Normenkette

RegelBetrV § 2 ZPO § 127 Abs. 2 Satz 2 ZPO § 127 Abs. 2 Satz 3 ZPO § 127 Abs. 4 ZPO § 323 Abs. 1 ZPO § 323 Abs. 2 ZPO § 323 Abs. 3 Satz 1 ZPO § 323 Abs. 4 ZPO § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO § 568 Satz 1 ZPO § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO § 569 Abs. 1 Satz 2 ZPO § 569 Abs. 2 ZPO § 621 Abs. 1 Nr. 4 GVG § 23b Satz 2 Nr. 5 GVG § 119 Abs. 1 Nr. 1 Bst. a) BGB § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB §§ 1712 ff. SGB VIII § 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII § 60 SGB II § 7 Abs. 2 Satz 1

Vorinstanz

AG Burg; 02.06.2005; 5 F 190/05

Leitsatz

Wird eine Beistandschaft begründet, wird das Kind durch das Jugendamt als Beistand vertreten; die Vertretung durch den betreuenden Elternteil ist insoweit ausgeschlossen.

Die Beistandschaft umfasst auch die Verteidigung gegen des Abänderungsverlangen des Unterhaltsschuldners.

OBERLANDESGERICHT NAUMBURG

Tenor

3 WF 172/05 OLG Naumburg

In dem Verfahren zur Bewilligung von Prozesskostenhilfe

wegen Unterhaltsabänderung,

hat der 1. Senat für Familiensachen des Oberlandesgerichts Naumburg am 27. September 2005 durch den Richter am Oberlandesgericht Krause als Einzelrichter

beschlossen:

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Amtsgerichts Burg - Familiengericht - vom 2. Juni 2005 abgeändert:

Dem Kläger wird für den ersten Rechtszug ratenfreie Prozesskostenhilfe für den Antrag,

die Urkunde des Landkreises L. - Jugendamt - abzuändern und den Kläger zu verurteilen, einen monatlichen, im Voraus zum 1. eines jeden Monats fälligen Kindesunterhalt für das Kind N. St. , geb. am 6. Februar 1988, zu Händen der gesetzlichen Vertreterin I. St. unter Anrechnung zwischenzeitlich gezahlter oder gepfändeter Beträge, wie folgt zu zahlen:

- für November und Dezember 2004 i.H.v. 80 EUR,

- ab Januar 2005 65% des jeweiligen Regelbetrages der dritten Altersstufe des § 2 RegelBetrV,

- im Juli 2005 51% des jeweiligen Regelbetrages der dritten Altersstufe des § 2 RegelBetrV und

- ab August 2005 49% des jeweiligen Regelbetrages der dritten Altersstufe des § 2 RegelBetrV,

bewilligt.

Zur Wahrnehmung seiner Rechte im Abänderungsverfahren wird dem Kläger Rechtsanwältin K. aus G. beigeordnet.

Im Übrigen werden das Prozesskostenhilfegesuch und die weitergehende sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zugelassen.

Gründe

I. Die nach §§ 127 Abs. 2 Satz 2 u. 3, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 Abs. 1 Satz 1 u. 2, Abs. 2 ZPO zulässige und nach § 568 Satz 1 ZPO i.V.m. §§ 119 Abs. 1 Nr. 1 Bst. a), 23b Satz 2 Nr. 5 GVG, 621 Abs. 1 Nr. 4 ZPO vom Einzelrichter des Oberlandesgerichts zu entscheidende sofortige Beschwerde des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg. Der Kläger ist nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage, die Kosten seiner Prozessführung ganz, teilweise oder in Raten aufzubringen. Seine Rechtsverfolgung verspricht über die von der Beklagten zugestandene Unterhaltsabänderung auf 100% des Regelbetrages hinaus hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig (§ 114 Satz 1 ZPO).

1. Das Amtsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung das unterhaltsberechtigte Kind durch seine Mutter vertreten gesehen. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Jugendamt hat seine Beistandschaft nach §§ 1712 ff. BGB angezeigt. In diesem Fall vertritt das Jugendamt das Kind bei der Regelung seiner Unterhaltsansprüche (§§ 1712 Abs. 1 Nr. 2, 1716 Satz 2, 1915 Abs. 1, 1793 Abs. 1 Satz 1 BGB). Hierzu gehört auch die Verteidigung gegen das Abänderungsverlangen des Unterhaltsschuldners (OLG Hamm, Beschluss vom 7. Februar 2003, 9 UF 63/02 = JAmt 2004, 144; OLG Celle, Beschluss vom 2. September 2004, 15 WF 209/04 = JAmt 2004, 544-545; AnwK-BGB/Bäumel, § 1712 Rdn. 24; a.A. jurisPK-BGB/Hoffmann, 2. Aufl. 2004, § 1712 Rdn. 5 unter Hinweis auf OLG Naumburg, Beschlüsse vom 21. und 15. August 2002, 8 WF 177/02 und 175/02). Im Rahmen seiner Prozessführung ist der Beistand gesetzlicher Vertreter des Kindes (Erman/Roth, BGB, 11. Aufl., § 1715 Rdn. 1). Die Vertretung durch die Mutter ist ausgeschlossen (§ 53a ZPO).

2. Zu Recht begehrt der Kläger die Abänderung der Jugendamtsurkunde nach § 323 Abs. 1 ZPO. Zu den vollstreckbaren Urkunden i.S.v. § 323 Abs. 4 ZPO zählen auch die Urkunden des Jugendamtes nach §§ 60, 59 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB VIII (Zöller/ Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 323 Rdn. 47 m.w.N.). § 323 Abs. 2 ZPO und die zeitliche Begrenzung des § 323 Abs. 3 Satz 1 ZPO finden auf derartige Urkunden keine Anwendung. Darin enthaltene einseitige Schuldanerkenntnisse sind ohne Bindung frei an die zum jeweiligen Zeitpunkt bestehenden Verhältnisse anzupassen (BGH, Urteil vom 29. Oktober 2003, XII ZR 115/01 = BGHReport 2004, 19-20; Zöller/ Vollkommer a.a.O.; Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 323 Rdn. 45, 48, 49).

3. Der Kläger schuldet für November und Dezember 2004 die von ihm anerkannten 80 EUR. Ab Januar 2005 muss er nur noch 65%, im Juli 2005 51% und ab August 2005 49% des jeweiligen Regelbetrages aufbringen (§§ 1601, 1602, 1603 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 1609 Abs. 2 Satz 1, 1610, 1612 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, 1612a Abs. 1, 1612b Abs. 5 BGB). Eine Gegenüberstellung der Gesamtheit der Unterhaltsansprüche gegen den Kläger und der ihm zu deren Erfüllung zur Verfügung stehenden Mittel ergibt, dass der Kläger nicht in der Lage ist, den Unterhaltsbedarf der Beklagten und seiner Ehefrau in Gänze zu befriedigen (Mangelfall vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2003, XII ZR 2/00 = NJW 2003, 1112-1116).

Zutreffend geht der Kläger bis einschließlich Dezember 2004 von einem monatlichen Nettoeinkommen i.H.v. 878 EUR aus. Nichts anderes ist der Verdienstbescheinigung des Monats Dezember 2004 zu entnehmen. Für das Jahr 2005 ist allerdings von einem höheren Nettoverdienst des Klägers auszugehen. Nach der Verdienstbescheinigung vom Dezember 2004 hat der Kläger in diesem Monat 922,30 EUR netto erhalten. Die Verdienstbescheinigung des Monats April 2005 lässt ein Einkommen von 914,37 EUR netto erkennen. Die Bescheide der Jobcenter Arbeitsgemeinschaft L. gehen von einem Nettoeinkommen des Klägers von 905,25 EUR aus. Die Arbeitsunfähigkeit und anschließende Therapie des Klägers sind nicht einkommensmindernd heranzuziehen. Im April 2005 trat keine Verringerung des Einkommens ein. Lediglich die Monate Mai bis Juli waren durch Einbußen geprägt, denen es an der notwendigen Nachhaltigkeit fehlt. Der Kläger ist aufgrund seiner gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gehalten, nach Ende seiner Therapie alles zu unternehmen, um in absehbarer Zeit die Einkommensverluste durch Mehrarbeit (Nebenerwerb - dazu unten) auszugleichen. Insoweit ist für das Jahr 2005 insgesamt von einem erzielbaren Nettoeinkommen von monatlich 914 EUR auszugehen.

Hinzuzurechnen sind die Leistungen, die der Kläger im Rahmen der Bedarfsgemeinschaft der Grundsicherung für Arbeitssuchende erhält. Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 SGB II bekommen auch die mit dem erwerbsfähigen Hilfsbedürftigen in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen Leistungen aus der Grundsicherung für Arbeitssuchende, wozu der nicht dauernd getrennt lebende Ehegatte gehört (§ 7 Abs. 3 Nr. 3 Bst. a) SGB II), wenn beide gemeinsam hilfsbedürftig sind, also der Gesamtbedarf nicht aus eigenen Mitteln gedeckt ist (§ 9 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 SGB II). Jede Person der Bedarfsgemeinschaft ist dann im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf bedürftig (§ 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II). Vom 1. Januar bis 30. Juni 2005 erhielt der Kläger in diesem Zusammenhang monatlich 140,99 EUR und von Juli 2005 an 159,21 EUR jeweils für Wohnkosten.

Insgesamt stellen sich die Einkommensverhältnisse des Klägers daher folgendermaßen dar:

bis 31. Dezember 2004 = 878 EUR/Monat netto, ab Januar 2005 bis 30. Juni 2005 = 914 EUR/Monat netto + 140,99 EUR und vom 01. Juli 2005 an = 914 EUR/Monat netto + 159,21 EUR.

Berufsbedingte Aufwendungen können im Falle des Klägers nicht pauschal abgezogen werden, vielmehr bedarf es hierzu eines konkreten, bisher nicht ersichtlichen Nachweises (Ziff. 10.2.1. der Unterhaltsleitlinien des OLG Naumburg). Es verbleiben nur die unstreitigen Fahrtkosten. Aus dem Arbeitsvertrag des Klägers folgt, dass er ab 1. Januar 2004 hauptsächlich im J. - Krankenhaus G. tätig ist. Dies unterstreicht die Bestätigung des Arbeitgebers vom 2. November 2004 . Pro Arbeitstag muss der Kläger hin und zurück 80 km zurücklegen. Dies kann auch unterhaltsrechtlich nicht unberücksichtigt bleiben.

Der Unterhaltsschuldner darf im gewissen Umkreis seines Wohnortes seiner Arbeit nachgehen und die dadurch entstehenden Fahrtkosten dem Unterhaltsgläubiger entgegen halten. Die Grenze hat der 2. Familiensenat des Oberlandesgerichts Naumburg bei einer einfachen Strecke von 26 km nicht als überschritten betrachtet (OLG Naumburg, Urteil vom 12. Juni 1996, 8 UF 23/96 = OLGR 1997, 25). Nichts anderes gilt für eine Strecke von 40 km, wenn man sich vergegenwärtigt, dass der Kläger nach seinem Arbeitsvertrag verpflichtet ist, in anderen Objekten der Region im Umkreis von 50 km tätig zu werden. Ein Umzug (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 21.Januar 1998, XII ZR 117/96 = NJWE-FER 1998, 145) verspricht aus diesem Grund nicht mit hinreichender Sicherheit eine auf Dauer angelegte Erhöhung der Leistungsfähigkeit des Klägers und erscheint in diesem Sinne nicht zumutbar. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass die Inanspruchnahme von öffentlichen Verkehrsmitteln zum Nachgehen seiner Arbeit für den Kläger hinnehmbar ist, zumal er aufgrund seiner weitergehenden Erwerbsobliegenheiten (dazu unten) auf Flexibilität angewiesen ist.

Schon gar nicht ist ein Arbeitsplatzwechsel in Erwägung zu ziehen. Offenbar zeigt der gegenwärtige Arbeitgeber für die Alkoholerkrankung des Klägers soviel Verständnis, dass er sie nicht zum Anlass nimmt, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Von einem anderen Arbeitgeber ist dies kaum zu erwarten, womit bereits nicht zu ersehen ist, dass der Kläger überhaupt eine neue, näher gelegene oder sogar besser bezahlte Beschäftigung finden würde (vgl. KG, Urteil vom 8. Januar 2003, 3 UF 213/02 = FamRZ 2003, 1208-1210). Dies gilt jetzt umso mehr, als sich aus der Stellungnahme des D. - Krankenhauses E. eine eingeschränkte Belastbarkeit des Klägers ergibt. Dem Kläger kann daher nichts zugemutet werden, was seinen gegenwärtigen Arbeitsplatz gefährdet. Maßnahmen zur Beseitigung seiner Alkoholabhängigkeit hat der Kläger eingeleitet.

Nach der Bestätigung seines Arbeitgebers vom 2. November 2004 hat der Kläger 1994 an 240 Tagen gearbeitet. Nichts anderes ist für das Jahr 2005 anzunehmen. Da die Therapie nicht zu einer Verminderung des unterhaltsrechtlich heranzuziehenden Nettoeinkommens führt, müssen dem Kläger auch die zur Erzielung dieses Einkommens notwendigen Fahrtkosten zugestanden werden. Gemäß Ziff. 10.2.2. der Unterhaltsleitlinien des OLG Naumburg sind für Anschaffungs-, Reparatur- und sonstige Betriebskosten 0,27 EUR pro gefahrenem Kilometer anzusetzen, wobei bei längeren Fahrtstrecken nach unten abgewichen werden kann. Nach Ansicht des Senats sind hier 0,20 EUR/km angemessen, woraus sich ein Abzugsbetrag von monatlich 320 EUR errechnet.

Da der Kläger unter Berücksichtigung seiner Fahrtkosten kaum in der Lage sein wird, den Bedarf der Beklagten zu decken (§ 1603 Abs. 1 BGB), trifft ihn die erhöhte Erwerbsobliegenheit des § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB. Bei ungünstiger Abänderung seines Arbeitsvertrages muss sich der Kläger daher um eine Nebentätigkeit bemühen, zumal er nur 30 Stunden die Woche arbeitet, dennoch aber zum Vollschichterwerb, also zur Ausnutzung seiner Arbeitskraft, verpflichtet ist (Palandt/Diederichsen, BGB, 64. Aufl., § 1603 Rdn. 58 m.w.N.). Dass dem Kläger dies nicht möglich oder unzumutbar ist, lässt sich nicht feststellen. Er ist berufstätig und zwar nicht vollschichtig, woraus sich bereits die Möglichkeit zum Nebenerwerb vermuten lässt. Dem steht die Stellungnahme vom 16. Juni 2005 nicht entgegen. Es gibt auch Nebentätigkeiten, die nicht zu einer Überforderung des Klägers führen, nur muss er sich überhaupt erst einmal um eine solche Arbeit bemühen. Im Interesse des auf den Unterhalt angewiesenen Kindes hat sich der Kläger weitestgehend zusammenzureißen. Nach Überzeugung des Senats ist es ihm daher möglich, 1/4 seines monatlichen Einkommens zusätzlich zu erzielen, was einem Betrag von 225 EUR entspricht. Hiervon billigerweise 5% abgesetzt, verbleibt ein fiktives Einkommen von 210 EUR/Monat. Bis hierhin hat der Kläger ein Einkommen, wie folgt, zur Verfügung:

bis Dezember 2004

878 EUR + 210 EUR - 320 EUR = 768 EUR,

vom 01. Januar 2005 bis zum 30. Juni 2005

914 EUR + 140,99 EUR + 210 EUR - 320 EUR = 944,99 EUR ~ 945 EUR,

ab 1. Juli 2005

914 EUR + 159,21 EUR + 210 EUR - 320 EUR = 963,21 EUR ~ 963 EUR.

Vom Einkommen des Klägers ist sein notwendiger Selbstbehalt abzusetzen. Dieser beträgt bis zum 30. Juni 2005 für Erwerbstätige im Osten 775 EUR und ab 1. Juli 2005 820 EUR (Ziff. 21.2. Satz 2 Pkt. 2 der Unterhaltsleitlinien Stand 1. Juli 2003 sowie Stand 1. Juli 2005). Im notwendigen Selbstbehalt ist ein Wohnkostenanteil von 360 EUR enthalten, der durch Wohnkosten des Klägers von 364,55 EUR und 375,51 EUR (400,99 EUR? ) nicht erheblich überschritten wird. Nutzen mehrere Personen, wie der Kläger und seine Ehefrau, die Wohnung gemeinsam, ist der Wohnkostenanteil nach Köpfen aufzuteilen, womit er für den Kläger nur 180 EUR entspricht und der Selbstbehalt um den gleichen Betrag herabzusetzen ist (Ziff. 21.5.2. u. 21.5.3. der Unterhaltsleitlinien). Danach verbleibt folgendes verfügbares Einkommen:

bis 31. Dezember 2004

768 EUR - 595 EUR = 173 EUR,

vom 01. Januar 2005 bis 30. Juni 2005

945 EUR - 595 EUR = 350 EUR,

ab 1. Juli 2005

963 EUR - 640 EUR = 323 EUR.

Dieser Verteilungsmasse stehen Unterhaltsansprüche der Beklagten

bis 30. Juni 2005

i.H.v. 273 EUR (vgl. Ziff. 11.2. der Leitlinien) und

ab 1. Juli 2005

i.H.v. 280 EUR sowie

der Ehefrau des Beklagten (Vorwegabzug des Kinderunterhalts unterbleibt - vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2003, XII ZR 2/00 = NJW 2003, 1112-1116)

bis Dezember 2004

i.H.v. [(878 EUR - 320 EUR) : 2] - 235,69 EUR an eigenem Einkommen ~ 43 EUR,

vom 1. Januar 2005 bis 30. Juni 2005

i.H.v. [(914 EUR+140,99 -320) : 2] - 300,98 EUR an eigenem Einkommen ~ 66 EUR,

im Juli 2005

i.H.v. [(914 EUR + 159,21 EUR -320) : 2] - 212,53 EUR an eigenem Einkommen ~ 164 EUR,

ab 1. August 2005

i.H.v. [(914 EUR + 159,21 EUR - 320 EUR) : 2] - 159,20 EUR an eigenem Einkommen ~ 217 EUR

gegenüber. Der Kläger ist sonach nicht in der Lage, den Unterhaltsbedarf der Beklagten und seiner gleichrangigen Ehefrau zu befriedigen.

Für die Beklagte sind in die sich notwendig anschließende Mangelfallberechnung 135% des Regelbetrages nach der RegelBetrV einzustellen (Ziff. 23.2.1. der Unterhaltsleitlinien). Das sind bis einschließlich Juni 2004 354 EUR und ab 1. Juli 2004 363 EUR.

Für die Ehefrau des Klägers beträgt der notwendige Eigenbedarf bis 30. Juni 2005 675 EUR (Ziff. 21.2. der Unterhaltsleitlinien) und ab 1. Juli 2004 710 EUR, wobei eigene Einkünfte von 235,69 EUR (2004), 300,98 EUR (Jan.-Juni 2005), 212,53 EUR (Juli 2005) und 159,20 EUR (ab Aug. 2005) zu berücksichtigen sind.

Der gesamte Unterhaltsbedarf entspricht danach folgenden Beträgen:

bis Dezember 2004 = 793 EUR,

Januar bis Juni 2005 = 728 EUR,

Juli 2005 = 860 EUR und

ab August 2005 = 914 EUR.

Daraus folgen Unterhaltsbeträge für die Beklagte von 78 EUR, 171 EUR, 137 EUR und 128 EUR. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang beantragt, den Unterhalt auf monatlich 80 EUR herabzusetzen, mag ihm das aufgrund des anerkannten Betrages von 80 EUR für die Monate November und Dezember 2004 gestattet sein. Im Übrigen hat er allerdings keinen Anspruch auf Umwandlung des dynamischen in einen statischen Titel (vgl. § 1612a Abs. 1 BGB).

II. Die Auslagenentscheidung beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zugelassen, weil die Sache keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung aufweist und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 1 ZPO).