Normenkette

MarkenG § 14

Leitsatz

Wiederverwendbare Gaszylinder II

Wird eine Marke, die der Anbieter von Besprudelungsgeräten zur Aufbereitung von Leitungswasser auf den Ventilen der Stahlzylinder des von ihm ebenfalls angebotenen CO2-Gases angebracht hat, bei einer Neubefüllung der Zylinder durch einen anderen Anbieter auf dem Ventil belassen, kann die Marke auf die Verbraucher als Kennzeichnung des neu eingefüllten Gases auch dann wirken, wenn auf den Zylindern Etiketten des anderen Anbieters angebracht werden.

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Tenor

Tenor

20 U 139/00 38 O 12/00 LG Düsseldorf

Verkündet am 29. April 2001

Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 6. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Berneke und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Schmidt und Winterscheidt

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 12. Mai 2000 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sie gemäß der klägerischen Anschlußberufung wie folgt verurteilt werden:

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr CO2-Gaszylinder, deren Ventil wie in der Formel des angefochtenen Urteils wiedergegeben mit "S" gekennzeichnet ist, selbst oder durch Dritte mit Gas, das nicht von der Klägerin stammt, wiederzubefüllen und/oder derart wieder gefüllte Gaszylinder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen,

2. der Klägerin Auskunft über Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und des Auftraggebers, sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten, unter Ziffer 1 beschriebenen C02-Gaszylinder zu erteilen.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1 - 6 verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den unter Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen ab dem 1. Mai 2000 entstanden ist und künftig entstehen wird.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben die Klägerin 1/5 und die Beklagten 9/5 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können eine Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 200.000,00 DM abwenden, wenn die Klägerin nicht vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000 DM abwenden, wenn die Beklagten nicht vorher Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Sicherheiten können auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Bank oder Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die in der Schweiz ansässige Klägerin produziert und vertreibt Besprudelungsgeräte zur Aufbereitung von Leitungswasser für den Heimgebrauch und die dafür erforderlichen C02-Gasfüllungen in Stahlzylindern. Der Vertrieb in Deutschland erfolgt durch die S Deutschland GmbH.

Die Beklagte zu 4, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 5 und 6 sind, betreibt bundesweit Einzelhandelsgeschäfte im Franchise-System. Sie nimmt leere, von der Klägerin hergestellte und am Ventilkopf mit der Bezeichnung "S" versehene Gaszylinder von Kunden entgegen und übergibt sie zur Wiederbefüllung der Beklagten zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 5 sind. Bei der Wiederbefüllung werden die Etiketten der Klägerin entfernt und durch Aufkleber der Beklagten zu 1 ersetzt (vgl. Anlage BB 1).

Die Klägerin sieht darin eine Markenverletzung. In erster Instanz hat sie sich auf die am 19.8.1998 angemeldete Marke "S" (Reg.-Nr. 986 631) gestützt; in zweiter Instanz macht sie nur noch Rechte aus der am 12.10.1998 angemeldeten und am 1.5.2000 u. a. für "chemische Erzeugnisse sowie Gase zur Herstellung und für die Abgabe von Getränken, Behälter aus unedlen Metallen und deren Legierungen, Teile für Anschlussstücke solcher Behälter, Befüllen von Druckbehältern mit Kohlensäure und Gasen für Dritte" eingetragenen deutschen Marke "S" Nr. 398 71 365 geltend (Anlage K 21). Die Marke steht in Kraft.

Die Klägerin hat vorgetragen: Die Bezeichnung "S" sei gut sichtbar auf dem Zylinderventil eingraviert. Es bestehe die Gefahr, dass die angesprochenen Verkehrskreise annähmen, die Wiederbefüllung der Zylinder sei von einem Unternehmen der S-Gruppe durchgeführt oder zumindest autorisiert worden. Alle Beklagten seien zur Unterlassung, Schadensersatz und Auskunft verpflichtet.

Sie hat beantragt,

I. Die Beklagten zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "S" für CO2-Gas in CO2-Gaszylindern wie im Tenor wiedergegeben zu benutzen, die nicht von einem Unternehmen der S-Gruppe oder nicht mit deren Zustimmung befüllt wurden, insbesondere wenn die CO2-Gaszylinder derart mit dem Zeichen "S" versehen sind, dass in das Zylinderventil das Zeichen "S" eingraviert ist,

2. ihr, der Klägerin, Auskunft über Namen und Anschrift des Herstellers, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer und des Auftraggebers sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten, unter Ziffer 1 beschriebenen CO2Gaszylinder zu erteilen,

II. festzustellen, dass sie, die Beklagten, verpflichtet sind, ihr, der Klägerin, sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr oder ihrer Rechtsvorgängerin, der S Ltd., Peterborough/Großbritannien, aus den unter Ziffer I.1 bezeichneten Handlungen entstanden ist bzw. künftig entstehen wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen: Den Verbrauchern sei gleichgültig, welche Einprägungen der Zylinder aufweise. Für sie zähle nur, dass die Zylinder zum Betrieb seines Besprudelungsgerätes geeignet seien und allenfalls noch die Qualität des CO2-Gases. Die leeren Gaszylinder dienten nur als Transportgefäße. Die bei der Wiederbefüllung erworbene Ware sei ausschließlich die CO2-Füllung, auf die sich entsprechend die unterschiedlichen Aufkleber der CO2-Vertreiber bezögen. Die Einschläge im Zylinderventil seien nahezu unlesbar und hätten daher keine kennzeichnende Funktion. Das Publikum bemerke sie gar nicht. Gegen eine zeichenmäßige Verwendung spreche zudem, dass die Einschläge auf dem Ventilkopf nach den einschlägigen Sicherheitsbestimmungen für Druckbehälter vorgeschrieben seien. Selbst wenn man die Bezeichnung "S" auf dem Ventilkopf als Herkunftsangabe werten wollte, fehle es wegen der dominierenden Zylinderaufkleber an einer zeichenmäßigen Verwendung. Mit der Veräußerung des Gaszylinders an den Verbraucher sei überdies Markenerschöpfung eingetreten.

Das Landgericht hat der Klage entsprochen und im wesentlichen ausgeführt: Der Schriftzug "S" auf dem Ventil erwecke den Eindruck, die Gaszylinder und ihr Inhalt stammten von der "S"-Unternehmensgruppe. Jedenfalls könne ein unternehmerischer Zusammenhang mit der Klägerin angenommen werden.

Dagegen wenden sich die Beklagten mit der Berufung und tragen unter Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor: Wer als Verbraucher den in seinem Eigentum stehenden Gaszylinder zum Wiederbefüllen abgebe und dafür einen bereits gefüllten erhalte, werde den am Ventilkopf eingravierten Schriftzug "S" nicht beachten. Dem Verbraucher sei bekannt, dass er seine leeren Gaszylinder bei einer Vielzahl von Abfüllern tauschen könne, ohne dass die Zylinder sodann nach Herstellern sortiert würden. Der Ventilkopf sei eine selbständige Komponente, so dass nicht einmal angenommen werden könne, die Gravur kennzeichne den ganzen Zylinder. Das Etikett der Beklagten zu 1 enthalte überdies einen ausdrücklichen und deutlichen Hinweis darauf, dass der jeweilige Gaszylinder von ihr befüllt worden sei. Es könne daher nicht der Eindruck entstehen, der Zylinder und sein Inhalt stammten von der Klägerin oder es gebe zwischen ihr und der Beklagten zu 1 eine unternehmerische Verbindung. Ein etwaiges Verbietungsrecht der Klägerin sei nach § 29 MarkenG erschöpft; denn nicht nur das Behältnis, sondern auch der Inhalt seien verkehrsfrei geworden. Außerdem sei die Geltendmachung des Markenrechts durch die Klägerin treuwidrig, weil sie es für wettbewerbsfremde Zwecke missbrauche.

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass sich das Unterlassen darauf beziehen soll, im geschäftlichen Verkehr CO2-Gaszylinder, deren Ventil wie nachstehend wiedergegeben mit "S" gekennzeichnet ist, selbst oder durch Dritte mit Gas, das nicht von ihr, der Klägern stammt, wiederzubefüllen und/oder derartig wiederbefüllte Gaszylinder anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen, ferner mit der Maßgabe, dass Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht ab dem 1.5.2000 geltend gemacht werden.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt ergänzend vor: Es könne dahinstehen, ob die Unterlassungstatbestände des Markengesetzes überhaupt noch das Erfordernis eines kennzeichenmäßigen Gebrauchs aufstellten. Denn hier sei eine kennzeichenmäßige Verwendung gegeben. Ausreichend sei, dass ein nicht ganz unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise annehmen könnten, das benutzte Zeichen diene als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des gekennzeichneten Produkts. Nur wenn das Zeichen zweifelsfrei nicht in diesem Sinne als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst werde, sei ein kennzeichenmäßiger Gebrauch zu verneinen. Der Verbraucher unterscheide nicht zwischen Zylinderkopf, übrigen Zylinderkörper und Inhalt. Das eingravierte Zeichen auf dem Ventilkopf falle in den Blick des Verbrauchers, weil er sowohl beim Erwerb als auch bei der Verwendung des Gaszylinders - insbesondere beim Einschrauben in das Besprudelungsgerät - auf das Ventil achte. Das Etikett der Beklagten könnt Fehlvorstellungen von einem "S"Produkt oder einem autorisierten Erzeugnis nicht ausräumen.

Wegen aller Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der eingereichten Schriftsätze verwiesen.

Gründe

Die Klägerin hat in zweiter Instanz ihre Ansprüche zuletzt nur noch auf die zunächst mit der Anschlussberufung hilfsweise geltend gemachten Rechte aus der am 12.10.1998 angemeldeten und am 1.5.2000 eingetragenen deutschen Marke "S" gestützt (Anlage K 21). Darin liegt eine zulässige - ohne Widerspruch gebliebene, im übrigen auch sachdienliche - Klageänderung. Außerdem hat sie in der Berufungsverhandlung das Unterlassungsbegehren neu gefaßt und ihre Schadensersatz- und Auskunftsansprüche auf die Zeit ab dem 1.5.2000 beschränkt. Gegenüber den mit dieser Maßgabe gestellten Sachanträgen hat die zulässige Berufung der Beklagten keinen Erfolg.

1. Die Klägerin kann von den Beklagten zu 1 - 6 Unterlassung nach § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 2 MarkenG verlangen.

a) Die Verbotstatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG setzen eine Verletzung "im geschäftlichen Verkehr" voraus. Im Anschluss an die warenzeichenrechtliche Rechtsprechung, die eine zeichenmäßige Benutzung verlangte, ist unter der Geltung des Markengesetzes umstritten, ob die Anwendungsbereiche der § 14 Abs. 2 Nr. 1 - 3 MarkenG eine markenmäßige Benutzung des geschützten Zeichens verlangen (bejahend: KG NJW-RR 1997, 937 - Satirische Anlehnung an Marke - Telekom; GRUB 1997, 295, 296 - Alles wird teurer; OLG Hamburg NJW-RR 1999, 1060, 1061 - Bild Dir keine Meinung; GRUR 1996, 982, 983 - Für Kinder; OLG Dresden NJW 2001, 615, 616 - Johann Sebastian Bach; OLG München Mitt 1996, 174, FAT TIRE; Piper GRUR 1996, 434; von Gamm WRP 1993, 797; Deutsch GRUB 1995, 321; verneinend: Fezer GRUR 1996, 566 und Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rdn. 32; Starck GRUB 1996, 688; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl. § 14 Rdn. 68; Ingerl/Rohnke § 19 Anm. 53).

Der Bundesgerichtshof hat die Frage in zwei Entscheidungen offen gelassen (WRP 1998, 739 - Les-Paul-Gitarren; GRUR 1998, 697, 699 - Venus Multi). Der Senat hat dem Europäischen Gerichtshof die Frage, wie der Begriff "geschäftlicher Verkehr" auszulegen sei, zur Vorabentscheidung vorgelegt (vgl. WRP 2000, 316 - Spirit Sun). Bislang scheint der Europäische Gerichtshof dem Erfordernis einer markenmäßigen Benutzung zuzuneigen (GRUR Int. 1999, 938, 991 - BMW: Tz 38: "als Marke", vgl. hierzu Kur, JZ 1999, 838, 839).

Im Streitfall ist eine markenmäßige Verwendung seitens der Beklagten gegeben, so dass die Frage hier offen bleiben kann.

Schon nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Warenzeichengesetz war der Begriff der zeichenmäßigen Verwendung im Interesse eines umfassenden Schutzes weit zu fassen. Daran ist festzuhalten. Es genügt die objektive Möglichkeit, dass ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs zu der Vorstellung gelangen kann, die Bezeichnung diene als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Ware (vgl. BGH WRP 1998, 732, 736 - Les-Paul-Gitarren; WRP 1995, 92, 95 - Markenverunglimpfung II; WRP 1995, 307 - Garant-Möbel, jeweils m.w.n.).

Die angegriffene Kennzeichnung "S" ist in die Ventilköpfe der von der Klägerin hergestellten Gaszylinder eingraviert. Die Beklagte zu 1 verändert diese Kennzeichnung nicht, sie ersetzt lediglich die Etiketten der Klägerin durch eigene (s. Anlage B 1) und füllt neues CO2-Gas in die Zylinder ein.

Das Einfüllen von Ware in gekennzeichnete Behältnisse stellt grundsätzlich eine Kennzeichnung der Ware selbst dar, wenn das fremde Zeichen als Hinweis auf die Herkunft des abgefüllten Inhalts wirken kann (vgl. bereits BGH GRUB 1957, 89, 86 - Einbrandflaschen). Entscheidend ist das Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. EuGH GRUB Int. 1999, 739, 736 Tz. 26 - Lloyd), dessen Aufmerksamkeit je nach der Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (vgl. BGH GRUR 2000, 506, 508 - Attache/Tisserand). Im vorliegenden Fall besteht die nicht fernliegende Möglichkeit, dass Verbraucher die Kennzeichnung am Ventilkopf auf die Gasfüllung beziehen. Der Ansicht der Beklagten, dies sei nach den Umständen ausgeschlossen, kann nicht zugestimmt werden.

Die Annahme der Beklagten, das im Ventilkopf eingravierte Zeichen werde vom angesprochenen Verkehr nicht wahrgenommen, trifft nicht zu. Für den Verbraucher mögen die Qualität der Kohlensäure, die Eignung der Gaszylinder und die Nähe und Zuverlässigkeit des Wiederbefüllungsunternehmens sowie der zu zählende Kaufpreis wichtig sein. Das immer vorhandene Interesse an der sicheren Handhabung bleibt daneben jedoch bestehen, so dass der Verbraucher beim Erwerb - wenngleich eher beiläufig auch auf die Beschaffenheit des Zylinders achten wird. Daran kann auch das Argument der Beklagten, die Zylinder sämtlicher Hersteller seien baugleich und in allen handelsüblichen Besprudelungsgeräten verwendbar, nichts ändern. Bei flüchtiger Betrachtung kann der Verbraucher zwar die Eingravierung im Ventilkopf zunächst übersehen, weil sie optisch nicht prägnant hervortritt. Spätestens beim Einlegen des Zylinders in das Gerät und dem dabei notwendigen Ausrichten des Ventilkopfs fällt die Kennzeichnung jedoch zwangsläufig in den Blick. Zumindest bei dieser Gelegenheit kann der Verbraucher zu der Fehlvorstellung gelangen, die Bezeichnung "S" kennzeichne (auch) die Herkunft der Gasfüllung. Dem steht nicht entgegen, dass er eine diesbezügliche Kennzeichnung vornehmlich auf dem Etikett erwarten wird. Denn dieser Umstand schließt nicht aus, dass er das Zeichen auf dem Ventil als weiteren Herkunftshinweis wertet, zumal die Klägerin eine gewisse Bekanntheit als Anbieterin von Besprudelungsgeräten und Gasbefüllungen hat.

Allerdings kann in Fällen des Einfüllens von Ware in gekennzeichnete Behälter der Verkehr die Bezeichnung auf dem Behältnis nur auf dieses und nicht auf die Ware beziehen, wenn er an einen Umlauf des Behälters/Verpackungsmaterials unabhängig von der Ware als handelsüblich gewöhnt ist und deshalb damit rechnet, dass Hersteller der Behältnisse und Abfüllunternehmen voneinander unabhängige Betriebe sind (vgl. BGH GRUR 1957, 84 Einbrandflaschen). Dies kann zum Beispiel bei Getränkeflaschen der Fall sein. Im Streitfall verhält es sich anders. Eine vergleichbare Gewöhnung des Verkehrs ist in Bezug auf CO2Gaszylinder für Besprudelungsgeräte nicht zu verzeichnen. Nichts anderes ergibt sich aus dem von den Beklagten angezogenen Urteil des Senats (WRP 2001, 288 - Wiederverwendbare Gaszylinder), wo ausgeführt ist, dass die freien Händler die leeren Gaszylinder zu einem beträchtlichen Teil unsortiert und ohne Rücksicht auf die Herkunft bei den Abfüllunternehmen abzugeben pflegen. Die Schlussfolgerung der Beklagten, der Verkehr werde deswegen eine begrenzte zeichenmäßige Bedeutung nicht verkennen, trägt schon deshalb nicht, weil den meisten Verbrauchern die Kenntnis von der Sortierpraxis bzw. Handhabung der Händler und dem angeblich über ganz Deutschland verbreiteten "Tauschpool" fehlt.

Auch das Argument der Beklagten, die Bezeichnung der Klägerin auf dem Ventilkopf sei nur in Beachtung der technischen Regeln Druckgase. TRG 253 "Absperreinrichtungen für Druckgasbehälter" (Anlage B 1) erfolgt, geht fehl. Die meisten Verbraucher werden die Bestimmungen nicht kennen, worauf schon die Klägerin hingewiesen hat. Unmaßgeblich ist, ob die Klägerin ihre Marke subjektiv zur Erfüllung der Sicherheitsbestimmungen angebracht hat. Ohnehin kann nach Ziffer 3.5.1 TRG 253 die Angabe des Bauart-Zulassungszeichens auf dem Ventil zur Erfüllung der Bestimmungen genügen (vgl. hierzu OLG Koblenz, Seite 8 des Urteils vom 28.7.2000, 8 U 317/00, Anlage K 22).

Um Fehlvorstellungen des Publikums über die Herkunft der Gasfüllungen zu vermeiden, hätten die Beklagten - wie im zitierten Senatsfall seitens der dortigen Beklagten geschehen - die Zeichen der Klägerin entfernen oder die eigene Kennzeichnung so gestalten müssen, dass Zweifel über die Herkunft des Gases ausgeschlossen waren. Dies haben sie nicht getan. Dass der Name der, Beklagten zu 1 auf dem Etikett mehrfach genannt ist, genügt schon deshalb nicht, weil das Etikett mit zahlreichen anderen Texten dicht bedruckt und deshalb so unübersichtlich ist, dass der Name nur bei genauem Hinsehen auffällt. Ohnehin ist das Lesen des Etiketts durch die runde Zylinderform erschwert. Da der Name der Beklagten nicht unmittelbar neben dem Zeichen der Klägerin angebracht ist, kann auch keine Rede davon sein, dass die Kennzeichnung der Klägerin durch die Angaben auf dem Etikett völlig in den Hintergrund gerückt werde, wie die Beklagten unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1989, 508 - Campione del Mondo), geltend machen. Vielmehr ist sogar möglich, dass Benutzer, wie dargetan, nur die angegriffene Bezeichnung "S" wahrnehmen, weil sie nach anderen Kennzeichen nicht suchen.

Außerdem hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass der Einsatz des fremden Zeichens schon dann als Markenbenutzung einzustufen sei, wenn der Eindruck von bestehenden Handelsbeziehungen zwischen Markeninhaber und Drittunternehmen erweckt wird (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 438 BMW; vgl. dazu Althammer/Ströbele/Klaka, a.a.O., § 14 Rdn. 67) So verhält es sich auch hier. Ein Verbraucher, der die konkurierenden Zeichen registriert und das Zeichen der Beklagten zu 1 auf das Gas bezieht, kann eine Zusammenarbeit der Klägerin und der Beklagten zu 1 vermuten. Er kann annehmen, dass die Klägerin schon aus Sicherheits- und Haftungsgründen ihr Zeichen auf dem Ventilkopf nur zulässt, weil eine Abstimmung über die sachgemäße Befüllung stattgefunden hat. Auch die Angabe auf dem Etikett "Sparkling CO2-Zylinder mit innenliegendem Ventil sind für das S-Gerät uneingeschränkt geeignet" klärt nicht genügend auf. Denn sie kann mit Blick darauf, dass sich auch das Zeichen der Klägerin auf dem Zylinder befindet, nicht durchweg als reiner Verwendungshinweis, sondern ebenso als Beleg für die Zusammenarbeit der Unternehmen verstanden werden. Der von den Beklagten beantragten Verkehrsbefragung bedarf es für die Beurteilung des Verkehrsverständnisses im übrigen nicht, weil die Senatsmitglieder selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

Schließlich kann auch das Argument der Beklagten, es könne keinen Unterschied machen, ob der Kunde unmittelbar beim Händler im Austausch einen bereits gefüllten Zylinder erhalte oder ob der Zylinder in Anwesenheit des Kunden befüllt werde, nicht überzeugen. Im zweiten Fall sind die vorstehend aufgezeigten Fehlvorstellungen über die Herkunft des Gases weitaus eher ausgeschlossen. Außerdem ist an diejenigen Benutzer zu denken, die bei dem Tausch der Zylinder nicht zugegen sind.

b) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch die weiteren Voraussetzungen eines gegen alle Beklagten gerichteten Unterlassungsanspruchs nach § 14 Abs. 5 MarkenG erfüllt sind.

Die Beklagte zu 1 hat das Markenrecht der Klägerin verletzt, indem sie zum Zwecke des Weitervertriebs durch die Beklagte zu 4 das CO2-Gas in die gekennzeichneten Flaschen füllte. Es stellt eine Zeichenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr. 1 MarkenG dar, wenn ohne Zustimmung des Zeicheninhabers die eigene Ware in ein gekennzeichnetes Behältnis gefüllt wird und dies nicht ausschließlich zu privaten Zwecken geschieht (vgl. OLG Zweibrücken, GRUR 2000, 511 - Nachfüllen von Brunneneinheitsflaschen; OLG Frankfurt, GRUR 2000, 1062 - Wiederbefüllte Toner-Kartusche"; Althammer/Ströbele/Klaka, a.a.O., § 14 Rdn. 74 und § 24 Rdn. 34 a.E.; Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn. 109). Die Beklagte zu 4 hat das Markenrecht der Klägerin verletzt, indem sie die wiederbefüllten Gaszylinder angeboten und in den Verkehr gebracht hat. Ferner liegen in Bezug auf die Beklagten zu 1 und 4 gegenseitige Unterstützungshandlungen vor, die sie sich zurechnen lassen müssen; passiv legitimiert ist auch derjenige, der an der Markenverletzung als Mittäter oder Gehilfe mitwirkt (vgl. BGH GRUB 1987, 438, 439 - Handtuchspender; Althammer/Ströbele/Klaka, 6. Auflage, § 14 Rdn. 106) oder sich auch nur als Störer betätigt (vgl. Ingen/Rohnke, Markengesetz, Vor §§ 14 -19 Rdn. 10).

Die Beklagten zu 2 und 3 bzw. 5 und 6 haften als gesetzliche Vertreter der Beklagten zu 1 bzw. 4 (vgl. hierzu BGH NJW 1987, 127, 129 - Sporthosen). Sie haben an den Verletzungshandlungen mindestens verantwortlich teilgenommen bzw. davon gewusst.

d) Das Markenrecht der Klägerin ist nicht nach § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft. Die Erschöpfung des Markenrechts bezieht sich allein auf die konkrete, unter der Kennzeichnung in Verkehr gesetzte Ware. Dem Zeicheninhaber ist daher untersagt, den Weitervertrieb dieser rechtmäßig gekennzeichneten Ware zu verbieten; nichts anderes gilt für ein gekennzeichnetes Behältnis. Davon unberührt bleibt sein Recht, einer ungenehmigten erneuten Kennzeichnung entgegenzutreten (vgl. BGH GRUR 1987, 438, 439 Handtuchspender), die hier schon in der Wiederbefüllung der mit dem Klagezeichen versehenen Gaszylinder zu sehen ist (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 28.7.2000, 8 U 317/00, Anlage K 22). Entgegen der Darstellung der Beklagten hat die Klägerin die von ihr hergestellten Zylinder gerade nicht zur Durchführung eines allgemeinen Austauschverfahrens in den Verkehr gebracht. Die geschäftsmäßige Wiederverwendung der Zylinder ohne Entfernung oder Unkenntlichmachung ihres Zeichens ist eine von ihr allgemein bekämpfte Erscheinung.

e) Der Einwand unzulässiger Rechtsausübung ist unbegründet. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin ihr Markenrecht in unlauterer Weise zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt hätte (vgl. hierzu OLG Zweibrücken, WRP 2000, 364, 366 - Getränkeflasche; Ingerl/Rohnke § 24 Rdn. 14 m.w.N.). Die Beklagten tragen sogar selbst vor, die Klägerin habe ihre Bezeichnung aufgrund sicherheitsrechtlicher Bestimmungen angebracht. Im übrigen wäre es ihnen möglich und zumutbar, das Zeichen unkenntlich zu machen, wie es ein Mitbewerber ebenfalls getan hat (s. Senat, WRP 2001, 288 - "Wiederverwertbare Gaszylinder"). Die Klägern verteidigt im Ergebnis nur das ihr zustehende Ausschließlichkeitsrecht.

2. Schadensersatz/Auskunft

Die Beklagten sind der Klägerin ab dem 1.5.2000 zum Schadensersatz verpflichtet (§ 14 Abs. 6 MarkenG). Sie hätten die Markenverletzung jedenfalls durch Unkenntlichmachung des Klagezeichens verhindern können und müssen, so dass ihnen zumindest Fahrlässigkeit anzulasten ist.

Auskunft kann die Klägerin im zuerkannten Umfange nach § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG verlangen.

3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den s 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Der Berufungsstreitwert beträgt bis zu den Anträgen in der Senatssitzung vom 6.2.2001 500.000 DM, danach 400.000 DM. Die Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000 DM.