Normenkette

StGB § 38 Abs. 2 StGB § 55 StGB § 58 Abs. 1 StGB § 56 Abs. 2 StPO § 354 Abs. 1

Dokumentarisch

Nachschlagewerk: nein BGHSt: nein Veröffentlichung: nein

BUNDESGERICHTSHOF

Tenor

5 StR 275/98

vom

7. Dezember 1998

in der Strafsache

gegen

wegen Brandstiftung

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Dezember 1998 beschlossen:

Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Der Umstand, daß bei einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtstrafe Einzelstrafen nicht festgesetzt worden sind oder das Urteil Einzelstrafen nicht ausweist, steht der nachträglichen Gesamtstrafenbildung nicht entgegen.

Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten des Bundesgerichtshofs an, ob der beabsichtigten Entscheidung Rechtsprechung entgegensteht, gegebenenfalls ob an ihr festgehalten wird.

Gründe

I. Dem Senat liegt folgender Fall zur Entscheidung vor:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen einer im Dezember 1996 begangenen Brandstiftung in Anwendung von § 55 StGB zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zur nachträglichen Gesamtstrafenbildung hat es ein Urteil des Amtsgerichts Stralsund vom 8. April 1997 herangezogen; darin war der Angeklagte wegen Urkundenfälschung in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit (teilweise versuchter) Steuerhinterziehung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden war. Da die Urteilsgründe Einzelstrafen insoweit nicht ausweisen, hat das Landgericht die Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren als die Summe der der Gesamtstrafe zugrundeliegenden Einzelstrafen behandelt und - ausgehend von der wegen Brandstiftung verhängten Freiheitsstrafe von zwei Jahren als Einsatzstrafe - einen Strafrahmen zwischen zwei Jahren einem Monat und drei Jahren elf Monaten der Strafzumessung zugrundegelegt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der Formal- und Sachrüge. Der Senat möchte die Revision als - im Ergebnis - unbegründet verwerfen. Er sieht sich daran jedoch durch Rechtsprechung des 2., 3. und 4. Strafsenats gehindert.

1. Nach einer Entscheidung des 3. Strafsenats (BGHSt 41, 374) kann ein früheres Urteil nicht Gegenstand einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB werden, wenn die Festsetzung von Einzelstrafen unterlassen worden war. Der 2. Strafsenat (BGHSt 43, 34) hat in Weiterentwicklung der genannten Entscheidung ausgeführt, der spätere Tatrichter sei nicht befugt, die vom früheren Tatrichter verabsäumte Festsetzung einer Einzelstrafe aufgrund eigener Erwägungen nachzuholen; für diese richterliche Entscheidung fehle ihm die Zuständigkeit. Auch dürfe die frühere Gesamtstrafe nicht als solche einbezogen werden. In diesen Fällen müsse der spätere Tatrichter die frühere Gesamtstrafe außer Betracht lassen. Auftretenden Unbilligkeiten sei durch einen Härteausgleich Rechnung zu tragen. Dieser Rechtsauffassung ist der 4. Strafsenat mit Beschluß vom 19. Juni 1998 (4 StR 230/98, abgedruckt in NStZ-RR 1998, 296) gefolgt. Der 3. Strafsenat hat die Frage in seinem Urteil vom 12. August 1998 (3 StR 537/97) nunmehr wieder offen gelassen; allerdings hat er der Verurteilung zu einer Gesamtstrafe ohne Einzelstrafen jedenfalls Zäsurwirkung im Sinne von § 55 StGB zugebilligt.

2. Der anfragende Senat möchte an seiner bisherigen gegenteiligen Rechtsauffassung festhalten. Er hat bereits entschieden (Urteil vom 10. April 1997 - 5 StR 507/96 - = BGHR StGB § 55 Abs. 1 Einbeziehung 6 = NStZ 1997, 385), daß die Nichtanwendung des § 55 StGB "wegen einer in einem Urteil unterbliebenen Einzelstrafbezeichnung" rechtsfehlerhaft sei. In gleicher Weise hatte der 4. Strafsenat zuvor entschieden (Urteil vom 9. Januar 1975 - 4 StR 550/74 -, vgl. aber den genannten Beschluß vom 19. Juni 1998 - 4 StR 230/98 -, NStZ-RR 1998, 296). Der beabsichtigten Entscheidung liegt folgende Erwägung zugrunde: Aus § 55 StGB folgt der Grundgedanke, daß ein Angeklagter, dessen mehrere Straftaten aus irgendwelchen Gründen in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden, im Endergebnis weder besser noch schlechter gestellt sein darf, als wenn eine gemeinsame Aburteilung erfolgt wäre, die zu einer Gesamtstrafenbildung geführt hätte; dies gilt auch bei Bildung mehrerer Gesamtstrafen (BGHSt 32, 190, 193; 33, 367, 368; 43, 216). Deshalb darf nicht die (zufällige) äußere Verfahrensgestaltung, mag sie auch fehlerhaft sein, für die Gesamtstrafenbildung ausschlaggebend sein, vielmehr kommt es auf die materielle Rechtslage an (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Zäsurwirkung 13 = NStZ 1998, 35). Folglich kann es auch im vorliegenden Fall für die Gesamtstrafenbildung nicht bedeutsam sein, ob dem ursprünglich entscheidenden Amtsgericht Fehler unterlaufen sind, sei es bei der Einzelstrafenfestsetzung oder der Urteilsabsetzung (vgl. BGH, Urteil vom 12. August 1998 - 3 StR 537/97 -).

3. Die Gegenauffassung kann, wie besonders der vorliegende Fall verdeutlicht, dazu führen, daß ein schuldangemessenes Gesamtmaß der Strafen letztlich unerreicht bleibt.

a) Nach dieser Auffassung hätte das Landgericht aufgrund eines gebotenen Härteausgleichs (BGHSt 43, 34, 36) die ohne die frühere Verurteilung an sich schuldangemessene neue Strafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe entsprechend herabsetzen müssen.

Der Senat müßte, wollte er dieser Auffassung folgen, jedenfalls die Gesamtfreiheitsstrafe aufheben. Bei Beachtung der Grundsätze des 2. Strafsenats zum Härteausgleich müßte er auch die verhängte Einzelstrafe aufheben. Dabei müßte er erwägen, da der Tatrichter ein Gesamtmaß von drei Jahren Freiheitsstrafe als schuldangemessen bewertete, ob er unter Berücksichtigung der früheren zweijährigen zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von sich aus die neue Strafe auf ein Jahr Freiheitsstrafe festzusetzen hätte (§ 354 Abs. 1 StPO). Eventuell wäre er dazu sogar nach dem Verschlechterungsverbot verpflichtet. Zur Prüfung, ob diese Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, müßte er die Sache jedenfalls zurückverweisen.

Für die frühere Verurteilung bliebe es jedenfalls bei der Strafaussetzung zur Bewährung, da die neue Verurteilung keinen Widerrufsanlaß begründet. Dies könnte im Ergebnis - allein aufgrund der Zufälligkeit, daß dem früher entscheidenden Amtsgericht ein Fehler unterlaufen ist - dazu führen, daß beim Angeklagten anstelle einer schuldangemessenen Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, die zu verbüßen wäre, zwei Strafen von mehr als zwei Jahren Freiheitsstrafe nebeneinander bestehen, die unter Umständen - entgegen der gesetzgeberischen Wertung (§ 58 Abs. 1, § 56 Abs. 2 StGB) zunächst beide insgesamt nicht vollstreckt zu werden brauchen.

b) Im übrigen merkt der Senat folgendes an:

In Fällen besonders hoher Gesamtstrafen ohne Einzelstrafen kann die Gegenauffassung wiederum zu einem anderen ungewöhnlichen Ergebnis führen: Allein die Nichteinbeziehbarkeit aufgrund früherer fehlerhafter Gesamtstrafenbegründung kann zur Verhängung mehrerer, in ihrer Summe die Obergrenze des § 38 Abs. 2 StGB überschreitenden Freiheitsstrafen zwingen, sofern nicht der Härteausgleich bis zu einer Unterschreitung gesetzlicher Mindeststrafen anzuwenden ist. Noch extremere durch gerichtliche Fehler zum Nachteil des Angeklagten verursachte (vgl. BVerfG - Kammer - Beschluß vom 28. April 1998 - 2 BvR 2172/97 -) Ergebnisse wären denkbar, wenn eine lebenslange Strafe mitbetroffen wäre. Bei allem kann im Falle von Angeklagtenrevisionen das Verschlechterungsverbot zu besonders ungewöhnlichen Entscheidungen zwingen.

II. Der Senat hält es daher nach wie vor für geboten, in Fällen der vorliegenden Art eine Gesamtstrafenbildung vorzunehmen und dieser die für den Angeklagten günstigsten Einzelstrafen zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1997 - 5 StR 507/96 - und Urteil vom 9. Januar 1975 - 4 StR 550/74 -). Im vorliegenden Fall waren das Einzelfreiheitsstrafen von neun Monaten und zweimal acht Monaten. Daß das Landgericht hier offenbar von Einzelfreiheitsstrafen von dreimal je acht Monaten ausgegangen ist, beschwert den Angeklagten nicht.