002 bis Mai 2003) war der Besitz derartiger Bilder nicht strafbar; § 184 Abs. 5 Satz 2 StGB a.F. erfasste nur pornographische Schriften, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand hatten. Einen eigenständigen Disziplinarvorwurf hat das Oberverwaltungsgericht daher verneint.

Damit ist indes nicht zwingend verbunden, dass der Besitz entsprechender Bilder im Rahmen der Würdigung der Persönlichkeit des Beamten nicht berücksichtigt werden dürfte. Vielmehr setzt die Würdigung des Persönlichkeitsbildes ein Dienstvergehen voraus und knüpft erst hieran an. Gesichtspunkte, die im Rahmen der Würdigung des Persönlichkeitsbildes belastend zu berücksichtigen sind, betreffen daher regelmäßig Umstände, die nicht den Vorwurf einer eigenständigen Pflichtverletzung zu tragen vermögen.

Das Persönlichkeitsbild nach § 13 Abs. 1 Satz 3 BDG erfasst die persönlichen Verhältnisse des Beamten und sein sonstiges dienstliches Verhalten vor, bei und nach dem Dienstvergehen. Es ist bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme zu berücksichtigen, soweit sich hieraus Erkenntnisse ergeben, die im Einzelfall derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme geboten ist (Urteil vom 25. Juli 2013 - BVerwG 2 C 63.11 - ZBR 2014, 47 Rn. 17 und 21 m.w.N.). Danach kann die Disziplinarmaßnahme sowohl höher als auch niedriger ausfallen (Beschluss vom 21. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 29.10 - Buchholz 232 § 77 BBG Nr. 32 Rn. 15). Gesichtspunkte des Persönlichkeitsbildes oder eine besondere Vertrauensbeeinträchtigung können die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis rechtfertigen, obwohl diese Maßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens für sich genommen nicht indiziert ist. Dies beruht darauf, dass - anders als im Strafrecht - mit einer Disziplinarmaßnahme nicht eine einzelne Tat bestraft wird. Gegenstand der disziplinarrechtlichen Betrachtung und Wertung ist die Frage, welche Disziplinarmaßnahme in Ansehung der gesamten Persönlichkeit geboten ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Integrität des Berufsbeamtentums möglichst ungeschmälert aufrechtzuerhalten (Urteil vom 25. Juli 2013 a.a.O. Rn. 18 und 21).

c) Soweit die Beschwerde vorgebracht hat, die Begründung der angefochtenen Entscheidung lasse nicht erkennen, aus welchen Bekundungen oder Beweiserhebungen das Oberverwaltungsgericht geschlossen habe, dass die vom Beklagten vorgetragenen Verwerfungen nach Bekanntwerden der Vorwürfe in seinem Wohnumfeld nicht mehr bestehen würden, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar, inwiefern die Entscheidung hierauf beruhen könnte (§ 70 LDG Bbg i.V.m.§ 132 Abs. 2 Nr. 3 Halbs. 2 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat vielmehr erkennbar darauf abgestellt, dass die nachträglichen Folgen des pflichtwidrigen Verhaltens grundsätzlich nicht zur Milderung der indizierten Dienstentfernung geeignet sind (vgl. zur Berücksichtigung einer negativen Lebensphase während des Tatzeitraums Urteil vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 17 Rn. 39 sowie zuletzt Beschluss vom 20. Dezember 2013 - BVerwG 2 B 35.13 - Rn. 29 m.w.N.).

3. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (§ 70 LDG Bbg i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

a) Die mit der Beschwerde der Sache nach aufgeworfene Frage, ob die seit April 2009 geltende Rechtslage materiell günstigeres Recht geschaffen hat, weil § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG für die Begründung der Disziplinarwürdigkeit außerdienstlicher Verfehlungen auf die in § 43 Abs. 1 Satz 2 LBG a.F. noch enthaltene Tatbestandsalternative der Beeinträchtigung des Ansehens des Berufsbeamtentums verzichtet hat, ist bereits nicht entscheidungserheblich. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht hierauf abgestellt, sondern im Hinblick auf den vom Beklagten innegehabten Dienstposten bei der Kriminalpolizei einen Dienstbezug angenommen. Da durchgreifende Verfahrensrügen hiergegen mit der Beschwerde nicht vorgebracht sind, wäre diese Feststellung auch einem Revisionsverfahren zugrunde zu legen (§ 137 Abs. 2 VwGO).

Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG trotz des geänderten Wortlauts wegen der im Tatzeitpunkt bestehenden Auslegung der entsprechenden Vorschriften durch das Bundesverwaltungsgericht materiell keine Änderung der bestehenden Rechtslage mit sich gebracht hat (Urteil vom 25. März 2010 - BVerwG 2 C 83.08 - BVerwGE 136, 173 Rn. 17).

b) Auch die Frage, ob und ggf. wie die Dauer des Disziplinarverfahrens bei der Maßnahmebemessung berücksichtigt werden kann, rechtfertigt die Durchführung eines Revisionsverfahrens nicht. Es ist in der Rechtsprechung vielmehr geklärt, dass selbst eine überlange Verfahrensdauer nicht zum Absehen der disziplinarrechtlich gebotenen Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führen kann. Ein Beamter, der wegen eines gravierenden Fehlverhaltens nicht mehr tragbar ist, kann nicht deshalb im Beamtenverhältnis bleiben, weil das Disziplinarverfahren unangemessen lange gedauert hat (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - NVwZ 2013, 1087 Rn. 44 ff. sowie - BVerwG 2 C 62.11 - NVwZ-RR 2013, 693 Rn. 59 ff. für die Aberkennung des Ruhegehalts; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Januar 2013 - 2 BvR 1912/12 - NVwZ 2013, 788 <789>). Neuen oder zusätzlichen Klärungsbedarf hierzu zeigt die Beschwerde nicht auf.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Abs. 1 Satz 1 LDG Bbg, § 154 Abs. 2 VwGO. Ein Streitwert für das Beschwerdeverfahren muss nicht festgesetzt werden, weil sich die Höhe der Gerichtskosten streitwertunabhängig aus dem Gesetz ergibt (vgl. § 79 Abs. 1 Satz 1 LDG Bbg i.V.m. Nr. 10 und 62 der Anlage zu § 78 BDG).