Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 14. März 2006 - 6 Sa 1132/05 - teilweise hinsichtlich der Klageanträge betreffend die Beklagte zu 1 aufgehoben.

Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen.

Hinsichtlich des Antrags betreffend die Beklagte zu 2 wird die Revision mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage insoweit als unzulässig abgewiesen wird.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) am 15. April 2005 ein Arbeitsverhältnis entstanden ist und ob dieses auf Grund einer Befristung am 15. Juli 2005 geendet hat. Hilfsweise macht der Kläger gegenüber der Beklagten zu 2) den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses über den 15. Juli 2005 hinaus geltend.

Der Kläger war bei der D GmbH (Beklagte zu 2)) auf Grund eines befristeten Arbeitsvertrags bis zum 31. Dezember 2004 als Omnibusfahrer beschäftigt. Gegen die zum 31. Dezember 2004 vereinbarte Befristung erhob der Kläger gegenüber der Beklagten zu 2) eine Befristungskontrollklage. In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 2. Februar 2005 bat der Kläger die Beklagte zu 2), ihn zumindest für weitere drei Monate zu beschäftigen. Dies sei erforderlich, damit er eine Arbeitserlaubnis erhalte. Danach schlossen der Kläger und die Beklagte zu 2) folgenden gerichtlichen Vergleich:

"1. Die Parteien sind sich einig, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund wirksamer Befristung mit Ablauf des 31. Dezember 2004 geendet hat. 2. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Beklagte den Kläger erneut vom 15. April 2005 bis 15. Juli 2005 befristet beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis kann sowohl bei der Beklagten als auch bei einem anderen Unternehmen der H gruppe zu Stande kommen. 3. Damit ist der Rechtsstreit erledigt."

Das Terminsprotokoll über die mündliche Verhandlung vom 2. Februar 2005 enthält außerdem folgenden Vermerk:

"Der Kläger erklärt, daß er die Wirksamkeit der Befristung des neuen Arbeitsverhältnisses nicht rechtlich in Frage stellen wird."

Der Kläger wurde vom 15. April 2005 bis zum 15. Juli 2005 bei einem Unternehmen der sog. H gruppe beschäftigt. Ein schriftlicher Vertrag wurde nicht abgeschlossen. Weitere Einzelheiten der Beschäftigung des Klägers sind ungeklärt.

Mit der am 25. Juli 2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger den Bestand eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses seit 15. April 2005 mit der H OHG (Beklagte zu 1)) geltend gemacht und hilfsweise die Feststellung begehrt, dass "das Arbeitsverhältnis der Parteien" auf Grund der Befristung vom 2. Februar 2005 nicht beendet sei.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ab 15. April 2005 sei mit der Beklagten zu 1) ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil er von der Beklagten zu 1) beschäftigt und ausweislich der Lohnabrechnungen von dieser vergütet worden sei. Da die Beklagte zu 1) mit ihm keinen schriftlichen Arbeitsvertrag abgeschlossen und keine Befristungsabrede getroffen habe, bestehe ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Der gerichtliche Vergleich vom 2. Februar 2005 sei nur mit der Beklagten zu 2) abgeschlossen worden. Deshalb könne der Vergleich die fehlende Schriftform einer Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) nicht ersetzen. Falls das am 15. April 2005 begründete Arbeitsverhältnis nicht mit der Beklagten zu 1), sondern mit der Beklagten zu 2) zustande gekommen sein sollte, sei dieses ebenfalls unbefristet entstanden, da ein schriftlicher Arbeitsvertrag mit einer Befristungsabrede nicht abgeschlossen worden sei. Außerdem habe für die in dem Vergleich vom 2. Februar 2005 festgelegte Befristung kein sachlicher Grund bestanden.

Der Kläger hat beantragt

1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) seit 15. April 2005 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. 2. Hilfsweise: festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auf Grund der Befristung vom 2. Februar 2005 nicht beendet ist.

Die Beklagten zu 1) und 2) haben Klageabweisung beantragt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers, mit der er beantragt hat

1. festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) seit 15. April 2005 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. 2. Hilfsweise: festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) über den 15. Juli 2005 hinaus als unbefristetes Arbeitsverhältnis fortbesteht. 3. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit der Klage gegenüber der Beklagten zu 1): festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) auf Grund der Befristung vom 2. Februar 2005 nicht beendet ist, sondern über den 15. Juli 2005 hinaus als unbefristetes Arbeitsverhältnis fortbesteht,

zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zuletzt gestellten Anträge weiter. Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen die Zurückweisung der Revision.

Gründe

Die Revision ist zum Teil begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht, soweit die Klage gegenüber der Beklagten zu 1) abgewiesen wurde. Im Übrigen ist die Revision nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die gegenüber der Beklagten zu 2) hilfsweise erhobene Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat allerdings übersehen, dass die nur hilfsweise erhobene Klage bereits unzulässig ist.

A. Die Revision ist hinsichtlich der Abweisung der gegenüber der Beklagten zu 1) erhobenen Klage (Klageanträge zu 1 und zu 2) begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage gegenüber der Beklagten zu 1) nicht abgewiesen werden. Auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen kann der Senat nicht entscheiden, ob der gegenüber der Beklagten zu 1) geltend gemachte Hauptantrag (Klageantrag zu 1) begründet ist. Da über den Hauptantrag nicht abschließend entschieden werden kann, fällt dem Senat der gegenüber der Beklagten zu 1) gestellte Hilfsantrag (Klageantrag zu 2) nicht zur Entscheidung an.

I.1. Der Hauptantrag (Klageantrag zu 1) ist zulässig.

Mit dem Hauptantrag begehrt der Kläger die Feststellung, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1) seit 15. April 2005 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Hierbei handelt es sich nicht ausschließlich um einen Befristungskontrollantrag iSv. § 17 Satz 1 TzBfG, sondern auch um einen allgemeinen Feststellungsantrag gem. § 256 Abs. 1 ZPO. Dies ergibt sich zum einen aus dem nicht an den Vorgaben des § 17 Satz 1 TzBfG orientierten Antragswortlaut, zum anderen aus der Antragsbegründung. Der Kläger beruft sich gegenüber der Beklagten zu 1) nicht ausschließlich auf die Unwirksamkeit einer Befristung zum 15. Juli 2005, sondern auch darauf, dass zwischen ihm und der Beklagten zu 1) keine Befristung vereinbart worden sei. Dieses Begehren hat er zutreffend nicht mit einer Befristungskontrollklage, sondern mit einer allgemeinen Feststellungsklage gem. § 256 Abs. 1 ZPO geltend gemacht (vgl. hierzu BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 440/03 - BAGE 111, 148 = AP TzBfG § 17 Nr. 5 = EzA TzBfG § 17 Nr. 5, zu I 2a, 3 der Gründe; 18. Oktober 2006 - 7 AZR 662/05 - Rn. 13) .

Das für den allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, da die Beklagte zu 1) das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger seit 15. April 2005 und über den 15. Juli 2005 hinaus in Abrede stellt.

2. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob der Hauptantrag (Klageantrag zu 1) begründet ist. Dies hängt davon ab, ob zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) am 15. April 2005 überhaupt ein Arbeitsverhältnis entstanden ist. Anhand der bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen lässt sich dies nicht abschließend beurteilen. Das Landesarbeitsgericht hat lediglich festgestellt, dass der Kläger vom 15. April 2005 bis zum 15. Juli 2005 bei der Beklagten zu 1) beschäftigt wurde. Diese Beschäftigung erfolgte offensichtlich auf der Grundlage des zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) am 2. Februar 2005 geschlossenen gerichtlichen Vergleichs. Danach konnte ein befristetes Arbeitsverhältnis für den genannten Zeitraum sowohl bei der damaligen Beklagten, der jetzigen Beklagten zu 2), als auch bei einem anderen Unternehmen der "H gruppe" zustande kommen. Das Landesarbeitsgericht hat jedoch nicht festgestellt, mit welchem Unternehmen der "H gruppe" ein Arbeitsverhältnis entstanden ist. Der Senat kann nicht davon ausgehen, dass die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) zwischen den Parteien unstreitig ist. Der Kläger hat zwar von Anfang an geltend gemacht, das Arbeitsverhältnis sei mit der Beklagten zu 1) zustande gekommen, da er von dieser beschäftigt und vergütet worden sei, was sich aus den ihm erteilten Lohnabrechnungen ergebe. Dieses Vorbringen haben die Beklagten zu 1) und zu 2) in den Vorinstanzen zunächst nicht bestritten. In dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 14. März 2006 ist jedoch folgendes vermerkt:

"Zwischen den Parteien besteht Übereinstimmung, dass der Kläger von April bis Juli 2005 bei der Beklagten zu 1) gearbeitet hat. Die Parteien erörtern diese Frage noch einmal und stellen dabei fest, dass die Abrechnungen für den Kläger von H München, H, gekommen sind. Das ist nach Angaben von Herrn G ein eigenständiger Betrieb im Rahmen des H Konzerns mit ca. 18 Arbeitnehmern. Das sei eine Einzelfirma. Inhaberin ist Frau H. Der Kläger habe von April bis Juli 2005 bei dieser Einzelfirma gearbeitet, was nach dem Vergleich auch möglich gewesen sei. Beklagtenvertreter legt Ablichtung der Abrechnung vom Juni 2005 dazu vor. ..."

Nach diesem Vorbringen haben sich die Beklagten auf die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit der H-München berufen. Auch in der vorgelegten Ablichtung der Lohnabrechnung für Juni 2005 ist nicht die Beklagte zu 1), sondern die "H-München, H" genannt. Das Landesarbeitsgericht hat weder im Tatbestand noch in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils tatsächliche Feststellungen dazu getroffen, mit welchem Unternehmen der "H gruppe" am 15. April 2005 ein Arbeitsverhältnis begründet wurde. Ein Arbeitsverhältnis entsteht in der Regel durch Abschluss eines Arbeitsvertrags. Das Landesarbeitsgericht hat weder ausdrückliche noch konkludente Willenserklärungen der Parteien im Zusammenhang mit der Arbeitsaufnahme des Klägers festgestellt, aus denen sich der Abschluss eines Arbeitsvertrags des Klägers mit der Beklagten zu 1) ergeben könnte, noch hat es eine Auslegung derartiger Erklärungen vorgenommen. Allein daraus, dass der Kläger seine Arbeitsleistung als Omnibusfahrer offenbar bei der Beklagten zu 1) erbracht hat, kann nicht ohne weiteres auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dieser geschlossen werden. Der Arbeitseinsatz des Klägers bei der Beklagten zu 1) könnte auch darauf beruhen, dass ein anderes Unternehmen der "H gruppe", zum Beispiel die Beklagte zu 2) oder die H-München, den Kläger eingestellt hat und dieses Unternehmen auf der Grundlage eines Dienst- oder Werkvertrags für die Beklagte zu 1) Fahrleistungen erbracht und hierbei den Kläger eingesetzt hat. Es könnte sich auch so verhalten haben, dass der Kläger von der Beklagten zu 2) oder einem anderen Unternehmen der "H gruppe", zB der H-München, eingestellt und der Beklagten zu 1) zur Arbeitsleistung überlassen wurde. Dies könnte nur dann zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) geführt haben, wenn es sich bei dem Einsatz des Klägers bei der Beklagten zu 1) um eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung iSv. § 1 Abs. 1 AÜG gehandelt hätte, der Verleiher nicht über die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt hätte (§ 10 Abs. 1 AÜG) und ein Fall der sog. Konzernleihe (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG) nicht vorgelegen hätte. Dies kann der Senat mangels der dazu erforderlichen Tatsachenfeststellungen ebenso wenig beurteilen wie die Frage, ob ein möglicherweise nach § 10 Abs. 1 AÜG mit der Beklagten zu 1) entstandenes Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 2 AÜG als befristet gelten würde. Dies ist vom Landesarbeitsgericht aufzuklären. Der Rechtsstreit ist daher insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit der Zurückverweisung an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts Gebrauch macht.

3. Die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht erübrigt sich nicht deswegen, weil ein möglicherweise mit der Beklagten zu 1) entstandenes Arbeitsverhältnis auf Grund Befristung am 15. Juli 2005 geendet hätte oder die Berufung des Klägers auf die Entstehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) treuwidrig wäre und der Hauptantrag deshalb unbegründet wäre. Beides ist entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht der Fall.

a) Sollte zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) am 15. April 2005 ein Arbeitsverhältnis begründet worden sein, wäre dieses nicht wirksam befristet. Aus den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte zu 1) mit dem Kläger überhaupt eine Befristung vereinbart hat. Jedenfalls fehlte es an der zur Wirksamkeit der Befristung nach § 14 Abs. 4 TzBfG erforderlichen Schriftform einer möglichen Befristungsabrede. Es kommt daher nicht darauf an, ob für die Befristung ein sachlicher Grund iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG erforderlich gewesen wäre. Ein sachlicher Grund für die Befristung wäre allerdings nicht deshalb entbehrlich gewesen, weil der Arbeitsvertrag nur für die Dauer von drei Monaten abgeschlossen wurde und dem Kläger deshalb durch die Befristung nicht der gesetzliche Kündigungsschutz vorenthalten werden konnte. Entgegen der offenbar vom Landesarbeitsgericht vertretenen Auffassung bedarf nach § 14 TzBfG jede Befristung eines Arbeitsvertrags unabhängig von der Vertragsdauer eines sachlichen Grundes, wenn nicht besondere gesetzliche Voraussetzungen (zB § 14 Abs. 2, Abs. 2a oder Abs. 3 TzBfG) vorliegen. Auf die mögliche Umgehung vom Kündigungsschutz kommt es seit der Kodifizierung des Befristungsrechts im TzBfG nicht mehr an.

aa) Eine zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) getroffene Befristungsabrede ergibt sich nicht aus dem zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) am 2. Februar 2005 vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleich.

Eine Befristungsabrede ist eine vertragliche Vereinbarung und kommt durch übereinstimmende Willenserklärungen der Vertragsparteien zustande. Der Vergleich vom 2. Februar 2005 wurde zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) geschlossen. Die Beklagte zu 1) war an dem Vergleichsschluss nicht beteiligt. Sie ist daher nicht Vertragspartner der in dem Vergleich getroffenen Regelungen und damit auch nicht einer in dem Vergleich möglicherweise verabredeten Befristung geworden. Die Beklagte zu 1) ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht nach § 328 BGB Vertragspartner einer möglicherweise in dem Vergleich vereinbarten Befristungsabrede geworden. Durch einen Vertrag zugunsten Dritter iSv. § 328 BGB wird ein Recht eines Dritten begründet. Der Dritte erwirbt den Anspruch auf die vertragliche Leistung. Er rückt jedoch nicht in die Stellung des Vertragsschließenden ein.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat auch nicht festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit der Aufnahme der Tätigkeit durch den Kläger mündlich oder konkludent - zB durch Bezugnahme auf den Vergleich vom 2. Februar 2005 - eine Befristung zum 15. Juli 2005 vereinbart wurde. Dies bedarf jedoch keiner weiteren Aufklärung. Denn eine möglicherweise mündlich oder konkludent vereinbarte Befristung wäre mangels Einhaltung des Schriftformgebots nach § 14 Abs. 4 TzBfG, § 125 Satz 1 BGB nichtig.

b) Der Kläger ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht nach § 242 BGB gehindert, die Entstehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 1) geltend zu machen.

aa) Die Vorinstanzen haben angenommen, dem Kläger sei die Berufung auf die fehlende Schriftform der Befristung auf Grund der Umstände, die zu dem Abschluss des Vergleichs vom 2. Februar 2005 geführt haben, verwehrt. Die Erfolgsaussichten des Klägers in dem seinerzeit geführten Rechtsstreit mit der Beklagten zu 2) seien gering gewesen. Die Beklagte zu 2) habe einer erneuten Beschäftigung nur wegen der vom Kläger angeführten aufenthaltsrechtlichen Probleme zugestimmt mit dem ausdrücklichen Bemerken, dann nicht erneut einen Prozess über die Wirksamkeit der Befristung führen zu müssen. In der protokollierten Erklärung des Klägers, er werde die Wirksamkeit der erneuten Befristung nicht in Frage stellen, liege zwar kein wirksamer Klageverzicht, aber eine Zusage, die nach § 242 BGB zum materiell-rechtlichen Verlust seiner Rechtsposition führe.

bb) Diese Würdigung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, da die Vorinstanzen wesentliche Umstände nicht berücksichtigt haben.

(1) Die Vorinstanzen haben ein treuwidriges Verhalten des Klägers in der Berufung auf die fehlende Schriftform der Befristung gesehen. Dabei haben sie verkannt, dass nicht nur die fehlende Schriftform und damit die Unwirksamkeit der Befristung zur Entstehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) nach § 16 Satz 1 TzBfG geführt haben könnte, sondern in erster Linie das Fehlen einer Befristungsabrede überhaupt. Die fehlende Schriftform - und damit auch die Berufung des Klägers hierauf - spielt daher keine Rolle.

(2) Im Übrigen haben die Vorinstanzen, die die Treuwidrigkeit mit einem widersprüchlichen Verhalten des Klägers auf Grund seiner Erklärungen beim Abschluss des Vergleichs vom 2. Februar 2005 begründen, übersehen, dass der Vergleich ausschließlich zwischen dem Kläger und der jetzigen Beklagten zu 2) abgeschlossen wurde. Die Beklagte zu 1) war an dem Vergleichsschluss nicht beteiligt. Ihr gegenüber hat der Kläger daher im Zusammenhang mit dem Vergleichsabschluss keine Erklärungen abgegeben, zu denen sein späteres Verhalten im Widerspruch stehen könnte. Deshalb liegt in der Erklärung des Klägers, er werde die Wirksamkeit der Befristung des neuen Arbeitsverhältnisses rechtlich nicht in Frage stellen, auch kein Verzicht auf die Erhebung einer Befristungskontrollklage gegenüber der Beklagten zu 1). Im Übrigen wäre ein gleichzeitig mit der Vereinbarung der Befristung erklärter Klageverzicht nicht zulässig (BAG 19. Januar 2005 - 7 AZR 115/04 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 260 = EzA TzBfG § 17 Nr. 7, zu II 1 der Gründe) .

II. Da der Senat keine abschließende Entscheidung über den Hauptantrag (Klageantrag zu 1) treffen kann, fällt ihm der gegenüber der Beklagten zu 1) erhobene Hilfsantrag (Klageantrag zu 2), mit dem der Kläger die Feststellung des unbefristeten Fortbestands des Arbeitsverhältnisses zwischen ihm und der Beklagten zu 1) über den 15. Juli 2005 hinaus begehrt, nicht zur Entscheidung an. Hierüber wird das Landesarbeitsgericht im Rahmen der neuen Verhandlung zu befinden haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass dieser Antrag unzulässig sein könnte, da das mit ihm verfolgte Begehren bereits von dem in dem Hauptantrag enthaltenen allgemeinen Feststellungsantrag (§ 256 Abs. 1 ZPO) erfasst sein dürfte.

B. Die Revision ist nicht begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegenüber der Beklagten zu 2) erhobenen Klage (Klageantrag zu 3) richtet. Allerdings ist die Klage insoweit entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht unbegründet, sondern unzulässig. Dies hat der Senat im Tenor seiner Entscheidung klargestellt.

Der Kläger hat die Beklagte zu 2) - jedenfalls seit seiner Antragstellung in zweiter Instanz - ausschließlich hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit der gegenüber der Beklagten zu 1) erhobenen Klage verklagt. Eine derartige eventuelle subjektive Klagehäufung ist von vornherein unzulässig. Hilfsanträge sind nur zulässig, wenn sie unter einer innerprozessualen Bedingung stehen. Das ist bei einer eventuellen subjektiven Klagehäufung nicht der Fall. Es darf nicht bis zum Ende des Rechtsstreits in der Schwebe bleiben, ob gegen einen von mehreren Beklagten überhaupt Klage erhoben wird (BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 729/96 - BAGE 87, 303 = AP BGB § 613a Nr. 172 = EzA BGB § 613a Nr. 159, zu B II der Gründe mwN ).

Unterschrift

Dörner Gräfl Koch U. Zachert Spie