Normenkette

EG Art. 49 (= ex Art. 59) EG Art. 50 (= ex Art. 60) AEntG § 1 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe (BRTV) § 8 Verfahrenstarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe(VTV)

Vorinstanz

Hessisches LAG 16 Sa 497/00 vom 24.03.2003 ArbG Wiesbaden 3 Ca 2594/99 vom 26.01.2000

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BUNDESARBEITSGERICHT

Tenor

! URTEIL

9 AZR 369/03

Verkündet am 20. Juli 2004

In Sachen

hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Düwell, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Reinecke, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Zwanziger sowie den ehrenamtlichen Richter Schodde und die ehrenamtliche Richterin Gosch

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 24. März 2003 - 16 Sa 497/00 - aufgehoben.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitgerichts Wiesbaden vom 26. Januar 2000 - 3 Ca 2594/99 - abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Hinsichtlich der Widerklage wird die Rechtssache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin beginnend mit dem Jahr 1999 verpflichtet ist, am Urlaubskassenverfahren der Bauwirtschaft teilzunehmen.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft portugiesischen Rechts mit Sitz in M, Portugal. Sie betreibt ein Bauunternehmen und entsendet seit Februar 1999 portugiesische Arbeitnehmer in die Bundesrepublik, wo sie Rohbauarbeiten ausführt. Der Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den Vorschriften des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV) in Verbindung mit den Vorschriften des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich geregelten Urlaubsvergütung zu sichern.

Der BRTV in der Fassung vom 19. März 1999 galt ab 1. Januar 1999. Diese Fassung wurde mit Bekanntmachung vom 7. April 1999 (BAnz. Nr. 64 S. 5665) für allgemeinverbindlich erklärt und galt ohne hier einschlägige Änderungen im gesamten Jahr. Der VTV galt 1999 in der Fassung vom 28. Januar 1999, in Kraft getreten am 1. Januar 1999, für allgemeinverbindlich erklärt am 19. März 1999 (BAnz. Nr. 64 vom 7. April 1999 S. 5665). Hier bedeutsame Änderungen hat er für dieses Kalenderjahr nicht erfahren. Ab dem Jahre 2000 galten die Fassungen des BRTV und des VTV, die durch Tarifverträge vom 20. Dezember 1999 geändert worden und am 14. März 2000, bekannt gemacht im BAnz. Nr. 61 am 28. März 2000 (S. 5337), für allgemeinverbindlich erklärt worden sind.

Der Beklagte gibt seit In-Kraft-Treten des AEntG zur Durchführung des Sozialkassenverfahrens eine Broschüre heraus, die fortlaufend aktualisiert wird. In ihr wird den Arbeitnehmern das Sozialkassenverfahren mit einfachen Worten in ihrer Muttersprache erläutert. Den entsandten Arbeitnehmern werden auch Ansprechpartner in ihrer Muttersprache angeboten, die ihnen für Fragen zur Verfügung stehen. Sie werden in ihrer Heimatsprache über die Grundlage ihrer Ansprüche und die konkrete Höhe des schon gewährten und des restlichen Urlaubsanspruchs informiert. Sie erhalten zudem einen Antrag auf Abgeltung von Urlaubsansprüchen in ihrer Heimatsprache, der auch im Internet abrufbar ist. Anträge auf Auszahlung können auch formlos in der Muttersprache der Arbeitnehmer gestellt werden.

Behauptet ein Arbeitgeber, er habe einem Arbeitnehmer Urlaub oder Urlaubsvergütung gewährt, erstellt der Beklagte dem Arbeitnehmer eine entsprechende Abrechnung. Auftretenden Diskrepanzen geht der Beklagte nach.

Der Beklagte verlangt von der Klägerin seit Beginn der Entsendung Auskunft hinsichtlich der entsandten Arbeitnehmer, um Beiträge einzuziehen. Diese Auskunft erteilt die Klägerin nicht. Nach den - bestrittenen - Berechnungen des Beklagten, die auf Meldungen der Klägerin an die Bundesanstalt für Arbeit und dem Ergebnis von Baustellenüberprüfungen sowie einer durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 39 Stunden und dem tariflichen Mindestlohn beruhen, schuldet ihm die Klägerin auf der Basis der tariflichen Mindestlöhne und der tariflichen Mindestarbeitszeit für die Monate Februar 1999 bis Dezember 1999 112.255,85 DM an Beiträgen.

Die Klägerin ist der Auffassung, nicht am Sozialkassenverfahren teilnehmen zu müssen. Die einschlägigen Tarifverträge seien europarechtswidrig.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, dass sie gegenüber dem Beklagten seit dem 1. Februar 1999 keine Auskunfts- und Beitragsverpflichtungen bezüglich der von ihr in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer treffen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

In der Berufungsinstanz hat er widerklagend beantragt,

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 112.255,85 DM zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage erstinstanzlich stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen und die Widerklage abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seine Anträge weiter.

Gründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage und hinsichtlich der Widerklage zur Zurückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht.

A. Für die Klage besteht ein Feststellungsinteresse, weil die Anwendbarkeit der einschlägigen Tarifverträge zwischen den Parteien streitig ist (vgl. Senat 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357). Dieses ist auch nicht deshalb entfallen, weil der Beklagte zwischenzeitlich Widerklage erhoben und die Zahlung von Beiträgen eingeklagt hat. Der Beklagte hat nur einen Teilbetrag eingeklagt, so dass noch weitere Ansprüche bestehen.

B. Die Klage ist unbegründet. Ob die Widerklage begründet ist, kann der Senat auf Grund der bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

I. Für Zeiträume ab dem Jahr 1999, während derer die Klägerin portugiesische Arbeitnehmer nach Deutschland entsandt hat, bestanden keine rechtlichen Bedenken gegen die Erstreckung der Urlaubskassentarifverträge auf ausländische Arbeitgeber mit einem Sitz in einem Land der EG. Auf Grund der tariflichen Vorschriften ist die Klägerin deshalb verpflichtet, Auskünfte zu erteilen und Beiträge zu zahlen. Ihr gegenläufiger Feststellungsantrag ist deshalb abzuweisen.

1. Auf das Rechtsverhältnis der ausländischen Klägerin zum Beklagten ist § 1 AEntG kollisionsrechtlich anwendbar, obwohl die Arbeitsverhältnisse der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer portugiesischem Recht unterliegen. Dessen Anwendung wird nicht durch die Regeln des Arbeitsförderungsrechts verdrängt (vgl. Senat 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357 für polnische und 25. Juni 2002 - 9 AZR 439/01 - BAGE 102, 1 für slowakische sowie 25. Juni 2002 - 9 AZR 406/00 - DB 2003, 2287 für rumänische Arbeitgeber).

2. Die Voraussetzungen, die in § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 iVm. Abs. 1 AEntG für die Anwendung der den Beitragseinzug regelnden tariflichen Rechtsnormen aufgestellt sind, werden durch den BRTV und den VTV erfüllt. Das hat der Senat in mehreren Entscheidungen bereits ausführlich begründet (25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357; 25. Juni 2002 - 9 AZR 439/01 - BAGE 102, 1; 25. Juni 2002 - 9 AZR 406/00 - DB 2003, 2287). Das Landesarbeitsgericht vertritt zu Unrecht die Auffassung, den Tarifvertragsparteien fehle es an einer Regelungsmacht auf Grund derer sie Regelungen, die allein ausländische Arbeitgeber betreffen, setzen könnten. Die Regelungsmacht ergibt sich - wie der Senat in den genannten Entscheidungen bereits erkannt hat - aus § 1 Abs. 1 Satz 1 AEntG.

3. Der Erstreckung der allgemeinverbindlichen Tarifverträge steht das Günstigkeitsprinzip nicht entgegen.

a) Eine Einbeziehung in das Urlaubskassenverfahren kommt dort nicht in Betracht, wo es auf Grund des gebotenen Günstigkeitsvergleichs in Bezug auf das materielle Recht gar nicht zu einer Anwendung der deutschen Urlaubsvorschriften kommt (BT-Drucks. 13/2414 S. 9). Die Bestimmungen des Gesetzes sind insoweit einschränkend auszulegen (dazu zB Kretz Arbeitnehmer-Entsendegesetz C Rn. 88). Die Erstreckung ist dann nicht anzuwenden, wenn die entsandten Arbeitnehmer nach den Regeln des Entsendelandes hinsichtlich des Urlaubs besser gestellt sind als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer nach Maßgabe der allgemeinverbindlichen Tarifverträge (Senat 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357; 25. Juni 2002 - 9 AZR 439/01 - BAGE 102, 1; 25. Juni 2002 - 9 AZR 406/00 - DB 2003, 2287).

b) Der Vergleich zeigt hier, dass das portugiesische Recht die entsandten Arbeitnehmer nicht besser stellt. Die Parteien haben in diesem Verfahren sowie in einem anderen vor dem Senat anhängigen Verfahren zum portugiesischen Recht umfassend und weitgehend übereinstimmend vorgetragen. Die Vorinstanzen haben auch entsprechende Feststellungen getroffen. Weiterer Ermittlungen des Senats nach § 293 ZPO bedarf es nicht.

aa) Die Urlaubsansprüche der portugiesischen Arbeitnehmer waren in der Gesetzesverordnung Nr. 874/76 vom 28. Dezember 1976 mit späteren Änderungen geregelt (decreto-Lei de Férias, Feriados e Faltas; LFFF). Außerdem galt der Tarifvertrag für das Baugewerbe (Contrato Colectivo de Trabalho para a Indústria de Construção Civil e Obras Públicas; CCT), dessen Regelungen zumindest teilweise allgemeinverbindlich waren. Ob er auch auf Arbeitnehmer während des Entsendezeitraums anzuwenden war, ist im Einzelnen nicht geklärt. Zwar ist nunmehr ab 1. Dezember 2003 in Portugal ein neues Arbeitsgesetzbuch in Kraft getreten. Dieses hat aber die bisherigen Regelungen im Wesentlichen unverändert lediglich kodifiziert (vgl. Fedtke/Fedtke RIW 2004, 434).

bb) Danach galt und gilt:

(1) Nach den portugiesischen Regelungen hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf 22 Arbeitstage, wohingegen ein gewerblicher Bauarbeitnehmer in Deutschland Anspruch auf 30 Arbeitstage Urlaub hat (§ 8 Nr. 1.1 BRTV). Nach § 8 Nr. 2.2 BRTV hat ein Arbeitnehmer nach zwölf Beschäftigungstagen bereits einen Urlaubsanspruch. Demgegenüber sieht das portugiesische Urlaubsrecht frühestens nach 60 Tagen, häufig erst nach einem halben Kalenderjahr, einen Anspruch auf Urlaub vor. Lediglich im befristeten Arbeitsverhältnis gelten kürzere Wartezeiten.

(2) Das portugiesische Recht sieht hinsichtlich der Urlaubsvergütung ein modifiziertes Lohnausgleichsprinzip vor. Der Arbeitnehmer erhält während der Urlaubszeit das Doppelte des Einkommens, das er erhalten haben würde, wenn er gearbeitet hätte. Demgegenüber errechnet sich die Urlaubsvergütung nach § 8 Nr. 4.1 und 4.2 BRTV nach einem festen Prozentsatz des Bruttolohns, nämlich 14,25 %. Bruttolohn ist dabei der für das laufende Kalenderjahr in die Lohnsteuerkarte einzutragende Verdienst mit Ausnahme von Einmalzahlungen und Abfindungen. Da die tarifliche Regelung nur solche Zeiten in Bezug nimmt, während derer der Arbeitnehmer ihrem Regelungswerk unterfällt (§ 8 Nr. 1.4 BRTV, wonach der Urlaubsanspruch sich nach Beschäftigungstagen im Baugewerbe richtet), sind bei entsandten Arbeitnehmern nur Zeiten zugrunde zu legen, während derer für sie kraft gesetzlicher Erstreckung der BRTV gilt.

Nach § 1 Abs. 1 AEntG sind auch die für Deutschland geltenden Mindestlohntarifverträge auf die Arbeitsverhältnisse der entsandten Arbeitnehmer erstreckt. Damit ist sichergestellt, dass bei der Berechnung nach dem BRTV der danach zu bezahlende Mindestlohn zugrunde gelegt wird. Gegen die Erstreckung des Mindestlohns bestehen weder europarechtliche (EuGH 23. November 1999 - Rs C-369/96 und C-376/96 - Arblade u.a. EuGHE I 1999, 8498) noch verfassungsrechtliche (BVerfG - Kammer - 18. Juli 2000 - 1 BvR 948/00 - AP AEntG § 1 Nr. 4 = EzA GG Art. 9 Nr. 69) Bedenken. Nach dem portugiesischen Recht ist zwar für den sehr ungewöhnlichen Fall, dass der Urlaub während der Entsendung in Deutschland gewährt worden wäre, der doppelte Mindestlohn zu zahlen. Ansonsten richtet sich aber die Forderung des Arbeitnehmers lediglich auf den doppelten in Portugal zu zahlenden Lohn. Im Jahre 2001 betrug der tarifliche Lohn eines Maurers der höchsten Qualifikationsstufe in Portugal monatlich 865,33 DM, der Bruttomonatslohn auf der Basis der tariflichen Wochenarbeitszeit in den alten Ländern und Berlin monatlich 3.289,57 DM. Dafür, dass dieses Verhältnis vorher grundlegend anders war oder nunmehr grundlegend anders ist, gibt es keine Anhaltspunkte.

(3) Nach portugiesischem Recht ist nur in Ausnahmefällen eine Übertragung des Urlaubs auf das Folgejahr möglich, während § 8 Nr. 7 und 8 BRTV einen Verfall der Urlaubsansprüche erst mit Ablauf des auf das Urlaubsjahr folgenden Kalenderjahres und eine Entschädigung durch den Beklagten während eines weiteren Kalenderjahres vorsieht.

(4) Das portugiesische Recht enthält ins einzelne gehende Regelungen, wann der Urlaub zu realisieren ist. Das deutsche Recht sieht dagegen eine Abgeltung des Urlaubsanspruchs schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer länger als drei Monate den räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages, also Deutschland, verlassen hat (§ 8 Nr. 6.1 Buchst. f BRTV).

(5) Das portugiesische Recht sieht keine Mitnahme des Urlaubsanspruchs beim Arbeitgeberwechsel vor. Dagegen besteht nach dem erstreckten Recht der Anspruch auf Urlaub und Urlaubsvergütung, solange die Tätigkeit in der Bauwirtschaft (§ 8 Nr. 2.2 und 2.3 BRTV) andauert. Der Urlaubsanspruch kann insoweit "mitgenommen" werden. Der wirtschaftliche Ausgleich zwischen den Arbeitgebern erfolgt über den Beklagten.

cc) Ein Gesamtvergleich ergibt danach, wie auch das Landesarbeitsgericht richtig angenommen hat, dass das Urlaubsrecht in Deutschland unter Berücksichtigung der erstreckten Tarifverträge günstiger ist als das portugiesische Recht. Lediglich in den äußerst ungewöhnlichen Fällen, in denen der - insgesamt allerdings kürzere - Urlaub zu Zeiten genommen wurde, während derer der Arbeitnehmer nach Deutschland entsandt war, kommt ein Vorteil nach dem portugiesischen Recht in Betracht. Diese Annahme setzt allerdings voraus, es wäre in diesem Fall von dem portugiesischen Arbeitgeber auch der Mindestlohn nach dem erstreckten Mindestlohntarifvertrag zu zahlen. Eine Urlaubsnahme während der Zeit, während der der Arbeitgeber im Ausland Aufträge durchzuführen hat, ist jedoch - wie in den Verfahren vor dem Senat übereinstimmend vorgetragen wurde - eine derartig seltene Ausnahmesituation, dass sie für den anzustellenden Günstigkeitsvergleich nicht maßgebend ist.

4. Die Erstreckung der Tarifnormen durch das AEntG geht auch nicht ins Leere. Die in Bezug genommenen Tarifnormen sind wirksam. Sie verstoßen weder gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz - auch nicht soweit für ausländische und inländische Arbeitgeber unterschiedliche Abrechnungsverfahren geschaffen wurden -, noch gegen den Unabdingbarkeitsgrundsatz in § 13 Abs. 2 BUrlG oder die Grundsätze des Datenschutzes (Senat 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357; 25. Juni 2002 - 9 AZR 439/01 - BAGE 102, 1; 25. Juni 2002 - 9 AZR 406/00 - DB 2003, 2287).

5. Entgegen der Ansicht der Klägerin und des Landesarbeitsgerichts verstößt seit 1999 die Erstreckung der allgemeinverbindlichen Urlaubs- und Urlaubskassentarifverträge für das Baugewerbe nicht gegen den im EG-Vertrag (Art. 59, 60 der damaligen Fassung, jetzt Art. 49 und 50 EG) festgelegten Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs, der auch die hier einschlägigen gewerblichen Tätigkeiten erfasst.

a) Wie der EuGH in dem Urteil vom 25. Oktober 2001 (verbundene Rechtssachen - C-49/98, C-50/98, C-52/98 bis C-54/98 und C-68/98 bis C-71/98 - Finalarte u.a. EuGHE I 2001, 7884) entschieden hat, verlangt dieser Grundsatz nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des in einem anderen Mitgliedsstaat ansässigen Dienstleistenden auf Grund seiner Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen - selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende wie für solche aus anderen Mitgliedsstaaten gelten - sofern sie geeignet sind, die Tätigkeit des Dienstleistenden, der in einem Mitgliedsstaat ansässig ist und der dort rechtmäßig inländische Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.

Derartige Regelungen können, sofern sie für alle im Aufnahmemitgliedsstaat tätigen Personen oder Unternehmen gelten, jedoch gerechtfertigt sein, wenn sie auf zwingenden Gründen des Allgemeininteresses beruhen, soweit dieses Interesse nicht bereits durch Vorschriften geschützt wird, denen der Dienstleistende in dem Mitgliedsstaat unterliegt, in dem er ansässig ist und sofern sie geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Ziels zu gewährleisten, ohne über das hinauszugehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehört nach dieser Entscheidung der Schutz der Arbeitnehmer, nicht dazu gehören aber Ziele wirtschaftlicher Art, wie der Schutz der inländischen Unternehmen. Auf die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommende Zielsetzung kommt es nicht an, vielmehr ist objektiv zu betrachten, ob die in Frage stehende Regelung den Schutz der entsandten Arbeitnehmer gewährleistet. Maßgeblich ist, ob diese Regelung den betroffenen Arbeitnehmern einen tatsächlichen Vorteil verschafft, der deutlich zu ihrem sozialen Schutz beiträgt. Die erklärte Absicht des Gesetzgebers, Ziele wirtschaftlicher Art zu verfolgen, verlangt eine eingehendere Prüfung der Vorteile, die den Arbeitnehmern durch die von ihm getroffenen Maßnahmen angeblich gewährt werden.

b) Diese "eingehendere" Prüfung führt zu folgendem Ergebnis: Weder werden Arbeitgeber aus anderen Mitgliedsstaaten unzulässig benachteiligt noch liegt ein sonstiges unzulässiges Hindernis für den Dienstleistungsverkehr vor.

aa) Eine unzulässige Ungleichbehandlung von Arbeitgebern mit Sitz in Deutschland und den anderen Mitgliedsstaaten der EG kann nach der Rechtsprechung des EuGH vorliegen, wenn sich zwar inländische, nicht jedoch ausländische Arbeitgeber den erstreckten Tarifverträgen durch speziellere tarifliche Regelungen entziehen konnten (EuGH 24. Januar 2002 - C-164/99 - Portugaia Construções EuGHE I 2002, 805). Seit dem Jahre 1999 war es aber weder inländischen noch ausländischen Arbeitgebern möglich, die erstreckten Tarifverträge durch speziellere Regelungen zu verdrängen.

Durch Gesetz vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3843, 3850 f. Art. 10 Nr. 1), das nach Art. 11 Abs. 1 am 1. Januar 1999 in Kraft trat, wurde § 1 AEntG geändert. Es wurde ua. ausdrücklich klargestellt, dass inländische Arbeitgeber an die erstreckten Tarifverträge "unabhängig davon, ob der Tarifvertrag kraft Tarifbindung nach § 3 des Tarifvertragsgesetzes oder aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung Anwendung findet" gebunden sind. Die auch inländische Arbeitgeber umfassende Bindung war somit Ziel der Gesetzgebung, um eine Gleichbehandlung inländischer und ausländischer Arbeitgeber zu erreichen (BT-Drucks. 14/45 S. 25). Die gesetzlichen Änderungen wurden zudem ausdrücklich zur wirksamen Durchführung des AEntG vorgenommen (BT-Drucks. 14/45 S. 17). Mit diesen gesetzgeberischen Zielen wäre es nicht vereinbar, wenn durch speziellere, für den Arbeitnehmer ungünstigere tarifliche Regelungen im Inland oder Ausland das Urlaubskassensystem verdrängt werden könnte. Das schließt den Vorrang speziellerer Tarifverträge unabhängig davon aus, ob diese Tarifverträge darauf gerichtet sind, die Wirkungen der Erstreckung von Tarifverträgen nach dem AEntG auszuschließen. Soweit der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung (25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357) etwas anderes angenommen hat, wird dies hiermit klargestellt.

Diese Auffassung steht nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Zehnten Senats des Bundesarbeitsgerichts. Dieser hatte im Urteil vom 4. Dezember 2002 (- 10 AZR 113/02 - AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 28 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 17) die Auffassung vertreten, die erstreckten Tarifverträge würden für deutsche Arbeitgeber von einem spezielleren Tarifvertrag verdrängt, selbst wenn nur der Arbeitgeber an diesen Tarifvertrag gebunden sei. Der erkennende Senat hat mit Beschluss vom 9. September 2003 (- 9 AZR 478/02 -) an den Zehnten Senat die Anfrage gerichtet, ob er sich der hier vertretenen Auffassung anschließt, nach § 1 Abs. 3 AEntG werde ein inländischer Arbeitgeber, der vom betrieblichen Geltungsbereich eines für allgemeinverbindlich erklärten Urlaubskassentarifvertrages erfasst werde, gesetzlich zur Abführung der Urlaubskassenbeiträge verpflichtet und diese Bindung werde nicht durch einen für den Betrieb an sich tarifrechtlich geltenden sachnäheren Tarifvertrag verdrängt. Mit Beschluss vom 13. Mai 2004 (- 10 AS 6/04 -) hat der Zehnte Senat seine entgegenstehende Rechtsprechung aufgegeben.

bb) Der VTV sah im Jahre 1999 ein eigenständiges Verfahren für außerhalb Deutschlands ansässige Arbeitgeber vor (§§ 55 ff. VTV). Darin waren besondere Meldepflichten für ausländische Arbeitgeber vorgesehen, die Arbeitgeber mit Sitz in Deutschland nicht erfüllen mussten. Der EuGH hat dies in der angeführten Entscheidung dann für gerechtfertigt gehalten, wenn die abweichenden Regelungen durch objektive Unterschiede zwischen deutschen und ausländischen Arbeitgebern gerechtfertigt sind. Solche Unterschiede waren - wie der Senat bereits entschieden hat (25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357; 25. Juni 2002 - 9 AZR 439/01 - BAGE 102, 1; 25. Juni 2002 - 9 AZR 406/00 - DB 2003, 2287) jedenfalls für die Übergangszeit nach dem In-Kraft-Treten des AEntG gegeben. Seit dem Jahre 2000 ist das Meldeverfahren für in- und ausländische Arbeitgeber ohnehin vereinheitlicht.

cc) Auch im Übrigen liegen keine unzulässigen Erschwerungen der Dienstleistungsfreiheit vor.

Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2001 (verbundene Rechtssachen - C-49/98, C-50/98, C-52/98 bis C-54/98 und C-68/98 bis C-71/98 - Finalarte u.a. EuGHE I 2001, 7884) die oben - B I 5 a der Gründe - widergegebenen Grundsätze zur Prüfung aufgestellt, ob eine mit der Dienstleistungsfreiheit unvereinbare Erschwerung der wirtschaftlichen Tätigkeit von Dienstleistungserbringern mit Sitz in anderen Mitgliedsstaaten der EG vorliegt. Auf den Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Wiesbaden (wortgleich: 10. Februar 1998 - 1 Ca 1672/97 - AP AEntG § 1 Nr. 1) hat der Gerichtshof ergänzend noch weitere Kriterien genannt. Danach ist zu überprüfen, ob die Möglichkeit, den Urlaub bei einem Arbeitgeberwechsel "mitzunehmen" einen so starken Arbeitnehmerschutz darstellt, dass er im Allgemeininteresse gerechtfertigt ist. Der Gerichtshof hat die einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigenden Allgemeininteressen nicht allein auf diesen Gesichtspunkt der erstreckten Tarifverträge beschränkt. Vielmehr kann sich ein Allgemeininteresse auch aus anderen Gesichtspunkten ergeben. Das ist hier der Fall:

Wie bereits dargelegt (B I 3 der Gründe), sind die für den Zeitraum der Entsendung geltenden tariflichen Urlaubsregelungen für portugiesische Arbeitnehmer besser als diejenigen, die ihnen auf Grund des portugiesischen Rechts zustehen. Die Tarifvertragsparteien haben diese Ansprüche durch tarifliche Meldepflichten der Arbeitgeber gegenüber dem Beklagten (§§ 59, 60 VTV bis Ende 1999, seitdem §§ 5 ff. VTV), durch die Erhebung des Sozialkassenbeitrages (§ 61 VTV bis Ende 1999, seitdem §§ 18 und 22 VTV), durch die Berechnung des Urlaubs und die Erteilung einer Bescheinigung an den Arbeitnehmer (§§ 64 und 68 VTV bis Ende 1999, nunmehr § 6 Abs. 9 VTV) sowie die Auszahlung der Urlaubsabgeltung (§ 66 VTV in typischem Fall der Rückkehr ins Heimatland ohne Urlaubsnahme in Deutschland) verfahrensmäßig geregelt, um die tariflichen Urlaubsansprüche (§ 8 Nr. 15.1 BRTV) sicherzustellen. Die tariflichen Bestimmungen wurden vom Beklagten auch effektiv durch die Erstellung von Broschüren und Bescheinigungen in der Heimatsprache der entsandten Arbeitnehmer sowie durch die Beschäftigung fremdsprachlichen Personals durchgeführt.

Darin liegt ein tatsächlicher Vorteil für die entsandten Arbeitnehmer, der deutlich zu ihrem sozialen Schutz beiträgt. Geht es - wie hier - um die Erstreckung von Regeln auf ausländische Arbeitsverhältnisse, die aus der Sicht beider Vertragsparteien "nur" im Ausland gelten und die Notwendigkeit, diese im Heimatland durchzusetzen, ist eine Durchsetzungslücke während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses naheliegend. Eine Auseinandersetzung zwischen dem entsendenden Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer erübrigt sich, wenn wie hier ein Direktanspruch gegen eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien geschaffen wird.

Die Erstreckung der tariflichen Regelungen ist geeignet, dieses Ziel zu gewährleisten, ohne über das hinauszugehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist. Die bloße Gewährung eines materiellrechtlichen Anspruches trüge für sich genommen nichts zu seiner effektiven Sicherung bei.

Das Sicherungsziel wird auch nicht durch Vorschriften geschützt, denen der Dienstleistende in dem Mitgliedsstaat unterliegt, in dem er ansässig ist - hier in Portugal. Das portugiesische Recht sieht kein vergleichbares effektives Umlageverfahren zur Sicherung von Urlaubsansprüchen, insbesondere nicht von solchen vor, die auf dem BRTV beruhen. Die bloße Möglichkeit, materiellrechtliche Ansprüche gerichtlich - sei es in Portugal oder in Deutschland - durchzusetzen, entspricht hinsichtlich ihrer einfachen, schnellen und kostenlosen Durchführbarkeit nicht dem Sozialkassenverfahren. Dieses soll gerichtliche Auseinandersetzungen unnötig machen. Dabei kann es dahinstehen, ob die portugiesischen Gerichte auf Grund des dort geltenden Arbeitskollisionsrechts überhaupt die Rechtsnormen des BRTV anwenden können. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts beinhaltet dies keine Kritik am portugiesischen Rechtswesen.

Mit dem Jahre 2000 ist die Erbringung von Leistungen durch den Beklagten davon abhängig, dass sie mit Beiträgen unterlegt sind, soweit ein Arbeitgeber rückwirkend zum Sozialkassenverfahren herangezogen wird (§ 13 Abs. 2 VTV). Dies ändert an den aufgezeigten tatsächlichen Vorteilen nichts und unterstreicht, dass der Beklagte im Interesse auch der entsandten Arbeitnehmer auf die Durchsetzung seiner Ansprüche angewiesen ist.

c) Es besteht kein Anlass zu einem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG. Durch die angesprochenen Entscheidungen sind alle Fragen geklärt (vgl. zur Vorlagepflicht Senat 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357). Etwas anderes gilt auch nicht im Hinblick auf den Vorlagebeschluss des Fünften Senats vom 6. November 2002 (- 5 AZR 617/01 (A) - BAGE 103, 240). Er betrifft die in § 1a AEntG geregelte Bürgenhaftung. Auch der Fünfte Senat geht davon aus, dass der EuGH die mit der Zulässigkeit des Urlaubskassenverfahrens zusammenhängenden Fragen geklärt hat (dort: B VII 4 b bb der Gründe).

6. Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen die Erstreckung der Urlaubskassentarifverträge durch § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG nicht. Das gilt auch hinsichtlich der vom Landesarbeitsgericht problematisierten Frage, ob es verfassungsmäßig ist, dass neben der gesetzlichen Regelung keine weitere staatliche Mitwirkungshandlung für die Erstreckung vorgesehen ist (Senat 25. Juni 2002 - 9 AZR 405/00 - BAGE 101, 357; 25. Juni 2002 - 9 AZR 439/01 - BAGE 102, 1; 25. Juni 2002 - 9 AZR 406/00 - DB 2003, 2287). Die Rechtsprechung des Senats hat die Billigung des Bundesverfassungsgerichts gefunden (15. Dezember 2003 - 1 BvR 661/03 - Zurückweisung der Verfassungsbeschwerde gegen ein diese Fragen ebenfalls behandelndes weiteres Urteil des Senats vom 25. Juni 2002 - 9 AZR 106/01 -).

7. Die Feststellungsklage ist danach unbegründet. Die Klägerin schuldet bis Ende 1999 nach § 61 VTV und für spätere Zeiträume nach § 18 VTV jeweils iVm. § 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG Beiträge. Ihre Auskunftsverpflichtung ergibt sich bis Ende des Jahres 1999 aus § 59 VTV und danach aus § 6 VTV.

II. Die Widerklage ist zulässig. Hinsichtlich ihrer Begründetheit bedarf es weiterer Feststellungen.

1. Gegen die Erhebung der Widerklage in der Berufungsinstanz bestehen keine Bedenken. Anzuwenden sind hier noch die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Regelungen der ZPO, da das arbeitsgerichtliche Urteil auf einer Verhandlung vor diesem Zeitpunkt beruht (§ 26 Nr. 5 EGZPO). Danach war die Widerklage nur zuzulassen, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht die Geltendmachung des mit ihr verfolgten Anspruches in dem anhängigen Verfahren für sachdienlich hält (§ 530 Abs. 1 ZPO aF). Hat das Berufungsgericht danach - wie hier das Landesarbeitsgericht - in der Sache entschieden, ist die Zulassung in der Revisionsinstanz nicht mehr nachprüfbar (vgl. BGH 18. Dezember 1975 - IX ZR 93/72 - MDR 1976, 395, 396).

2. Die Klägerin hat die Angaben des Beklagten zur Höhe der Forderung bestritten. Ihr ist nunmehr - nachdem es auf diesen Gesichtspunkt erstmals ankommt - Gelegenheit zu einem weiteren Vortrag zu geben. Der Beklagte hat im Einzelnen angegeben, worauf seine Berechnung sich stützt. Er hat dabei die Meldungen der Klägerin an die Bundesanstalt für Arbeit, das Ergebnis von Baustellenüberprüfungen sowie die durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 39 Stunden und den Mindestlohn nach dem Mindestlohntarifvertrag zugrunde gelegt. Diese Berechnungsmethode ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Senat 25. Juni 2002 - 9 AZR 264/01 -). Es ist nunmehr an der Klägerin, im Einzelnen darzulegen, wie sich aus ihrer Sicht die Beitragsforderungen richtig berechnen.

C. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.