Normenkette

FGO § 115 a.F. FGO § 115 Abs. 3 Satz 3 a.F. FGO § 116 Abs. 1 Nr. 5 a.F.

Gründe

Von einer Darstellung des Tatbestands wird abgesehen (§ 116 Abs. 5 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO-- i.d.F. des Zweiten Gesetzes zur Änderung der Finanzgerichtsordnung und anderer Gesetze vom 19. Dezember 2000, BGBl I 2000, 1757 --2. FGOÄndG--).

Die Beschwerde kann keinen Erfolg haben.

1. Die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde ist gemäß Art. 4 2.FGOÄndG nach § 115 FGO a.F. zu beurteilen. Denn das angefochtene Urteil ist vor dem 1. Januar 2001 verkündet worden.

Den vom Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt --FA--) geäußerten Bedenken, ob die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in einer den Anforderungen des § 115 Abs. 3 Satz 3 FGO a.F. entsprechenden Weise dargelegt hat, braucht der Senat nicht weiter nachzugehen, da die Beschwerde jedenfalls unbegründet ist (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 11. Februar 1987 II B 140/86, BFHE 148, 494, BStBl II 1987, 344).

2. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die von der Klägerin herausgearbeitete Rechtsfrage, ob eine betriebliche Veranlassung dadurch ausgeschlossen ist, dass das Risiko und die Kosten eines Geschäfts durch die Personengesellschaft getragen werden, ist nicht klärungsbedürftig.

An der Klärungsbedürftigkeit fehlt es einerseits, weil der BFH bereits entschieden hat, dass Geschäften eines Kaufmanns nicht allein deshalb der betriebliche Charakter abgesprochen werden kann, weil sie risikobehaftet sind, denn das Tragen eines Risikos ist Bestandteil der unternehmerischen Tätigkeit (BFH-Urteile vom 19. Februar 1997 XI R 1/96, BFHE 182, 567, BStBl II 1997, 399; vom 11. Juli 1996 IV R 67/95, BFH/NV 1997, 114; vom 8. Februar 1985 III R 169/82, BFH/NV 1985, 80, und vom 28. Oktober 1981 I R 25/79, BFHE 134, 421, BStBl II 1982, 186).

Andererseits ist durch den BFH ebenfalls geklärt, dass bei einer Personengesellschaft Wirtschaftsgüter nicht deshalb zwingend dem steuerlichen Betriebsvermögen zuzuordnen sind, weil sie zum Gesellschaftsvermögen gehören und deshalb in einer Handelsbilanz auszuweisen wären. Wirtschaftsgüter, deren Erwerb nicht betrieblich veranlasst ist, z.B. weil sie nach den getroffenen Vereinbarungen der Personengesellschaft keinen Nutzen bringen können, und die deshalb bei einem Einzelunternehmer kein Betriebsvermögen wären, sind auch dann nicht Betriebsvermögen, wenn sie zum Gesellschaftsvermögen gehören (BFH-Urteile vom 13. Oktober 1998 VIII R 61/96, BFH/NV 1999, 463; vom 11. Dezember 1997 IV R 92/96, BFH/NV 1998, 1222; vom 9. Mai 1996 IV R 64/93, BFHE 180, 380, BStBl II 1996, 642; vom 19. Juli 1984 IV R 207/83, BFHE 142, 42, BStBl II 1985, 6, m.w.N.). Solche Wirtschaftgüter sind notwendiges Privatvermögen der Personengesellschaft.

Von dieser Rechtsprechung ausgehend hat das Finanzgericht (FG) das ausgereichte Darlehen zwar als Wirtschaftsgut des Gesellschaftsvermögens, steuerlich aber als notwendiges Privatvermögen angesehen, weil es eine betriebliche Veranlassung des Darlehens nicht für nachgewiesen hielt. Diese Würdigung der tatsächlichen Feststellungen ist vom BFH im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde nicht zu prüfen.

3. Die Verfahrensrügen sind ebenso jedenfalls unbegründet, so dass offen bleiben kann, ob sie schlüssig vorgetragen worden sind.

Das Übergehen der von der Klägerin dargestellten Beweisanträge kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr geltend gemacht werden. Ein Verfahrensmangel, der eine Verfahrensvorschrift betrifft, auf deren Beachtung die Prozessbeteiligten verzichten können, kann einerseits nicht mehr erfolgreich geltend gemacht werden, wenn ein Verzicht ausdrücklich oder konkludent erklärt worden ist. Andererseits geht das Rügerecht bereits durch bloßes Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge verloren, wenn der Beteiligte durch einen Angehörigen der rechts- oder steuerberatenden Berufe vertreten ist. Der Verfahrensmangel muss in der nächsten mündlichen Verhandlung gerügt werden. Das Übergehen eines Beweisantrags stellt einen in diesem Sinn verzichtbaren Verfahrensmangel dar (BFH-Beschluss vom 31. Januar 1989 VII B 162/88, BFHE 155, 498, BStBl II 1989, 372; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 4. Aufl. 1997, § 115 Rz. 37, m.w.N.).

Zwar behauptet die Klägerin, auf die Beweiserhebungen nicht verzichtet zu haben. Ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung vom 13. April 2000 hat der sachkundige Prozessbevollmächtigte eine entsprechende Rüge jedoch nicht erhoben. Dazu hätte spätestens Veranlassung bestanden, nachdem das Gericht dem Gesellschafter-Geschäftsführer ohne formellen Beweisbeschluss Fragen gestellt und ausdrücklich vor Schließung der mündlichen Verhandlung nach weiteren Wortmeldungen gefragt hatte. Damit hat die Klägerin auf die Rüge dieses Verfahrensmangels verzichtet.

Soweit die Klägerin vorträgt, es sei über die mündliche Verhandlung kein Protokoll geführt worden, trifft dieser Einwand nicht zu. Urschrift und Reinschrift des Protokolls befinden sich bei den Gerichtsakten. Eine Zustellung des Protokolls ist keine Voraussetzung für seine Wirksamkeit, da das Gesetz keine entsprechende Regelung enthält (§ 94 FGO i.V.m. §§ 159 bis 165 der Zivilprozeßordnung --ZPO--).

Es kann dahinstehen, ob die auf den Inhalt des Tatbestands bezogene Rüge der Sache nach eine Rüge i.S. des § 116 Abs. 1 Nr. 5 FGO a.F. darstellt, die nur im Wege einer zulassungsfreien Revision hätte geltend gemacht werden können. Denn selbst wenn es sich um die Rüge eines einfachen Verfahrensfehlers handeln sollte, wäre diese Rüge nicht begründet. Das Verhalten einer Person ist rein tatsächlich nicht danach zu unterscheiden, in welcher Eigenschaft sie handelt. Dies ergibt sich erst aus den abgegebenen Erklärungen oder durch Wertung anderer Tatsachen. Deshalb kann der Urteilstatbestand Handlungen einer natürlichen Person nur als deren Betätigung darstellen. Ihre Zuordnung zu verschiedenen Rechtsverhältnissen bleibt der Würdigung des FG überlassen, die aber im Rahmen der Verfahrensrüge revisionsrechtlich nicht zu prüfen ist.