Normenkette

BGB § 154 BGB §§ 145 ff. BGB § 612 Abs. 2 BGB § 632 Abs. 2 UrhG § 97 ZPO § 287 ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 a. F. ZPO § 543 Abs. 2 n. F.

Vorinstanz

LG Hamburg; 07.04.2000; 308 O 239/99

Leitsatz

1. Ist für den streitigen Inhalt einer Datei mit AGB kein Beweis angeboten worden, kommt es nicht darauf an, ob die auf elektronischem Wege übermittelte Datei den Empfänger erreicht hat.

2. Enthält ein Internet-Angebot allgemeine Geschäftsbedingungen, kommt ein Vertrag mit dem Verwender aber nicht bei Nutzung des Online-Dienstes, sondern hiervon unabhängig zustande, ist bei der Einigung ein eindeutiger Hinweis des Verwenders erforderlich, daß die allgemeinen Geschäftsbedingungen einbezogen werden sollen.

3. Eine Nutzungserlaubnis deckt nur die Nutzung durch den Vertragspartner. Welcher Organisationsformen dieser sich bedient, um sein Verlagserzeugnis der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, ist in der Regel für den Vertragsinhalt ohne Bedeutung und die Nutzung der Bilder durch ein konzerneigenes Unternehmen von der Erlaubnis gedeckt.

4. Zur Lizenzhöhe für die Internetnutzung von Lichtbildern, die zur Veröffentlichung in einer Zeitschrift überlassen worden sind.

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

Tenor

Tenor

3 U 168/00

Verkündet am: 13. Juni 2002

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, v. Franqué, Spannuth nach der am 25. April 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8, vom 7. April 2000 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch eine Sicherheitsleistung von 4.000 EUR abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger, Fotograf und Inhaber einer Bildagentur, macht gegen die Beklagte, Verlegerin der Zeitschrift TV X, eine Vertragsstrafe wegen unerlaubter Weitergabe von Bildmaterial geltend.

Auf Grund eines Angebotes im Internet bestellte die Fotoredakteurin K. von der Zeitschrift TV X mit Fax vom 16.04.1999 bei dem Kläger Bilder von Häusern Prominenter auf Mallorca. Der Kläger übermittelte elektronisch Bildmaterial. Die Beklagte veröffentlichte Aufnahmen im Heft Nr. der Zeitschrift TV X (Anlage K 8) und zahlte dafür ein Honorar von 250 DM je Bild. In der Zeitschrift befand sich ein Hinweis auf weiteres Material, das über www.tvX.de im Internet zugänglich sei. Unter TV X online waren dort 22 vom Kläger stammende Aufnahmen veröffentlicht (Anlage K 9). Diese Internet-Seiten werden vom Programmzeitschriften Verlag KG (PZV) betrieben. Diese gab auf eine Abmahnung des Klägers eine Unterlassungserklärung ab und überwies als Honorar für die Internetnutzung 2.200 DM. Die Seiten mit den Aufnahmen wurden in den vier Tagen ihrer Verfügbarkeit etwa 1100 mal aufgerufen.

Der Kläger hat vorgetragen, er habe - wie sich aus dem Übertragungsprotokoll (Anlage K 5) und der Telefonrechnung (Anlage K 18) ergebe - vor dem Bildmaterial seine Liefer- und Geschäftsbedingungen übermittelt, in denen es unter "E. Vertragsstrafe" geheißen habe:

"1. Bei unberechtigter Verwendung, Entstellung oder Weitergabe unseres Bildmaterials, unberechtigter Weitergabe von Nachdruckrechten an Dritte sowie unberechtigter Fertigung von Diaduplizierungen und Internegativen, Reproduktionen und Vergrößerungen für Archivzwecke des Bestellers sowie Weitergabe derselben an Dritte ... wird vorbehaltlich der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein Mindesthonorar in Höhe des Fünffachen des üblichen Nutzungshonorars fällig. ... ... ...

6. Die Verwendung sämtlichen Bildmaterials zur digitalen Nutzung für z.B. Internet, CD-ROMS's, Onlinedienste etc., setzt eine schriftliche Genehmigung durch die Agentur in jedem Fall voraus. Erfolgt dies nicht vgl. E, Ziffer 1.!

Diese Bedingungen seien von früheren Bestellungen auch der PZV bekannt, deren Kenntnis sich die Beklagte zurechnen lassen müsse. Das übliche Honorar für eine derartige Bildnutzung betrage 400,00 DM.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 44.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.06.1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eingewendet, der Kläger habe seine AGB der Sendung nicht beigefügt, jedenfalls seien sie bei ihr nicht eingegangen, außerdem hätten sie nicht die Klauseln enthalten, auf die er sich berufe. Hilfsweise rechne sie mit einem Schadensersatzanspruch auf, weil sie von verschiedenen Prominenten auf Unterlassen in Anspruch genommen worden sei, was Kosten in Höhe von 4.170,44 DM verursacht habe.

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung zur Vervollständigung des Tatbestandes Bezug genommen wird, hat die Zeugin K. vernommen und die Klage abgewiesen, weil der Kläger nicht bewiesen habe, daß die AGB mit dem fraglichen Inhalt in den Vertrag mit der Beklagten einbezogen worden seien. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, die er form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Er trägt vor, die technischen Gegebenheiten bei der elektronischen Übermittlung machten unabweisbar, daß seine AGB bei der Beklagten eingegangen seien, was diese nicht einmal substantiiert bestritten habe. Jedenfalls hätte das Landgericht seinen Beweisangeboten nachgehen müssen. Außerdem müsse sich die Beklagte die Kenntnis der PZV zurechnen lassen, die aus längeren Geschäftsbeziehungen wisse, daß er die fraglichen Bestimmungen 1998 in seine AGB aufgenommen habe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagte verurteilen, an ihn 44.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.06.1999 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt insbesondere vor, die Telefonrechnung weise gegenüber dem Übertragungsprotokoll, das einen Abbruch dokumentiere, 6 Sekunden weniger aus, in denen Daten von 90 KB übermittelt werden könnten, eine Menge, die über der liege, die die AGB des Klägers einnähmen. Bei einem Honorar von 250 DM je Bild in der Zeitschrift sei die Nutzung der Bilder im Internet für vier Tage mit 100 DM großzügig abgegolten.

Gründe

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

1. Es besteht kein Anspruch auf eine Vertragsstrafe, denn der Kläger hat nicht dargelegt und bewiesen, daß seine AGB mit dem von ihm behaupteten Inhalt als Grundlage für eine Vertragsstrafe in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogen worden sind.

a. Selbst wenn man vorliegend von einem Anscheinsbeweis für den Zugang der Datei "Liefer- und Geschäftsbedingungen" ausgehen könnte, würde dies nicht genügen. Neben dem Zugang kommt es entscheidend auf den Inhalt dieser Datei an. Weder der Einzelverbindungsnachweis der Telekom (Anlage K 18) noch das Leonardo-Protokoll (Anlage K 5) erbringen den Nachweis, daß es sich hierbei auch um die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers gehandelt haben muß, wie sie als Anlage K 1 vorgelegt werden.

Denkbar ist beispielsweise, daß in der Datei "Liefer- und Geschäftsbedingungen" eine andere Fassung von allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten waren, etwa in der Form, wie sie zum Teil bei den Lieferscheinen in Anlage K 23 verwendet wurde. Denkbar ist weiterhin, daß die Datei "Liefer- und Geschäftsbedingungen" bereits beim Kläger einen Fehler aufwies, der es der Beklagten unmöglich gemacht hätte, von den AGB Kenntnis zu nehmen. Nicht auszuschließen ist auch, daß im Rahmen eines Übertragungsvorganges und während einer stehenden Datenleitung Beschädigungen oder Verluste von Daten auftreten können. Auch die zeitliche Differenz von sechs Sekunden, in denen der gesamte Inhalt der fraglichen Datei hätte übermittelt werden können, tatsächlich aber nicht übermittelt worden sein muß, gewinnt hier Bedeutung. Alle diese Fehlerquellen liegen im Gefahrenbereich des Klägers. Der Einzelverbindungsnachweis hat für die streitentscheidenden Tatsachen keine Beweiswirkung. Dieses Dokument kann lediglich wiedergeben, daß am fraglichen Tag zum fraglichen Zeitpunkt eine ISDN-Verbindung zwischen den Parteien bestanden hat. Hiermit wird nicht belegt, daß bestimmte Dateien mit einem bestimmten Inhalt übersendet wurden. Auch das Leonardo-Protokoll des Klägers registriert nur Angaben über die Größe und die durch den Absender vorgegebenen Bezeichnungen der einzelnen Dateien. Angesichts dieser Funktion läßt sich bestenfalls von einer gesteigerten Indizwirkung gegenüber den Fax-Protokollen ausgehen, bei denen auch immer nur das Bestehen einer Verbindung zu einer bestimmten Zeit registriert wird (BGH NJW 1995, 665, 667). Das rechtfertigt nicht den Schluß, es sei ein bestimmter und vor allem auch unbeschädigter Dateiinhalt übertragen worden.

Deshalb ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb die Beklagte als Empfänger verpflichtet sein könnte, ihrerseits das Leonardo-Protokoll vorzulegen. Der Vortrag des Klägers läßt nicht hinreichend erkennen, daß sich aus dem Empfangsprotokoll irgendwelche Schlüsse auf den Inhalt der übermittelten Daten ziehen lassen, denn aus dem vorgelegten Leonardo-Absende-Protokoll (Anlage K 5) kann man solche Schlüsse auch nicht ziehen. Der Senat muß davon ausgehen, daß das entsprechende Empfangsprotokoll bestenfalls statt der Feststellung "gesendet" (wie in der Anlage K 5) die Angabe "empfangen" enthält, womit zum Inhalt der übermittelten Daten nichts gesagt wird.

Ist nicht gesichert, daß die AGB des Klägers die Beklagte erreicht haben, ist es unerheblich, ob die Zeugin Kahle die Angabe des Klägers über die Größe seiner AGB-Datei bestätigen würde. Sie braucht daher auch nicht gehört zu werden. Die vom Kläger vorgelegten Dokumente sind ebensowenig wie die angebotenen Beweise geeignet, die Übersendung seiner AGB in der Form der Anlage K 1 zu belegen. Auch auf die Ausführungen des Klägers zu den seiner Ansicht nach erkennbaren Zusammenhängen zwischen Übertragungszeiten und Datenmengen kommt es aus diesem Grunde nicht an.

Das vom Kläger angeführte Urteil des Finanzgerichts Rheinland-Pfalz (Anlage BK 1) betrifft den steuerrechtlich wichtigen Nachweis, ob Internetverbindungen aus beruflichen oder privaten Gründen hergestellt wurden. Für den Inhalt der dabei übermittelten Informationen ist das belanglos. Auch das Revisionsurteil des Bundesarbeitsgerichts (9 AZR 679/97) vom 19.01.1999 (Anlage BK 2) befaßt sich ausschließlich mit der Frage, zu welchem Zeitpunkt eine Revisionsschrift eingegangen ist, ohne daran irgendwelche Schlüsse hinsichtlich des Inhalts zu knüpfen, denn dieser Inhalt war unstreitig.

Obwohl bereits das Landgericht den Kläger im Urteil darauf hingewiesen hat, daß er nicht nur die Übermittlung von AGB hätte beweisen müssen, sondern auch deren Inhalt, geht er in der Berufungsbegründung auf diesen Punkt nicht ein.

b. Der Kläger meint, die Beklagte müsse sich jedenfalls die Kenntnis der PZV aus deren Geschäftsverbindung mit ihm zurechnen lassen. Die Frage kann dahinstehen, denn es ist dem Kläger schon nicht gelungen nachzuweisen, daß allen Geschäften mit der PZV seine AGB mit der Regelung einer Vertragsstrafe zugrunde gelegen haben.

Das Anlagenkonvolut K 23 belegt nur Geschäftsbeziehungen in den Jahren 1997 und 1998, deren Lieferungen in der Anlage K 24 zusammengestellt sind. Eine Vertragsstraferegelung enthalten nur die vier Belege vom 23.07., 21.08., 22.09. und 30.11.1998. Sie haben einen anderen Wortlaut als die als Anlage K 1 überreichten AGB. Ob auch im Jahre 1999 Lieferscheine/Rechnungen mit auf der Rückseite abgedruckten allgemeinen Geschäftsbedingungen an die PZV geschickt wurden, ist nicht erkennbar. Das Anlagenkonvolut B 1 zeigt nur, daß der Kläger und die PZV im Jahre 1999 Geschäfte gemacht haben. Rückschlüsse darauf, daß die AGB des Klägers einbezogen worden sind, erlaubt es nicht.

Aus den vier genannten Lieferscheinen/Rechnungen folgt nicht, daß die damaligen AGB des Klägers in das Vertragsverhältnis mit der PZV einbezogen worden sind. Der Hinweis auf allgemeine Geschäftsbedingungen im Zusammenhang mit einem bestimmten Vertragsschluß hat grundsätzlich nur Bedeutung für dieses konkrete Rechtsgeschäft (BGHZ 117, 190, 195). Eine in jedem Einzelfall zu treffende Einbeziehungsvereinbarung kann in Sonderfällen bei laufenden Geschäftsbeziehungen zwischen Kaufleuten entbehrlich sein. Ist es in der Vergangenheit regelmäßig zu Vertragsabschlüssen zwischen den Parteien gekommen, die stets zu den gleichen Bedingungen abgeschlossen wurden und bei denen deutlich war, daß der Verwender nur unter diesen Bedingungen Geschäfte abschließen würde (BGHZ 117, 190, 195 f.), kann u.U. eine dauerhafte "Unterwerfung" des Vertragspartners mit der Wirkung angenommen werden, daß er einer Nichteinbeziehung in Einzelfällen ausdrücklich zu widersprechen hat (BGH NJW-RR 1991, 570, 571).

Die Umstände für das Vorliegen eines solchen Sonderfalls sind vorliegend nicht dargetan. Die stillschweigende "Dauereinbeziehung" von allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt eine grundlegende Ausnahme vom Ordnungsgedanken des AGBG dar, so daß nur in besonders gelagerten Fällen und unter engen Vorraussetzungen hiervon ausgegangen werden darf (BGH NJW 1978, 2243, 2244).

Außerdem kann eine solche dauerhafte Unterwerfung unter allgemeine Geschäftsbedingungen nicht dadurch begründet werden, daß auf diese lediglich in Lieferscheinen - und um solche handelt es sich bei den in Anlage K 23 beigebrachten Schriftstücken - hingewiesen wird, weil Lieferscheine den vertretungsberechtigten Personen - auf die beim Vertragsschluß ankommt - im allgemeinen nicht zur Kenntnis gelangen (BGH NJW 1978, 2243, 2244; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Auflage, München 1999, § 2, Rn. 63; Palandt/Heinrichs, § 2 AGBG, Rn. 24).

c. Der Kläger meint, die Beklagte hätte im Internet von seinen AGB Kenntnis nehmen können.

Dieser Umstand führt nicht zu einer konkreten Einbeziehungsvereinbarung. Da es sich bei allgemeinen Geschäftsbedingungen um Vertragsbestandteile handelt, muß es hierüber nach den allgemeinen vertraglichen Regeln der §§ 145 ff. BGB auch im kaufmännischen Verkehr eine übereinstimmende Abrede geben (Wolf/Horn/Lindacher, a.a.O., § 2, Rn. 61 m.w.N.). Danach muß der Wille des Verwenders zur Einbeziehung bestimmter AGB als Vertragsinhalt erkennbar zum Ausdruck kommen, die Kenntnisnahme dem Partner im Zeitpunkt des Vertragsschlusses möglich und zumutbar sein (BGHZ 102, 293, 304) und dieser sich mit der Einbeziehung - auch stillschweigend - einverstanden erklären. Die Einverständniserklärung ist im Verkehr zwischen Kaufleuten regelmäßig entbehrlich, wenn der Vertragspartner trotz erkennbarem Hinweis (im konkreten Fall) und der Möglichkeit, die AGB zur Kenntnis zu nehmen, der Einbeziehung nicht widerspricht (BGHZ 117, 190/194). Auf die tatsächliche Kenntnisnahme kommt es dann nicht an. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, und zwar auch dann nicht, wenn man mit Teilen der Literatur davon ausgehen würde, daß AGB bei Online-Angeboten in bestimmten Fällen schon dann als wirksam einbezogen angesehen werden können, wenn der Kunde die Möglichkeit hatte, diese durch Herunterladen kostenlos zu kopieren (Palandt/Heinrichs, § 2 AGBG, Rn. 12 m.w.Nachw.). Diese Erleichterung des elektronischen Geschäftsverkehrs betrifft nur das Tatbestandsmerkmal der "Kenntnisnahmemöglichkeit". Dagegen entfällt auch nach dieser Meinung nicht das Erfordernis, daß der Verwender der AGB zunächst erkennbar auf seinen Einbeziehungswillen und seine allgemeinen Geschäftsbedingungen hinweisen muß. Dies könnte etwa durch die Verknüpfung des AGB-Textes mit den Angeboten oder durch eindeutigen Hinweis hierauf an einer Stelle, die jeder Nutzer passieren muß, erfolgen.

Schon an einem solchen Hinweis fehlt es hier. Die AGB des Klägers befanden sich auf einer unteren Ebene des Internet-Auftritts des Klägers, die nicht zwangsläufig von jedem Kunden wahrgenommen wird. Daß es einen eindeutiger Verweis oder Link hierauf an geeigneter Stelle gegeben hätte, ist nicht dargetan. Es genügt nicht, daß der Vertragspartner lediglich die Möglichkeit hat, bei einer Recherche im Internet-Auftritt auf AGB des Verwenders zu stoßen.

Hier ist zusätzlich zu berücksichtigen, daß der Vertrag zwischen den Parteien überhaupt nicht unmittelbar im Internet geschlossen worden ist. Die Beklagte hat die Bilder mit einem Fax-Schreiben bestellt. Dient das Internet-Angebot des Verwenders reinen Informationszwecken und nicht dem elektronischen Geschäftsverkehr und kommen die Einigungen nicht im Zuge einer Nutzung des Online-Dienstes, sondern hiervon unabhängig zustande, muß ein eindeutiger Hinweis auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen durch den Verwender im Zuge der Einigung erteilt werden.

2. Der Kläger beschränkt sich in seinen Ausführungen auf seinen Anspruch auf eine Vertragsstrafe. Das bedeutet nicht, daß damit andere Anspruchsgrundlagen ausgeschlossen sind.

a. In Betracht kommen vertragliche Ansprüche auf ein Entgelt oder ein Schadenersatzanspruch.

Die Beklagte hat das Bildmaterial unter dem Kopf "TV X", also einer Zeitschrift, bestellt, ohne eine bestimmte Nutzungsart anzugeben. Es hieß ganz allgemein: "Wir benötigen folgendes Bildmaterial von Ihnen." Die Parteien haben sich zunächst nicht auf einen Preis geeinigt, sind aber unbeschadet dessen von einem Vertragschluß ausgegangen, so daß § 154 BGB nicht entgegenstehen würde. Das für die abgedruckten Bilder gezahlte Honorar ist nicht im Streit, so daß sich bei einem vertraglichen Anspruch nur die Frage stellen würde, ob die Beklagte für die Internetnutzung mit einem Betrag von 100 DM je Bild, den sie durch die PZV hat zahlen lassen (§ 267 BGB), hinter dem Betrag zurückgeblieben ist, den der Kläger verlangen kann.

Die Nutzungserlaubnis deckt nicht die Nutzung durch beliebige Dritte, sondern nur die durch den Vertragspartner. Welcher Organisationsformen dieser sich dabei bedient, um sein Verlagserzeugnis der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, ist für den Vertragsinhalt ohne Bedeutung. Deshalb ist die Nutzung der Bilder durch die PZV von der Erlaubnis gedeckt. Als konzerneigenes Unternehmen ist sie kein Dritter. Danach betraf das Angebot an den Kläger eine Nutzung, wie sie von einem Verleger im Rahmen des Üblichen zu erwarten ist.

Zeitschriftenverleger pflegen seit mehreren Jahren ihre Verlagserzeugnisse im Internet zugänglich zu machen. Daß der Kläger selbst mit solchen Möglichkeiten gerechnet hat, ergibt sich aus seinen AGB, wonach die Internet-Nutzung von seiner Genehmigung abhängig sein sollte. Daraus kann man möglicherweise schließen, daß auch in den Augen des Klägers ohne einen solchen Vorbehalt die Internetnutzung von der Nutzungserlaubnis erfaßt war. Eine solche Erlaubnis kann aber nicht jede beliebige Nutzung rechtfertigen. Allenfalls läßt sich sagen, daß redaktionelle Beiträge in der Regel für die Internetauftritte besonders aufbereitet werden und deshalb niemand ohne weiteres davon ausgehen kann, die Druckseiten identisch im Internet abgebildet wiederzufinden. Das muß aber keineswegs bedeuten, daß davon eine Abwandlung gedeckt ist, die dem Internetnutzer erlaubt, das Bild selbständig mit weiteren Informationen abzurufen. Vollends fraglich ist, ob davon auch die Verwendung weiterer Bilder erfaßt ist, die nicht einmal in der Zeitschrift selbst erschienen waren.

Letztlich können alle diese Fragen offen bleiben. War die Internetnutzung lizenziert, dann hat der Kläger in entsprechender Anwendung der §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB Anspruch auf die übliche Vergütung. War sie nicht lizenziert, steht ihm nach § 97 UrhG ein Schadenersatzanspruch zu, dessen Höhe nicht anders zu ermitteln ist. Auch dann ist von für die Branche üblichen Honorarordnungen, Tarifen, Regelwerken, Verbandsempfehlungen oder ähnlichen abstrakt-generellen (Erfahrungs) Werten auszugehen, soweit solche vorhanden sind (vgl. BGH, GRUR 1983, S. 565, 566 - Tarifüberprüfung II; Fromm/Nordemann, § 97 Rn. 40 m.w.Nachw.).

b. Daß in zwei Fällen 400 DM für zwei Aufnahmen zur Verwendung in Zeitschriften gezahlt worden sind, kann außer Betracht bleiben. Es begründet allein schon deshalb keine "Üblichkeit", weil sich der Kläger im vorliegenden Falle mit 250 DM für die Veröffentlichung in der Druckausgabe von TV X einverstanden erklärt hat. Dieser Betrag ist ein erster Anhaltspunkt. Er kann aber nicht schlicht übernommen werden, die zu ermittelnde Lizenzgebühr muß deutlich darunter liegen, denn hier geht es um eine Online-Nutzung, und die Nutzung eines Bildes als Wirtschaftsgut im Internet unterliegt ganz anderen Maßstäben als bei dem Abdruck in einer Zeitschrift. Die Online-Präsentation bringt für den Verlag keinen (unmittelbaren) Gewinn, da der Dienst jedermann zur Verfügung steht, ohne daß die PVZ dafür ein besonderes Entgelt erhält. Die Beschäftigung der Konsumenten mit der Online-Ausgabe dürfte auch weitaus weniger intensiv sein.

Diese Überlegung findet ihre Bestätigung in den MFM-Empfehlungen, die als Erfahrungswerte herangezogen werden können. Bei den durch die Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing festgesetzten Bildhonoraren handelt es sich nicht um reine Empfehlungen, sondern um Tarife, die zwischen den Mitgliedern der MFM verbindlich sind, wie sich aus dem Deckblatt der Anlage B 5 ergibt. Auch wenn die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits nicht Mitglieder des MFM sind, können die Vergütungssätze bei der Beurteilung der Üblichkeit als Indiz herangezogen werden. In ihnen wird deutlich, daß die Lizenzberechnung bei Druckmedien und Online-Nutzung nicht vergleichbar ist, denn letztere wird nach Zeit berechnet.

Mangels entgegenstehender Richtwerte ist zunächst von den MFM-Empfehlungen auszugehen, die als übliches Bildhonorar für 1 Woche Online-Verwertung einen Betrag von 100 DM pro Bild angeben. Die Aufnahmen waren vier Tage im Internet zugänglich und sind nur 1.100 mal aufgerufen worden, was zu Abstrichen nötigt. Im Regelfall ist zwar die tatsächliche Verwertung ohne Bedeutung für eine nach Zeit berechnete Lizenz, aber hier kommt es darauf an, weil selbst bei einer Zeitschrift mit einer Auflage von mehr als 2,5 Mio. verkaufter Exemplare (Anlage K 4) die Bereitschaft der Leser, die aus der Zeitschrift gewonnenen Kenntnisse zu erweitern, erst nach mehreren Tagen in größerem Umfang zu Besuchen bei der Leitseite der PZV geführt haben würde. Man wird ohne weiteres davon ausgehen können, daß die eigentlich von der Beklagten ins Auge gefaßte Nutzung überhaupt noch nicht erfolgt war. Auch wenn man demgegenüber eine Erhöhung für gerechtfertigt hält, weil der Kläger unwidersprochen geltend macht, er habe die Aufnahmen mit großem Aufwand hergestellt und beispielsweise einen Helikopter angemietet, so kommt der Senat unter Berücksichtigung aller dieser Umstände im Rahmen seiner Schätzung nach § 287 ZPO zu keinem dem Kläger zustehenden Anspruch, der den tatsächlich gezahlten Betrag von 100 DM je Bild überschritten hat.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 a. F. und § 543 Abs. 2 n. F. ZPO, die Klage scheitert an den tatsächlichen Feststellungen.