Normenkette

GmbHG § 9 a GmbHG § 19 I GmbHG § 19 II

Leitsatz

Die Stammeinlage ist nicht geleistet, wenn die Bareinlage dem Gesellschafter unmittelbar als Darlehen zurückgeführt wird.

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

5 U 211/98 2 O 2158/97 LG Flensburg

Verkündet am: 29. Juni 2000

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

1.

der ... vertreten durch den Geschäftsführer ... 2.

der ...

Beklagten und Berufungsklägerinnen,

- Prozeßbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Dr. Elsner, Zarnekow, Soblik, Dr. Wolter, Rüping und Dr. Hansen in Schleswig -

gegen

Herrn ... als Konkursverwalter über das Vermögen der M

Kläger und Berufungsbeklagten,

- Prozeßbevollmächtigte:

Rechtsanwälte P, Dr. Peters, Grimm, von Hobe, Dr. P und Schober in Schleswig -

hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 25. Mai 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Hoepner, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Kessal-Wulf und den Richter am Amtsgericht Waller

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 9. Oktober 1998 - 2 O 258/97 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert der Beschwer beträgt für die Beklagten 48.000,00 DM.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter der M GmbH die Beklagte zu 1) auf Zahlung einer Stammeinlage und die Beklagte zu 2) aus Gründungshaftung in Anspruch.

Die jetzige Gemeinschuldnerin wurde als V 20. Vermögenverwaltungs GmbH am 14. Dezember 1994 gegründet und im März 1995 eingetragen. Die Beklagte zu 1) war alleinige Gründungsgesellschafterin, die Beklagte zu 2) wurde zur Geschäftsführerin bestellt. In der Anmeldung zum Handelsregister versicherte die Beklagte zu 2) am 14. Dezember 1994, daß die Stammeinlage in Höhe von 50.000,00 DM in voller Höhe eingezahlt sei und der Gesellschaft zur freien Verfügung stehe. Tatsächlich wurde die Stammeinlage erst am 10. Januar 1995 dem Konto der GmbH gutgeschrieben. Am selben Tage wurde der Beklagten zu 1) von der Gesellschaft ein Darlehen in Höhe von 48.000,00 DM gewährt und ausgezahlt.

Mit Vertrag vom 31. Juli 1995 veräußerte die Beklagte zu 1) ihre GmbH-Anteile an die neue Alleingesellschafterin B P zu einem Preis von 55.000,00 DM, der in Höhe von 48.000 DM durch die Übernahme der Darlehensverbindlichkeit erbracht werden sollte. Nachträglich wurde eine vollständige Barzahlung vereinbart. Die Zeugin P überwies am 14. November 1995 einen Betrag von 48.000 DM an die Beklagte zu 1). Nach Darstellung der Beklagten hatte sie am selben Tage vom Zeugen K ein privates Darlehen in dieser Höhe erhalten. Unter dem Datum vom 17. November 1995 zahlte die Beklagte zu 1) an die mittlerweile umfirmierte M GmbH 49.093,34 DM. Auf den Überweisungsträger wurde vermerkt: "Rückzahlung Darlehen 48.000,00 DM, Teilzahlung Zinsen 1.093,34 DM". Der Betrag wurde am 20. November 1995 durch die Gesellschafterin B P wieder abgehoben.

Der Kläger ist der Ansicht, dadurch sei die Verpflichtung zur Zahlung der Stammeinlage nicht erfüllt. Das Landgericht hat beide Beklagten antragsgemäß verurteilt. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Mit der Rückführung der 48.000 DM sei jedenfalls eine Heilung der zunächst fehlgeschlagenen Zahlung der Stammeinlage verbunden. Hilfsweise könne mit einem erstrangigen Teilbetrag in Höhe von 13.000,00 DM aus dem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch aufgerechnet werden.

Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagten zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 48.000,00 DM verurteilt. Einer Beschlußfassung nach § 46 Nr. 8 GmbHG bedurfte es vor Klagerhebung nicht. Diese ist nicht mehr erforderlich, wenn Ansprüche, die an sich dem § 46 Nr. 8 GmbHG unterfallen, durch den Konkursverwalter geltend gemacht werden. Die die Vorschrift tragenden Gründe treten zurück, wenn es um die Befriedigung von Gläubigern der Gesellschaft geht. Die Gesellschafterversammlung verliert ihre entsprechende Rechtszuständigkeit; einer Willensbildung der Gesellschafter bedarf es nicht mehr (BGH NJW 1979, 216; Rowedder/Koppensteiner § 46 GmbHG Rn. 35; Zöllner/Baumbach/Hueck § 46 GmbHG Rn. 16).

1.) Der Anspruch gegen die Beklagte zu 1) folgt aus § 19 Abs. 1 GmbHG.

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, daß die Beklagte zu 1) im Januar 1995 ihre gesetzliche Verpflichtung zur Erbringung der Stammeinlage nicht erfüllt hat. Wird ein als Bareinlage erbrachter Geldbetrag nahezu vollständig in Form eines Darlehens an den Alleingesellschafter zurückgeführt, liegt der Tatbestand eines Umgehungsgeschäfts vor. Denn die unverzichtbare und nicht aufrechnungsfähige Einlageschuld (§ 19 Abs. 2 GmbHG) wird durch eine schuldrechtliche Darlehensverpflichtung ersetzt, die diesen Beschränkungen nicht unterliegt. Überdies hat die GmbH, anders als in § 19 GmbHG vorausgesetzt, den auf die Einlageschuld gezahlten Betrag gerade nicht zur freien Verfügung erhalten (OLG Hamm GmbHR 1992, 750 und GmbHR 1994, 472, 473; OLG Köln GmbHR 1974, 470). Mithin war die Beklagte zu 1) auch über den 10. Januar 1995 hinaus verpflichtet, die von ihr geschuldete Stammeinlage zu erbringen. Die Veräußerung ihrer Gesellschaftsanteile durch notariellen Vertrag vom 31. Juli 1995 an die Zeugin B P hat an dieser Rechtslage nichts geändert. Vielmehr hatte dies lediglich zur Folge, daß nunmehr auch die neue Alleingesellschafterin neben der Beklagten zu 1) für die rückständige Leistung haftete (§ 16 Abs. 3 GmbHG).

Daß die Beklagte zu 1) ihrer fortbestehenden Verpflichtung nachgekommen ist, muß sie darlegen und beweisen (BGH NJW 1992, 2698). Dabei gelten für die Führung dieses Beweises die allgemeinen Regeln. Voraussetzung für die Tilgungswirkung ist, daß sich die Zahlungen einem bestimmten Schuldverhältnis zuordnen lassen. Soweit eine Tilgungsbestimmung erforderlich ist, muß der Wille des Leistenden nach außen zum Ausdruck gebracht werden (BGH a. a. O. und NJW 1991, 1294). Unter Beachtung dieser Grundsätze kann nicht festgestellt werden, daß die von der Beklagten vorgetragenen Zahlungsvorgänge zu einer Erfüllung der Stammeinlageverpflichtung geführt haben.

Dabei spricht die Urkundenlage gegen die Beklagte zu 1). Denn aus den bei den Akten befindlichen Unterlagen folgt, daß die Beklagte zu 1) mit ihrer Überweisung vom 17. November 1995 eine Zahlung auf das im Januar 1995 zum Zwecke der Umgehung des § 19 GmbHG gewährte Darlehen erbringen wollte. Eine andere Deutung läßt die Bestimmung auf dem Kontoauszug vom 17. November 1995 (Bl. 63 d. A.) nicht zu. Hinzu tritt, daß die Beklagte zu 1) neben der Nettodarlehenssumme zugleich einen Betrag von 1.093,34 DM zur (anteiligen) Abdeckung der bis dahin aufgelaufenen und gemäß dem Darlehensvertrag in Höhe von 8 % vereinbarten Zinsen zur Anweisung gebracht und unter dem Datum vom 29. Dezember 1995 weitere 2.000,00 DM als Zinsen entrichtet hat. Der eigene Vortrag der Beklagten zu 1) stützt diese Bewertung. In ihrem vorgerichtlichen Schreiben vom 22. Mai 1997 hat die Beklagte zu 1) die Bezeichnung als "Darlehensrückzahlung" auf dem betreffenden Überweisungsträger noch als Versehen bezeichnet, da sie aufgrund der ursprünglichen vertraglichen Absprache vom 31. Juli 1995 - Darlehensübernahme durch die neue Gesellschafterin B P - nicht mehr Schuldnerin der Darlehensverbindlichkeit gewesen sei. Hingegen hat sie sich erstinstanzlich damit verteidigt, es sei in Abwicklung der Vereinbarung vom 31. Juli 1995 zu einer nachträglichen Abrede gekommen, der zufolge die Übernahme der Darlehensverbindlichkeit durch die Zahlung des Kaufpreises in voller Höhe an sie, die Beklagte zu 1), ersetzt worden sei. Demnach ist die Beklagte zu 1) aus ihrer Sicht Schuldnerin einer Darlehensforderung geblieben. Das die Überweisung in Höhe von 48.000,00 DM begleitende Schreiben der Beklagten zu 1) vom 16. November 1995 (Bl. 49 d. A.) ändert daran nichts. Die dortigen Ausführungen, mit den 48.000,00 DM sei "das Darlehen zurückgezahlt und das Stammkapital vollständig vorhanden", stellen lediglich eine rechtliche Bewertung der Vorgänge dar, die von der tatsächlichen Rechtslage zudem nicht getragen wird.

Die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Die Beklagte zu 1) hat - entgegen der dargestellten Urkundenlage - behauptet, mit der Alleingesellschafterin P sei ausdrücklich verabredet worden, die Zahlung in Höhe von 48.000,00 DM solle -- unbeschadet ihrer Bezeichnung auf dem Überweisungsträger -- auf die Stammeinlage erfolgen. Entgegen dem Landgericht ist der Senat der Auffassung, daß das Beweisergebnis diesen Vortrag nicht bestätigen kann. Dazu ist auf die Aussage der Zeugin Gosch zu verweisen, die die vereinbarten Darlehenszinsen von 8 % p. a. bis zum 31. Oktober 1995 genau ausgerechnet hat, was den Zinsbetrag von insgesamt 3.093,34 DM erklärt und der Darstellung der Beklagten zu 1) widerspricht. Auch die Zeugen Birgit und Uwe P haben bekundet, daß "das Darlehen" zurückgeführt werden sollte. Lediglich nach der - weitgehend unergiebigen -- Aussage des Zeugen Dr. Klose soll es in Wahrheit um die Rückführung des Stammkapitals gegangen sein. Der Zeuge will der Gesellschafterin P erläutert haben, daß die Zahlung für die Ausstattung der Gesellschaft mit dem Stammkapital bestimmt war. Daraus allein folgt noch nicht, daß die Zeugin P dies tatsächlich in dem von der Beklagten zu 1) vorgetragenen Sinne verstanden und sich als damalige Geschäftsführerin der Gemeinschuldnerin auf eine zweiseitige Tilgungsabrede (vgl. Staudinger/Olzen [1995] § 362 BGB Rn. 22, 20) eingelassen hat.

Letztlich kann dies aber dahingestellt bleiben. Einer Wiederholung der Beweisaufnahme bedurfte es deshalb nicht.

Das Vorliegen einer Tilgungsabrede kann unterstellt werden. Denn diese wäre ihrerseits nach den §§ 134, 138 BGB nichtig gewesen, weil auf die Umgehung der Vorschrift des § 19 GmbHG gerichtet. Nach einer Gesamtwürdigung des Parteivorbringens in Verbindung mit den Aussagen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen ist der Senat davon überzeugt, daß von vornherein feststand, daß der Betrag von 48.000,00 DM nur pro forma über das Konto der Beklagten zu 1) auf das Konto der Gemeinschuldnerin geleitet werden und alsbald an den Zeugen Dr. Klose zurückfließen sollte. Unstreitig ist, daß der Gesellschafterin B P der ausstehende, von ihr als Kaufpreis zu erbringende Betrag in Höhe von 48.000,00 DM einerseits nicht aus eigenen Mitteln zur Verfügung stand, es aber andererseits bei der ursprünglich im Juli 1995 vereinbarten "Schuldübernahme" der aus einem (unwirksamen) Darlehensvertrag resultierenden Verbindlichkeit nicht verbleiben konnte. Bezeichnend ist die Aussage des Zeugen Dr. Klose, er habe der Gesellschafterin B P erklärt, daß "wir aufgrund der Weisung von Herrn Orthmann sehen müssen, daß die Kaufpreiszahlung belegt werden könne". Der Zeuge Dr. Klose hat der Geschäftsführerin B P am 14. November 1995 einen Betrag in Höhe von 48.000,00 DM in bar ausgehändigt, der gleich darauf und noch in seinem Beisein der Beklagten zu 1) angewiesen wurde. Diese hat ihrerseits eine Überweisung in Höhe von 48.000,00 DM nebst Zinsen an die Gemeinschuldnerin veranlaßt, woraufhin die 48.000,00 DM von der Zeugin P wieder entnommen und bereits am 20. November an den Zeugen Dr. Klose zurückgezahlt wurden. Sämtliche Zahlungsflüsse haben sich also binnen einer knappen Woche ereignet. Obwohl der Zeuge Dr. Klose von den finanziellen Schwierigkeiten der Eheleute P wußte und er bekundet hat, daß keinerlei Rückzahlungsmodalitäten vereinbart wurden, will es ihn angeblich nicht verwundert haben, daß bereits am 20. November 1995 die 48.000,00 DM wieder in seiner Verfügungsgewalt waren. Ebenso aufschlußreich ist das Verhalten der Zeugen P, die bestrebt waren, die Rückführung des Geldes an den Zeugen Dr. Klose gegenüber dem Kläger als Konkursverwalter zu verheimlichen. Das alles läßt nur den Schluß zu, daß von Anfang an feststand, wie mit den 48.000,00 DM verfahren werden sollte. Der genannte Betrag sollte der Gemeinschuldnerin nicht auf Dauer zur Verfügung stehen, und zwar weder als zurückgeführtes Darlehen noch als Stammeinlage.

Die Zahlung auf das Darlehen vermag die Beklagte zu 1) auch nicht im nachhinein durch Änderung des Leistungsgrundes in eine Einlagezahlung umzuwandeln werden. Können - wie vorliegend - Zahlungen an die Gesellschaft nicht als Leistungen auf die Einlageschuld bewertet werden, ist es dem Leistenden verwehrt, diese nachträglich mit einer solchen Zweckbestimmung zu versehen (HansOLG Hamburg GmbHR 1994, 468, 470; OLG Hamm GmbHR 1992, 749, 750).

Ebenso kommt der erwähnten Zahlung keine Heilungswirkung zu. Die Beklagte zu 1) kann sich nicht darauf berufen, mit der Gutschrift vom 17. November 1995 sei die unzulässige Auskehr der Stammeinlage im Januar 1995 rückgängig gemacht worden. Eine Heilung durch Leistungserbringung liegt - wie ausgeführt - nicht vor. Auch eine Bestätigung im Sinne des § 141 BGB, die eine Neuvornahme des unwirksamen Rechtsgeschäft darstellt, setzt eine Erfüllungshandlung voraus, an der es gerade mangelt. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (WM 1984, 740) kann die Beklagte zu 1) zur Stützung ihrer Rechtsauffassung nicht heranziehen. Denn diese hat einen Fall zum Gegenstand, bei dem die Gesellschaft gesamtschuldnerisch mit dem Gesellschafter ein Darlehen aufgenommen hatte, um die Stammeinlage zu finanzieren. Sie beschäftigt sich folgerichtig mit der Frage, ob durch die Bedienung des Darlehens durch den Gesellschafter die Einlage als (teilweise) erbracht angesehen werden kann, d. h. ob im Einverständnis mit der Gesellschaft (§§ 362 Abs. 2, 185 BGB) an Dritte erbrachte Leistungen geeignet sind, zur Reduzierung der Einlageschuld beizutragen. Der vorliegende Sachverhalt ist anders gelagert. Soweit in der Literatur vertreten wird, die Tilgung der Einlageschuld könne, wenn die Gesellschaft dem Gesellschafter das eingezahlte Stammkapital in Form eines Darlehens in unzulässiger Weise zurückgewährt habe, durch die spätere Tilgung des Darlehens erfolgen (Scholz/Uwe H. Schneider § 19 GmbHG Rn. 36/37), so wird dafür keine Begründung gegeben. Es ist nicht einzusehen, weshalb das Zusammenwirken zwischen Gesellschaft und Gesellschafter im Januar 1995 zur Umgehung der gläubigerschützenden Vorschrift des § 19 Abs. 2 GmbHG in der genannten Form privilegiert werden sollte. Zudem wird in diesem Zusammenhang übersehen, daß Zahlungen auf eine Darlehensschuld, welche auf einem unwirksamen Vertrag beruhen, rechtsgrundlos erbracht sind und kondiziert werden können. Der Gesellschaft haben die ihr zugeflossenen Mittel mithin gerade nicht auf Dauer zur Verfügung gestanden. Daher ist auch der Einwand der Beklagten, die - nicht wirksam begründete - Darlehensforderung sei in der gesamten Zeit von Januar bis November 1995 werthaltig gewesen, unerheblich.

Nicht zuletzt hat sich der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 29. Mai 2000 in den Sachen II ZR 347/97, II ZR 75/98 und II ZR 118/98 ausdrücklich gegen eine Heilung verbotswidrig erfolgter Auszahlungen von Stammkapital ausgesprochen und u.a. ausgeführt, daß ein einmal entstandener Erstattungsanspruch der Gesellschaft nicht von Gesetzes wegen entfalle, wenn sich etwa die Vermögenslage der Gesellschaft zwischenzeitlich wieder nachhaltig bis zur Deckung der Stammkapitalziffer verbessert habe.

Der Kläger kann nach alledem von der Beklagten zu 1) verlangen, daß die restliche Stammeinlage in Höhe von 48.000,00 DM erbracht wird.

2.) Die Beklagte zu 2) kann der Kläger aus § 9 a GmbHG in Anspruch nehmen. Die Beklagte zu 2) hat zum Zwecke der Errichtung der Gesellschaft falsche Angaben gemacht. Ihre im Dezember 1994 abgegebene Versicherung, der Gesellschaft stehe die Stammeinlage in voller Höhe zur freien Verfügung, traf nicht zu. Dies schon deshalb nicht, weil tatsächlich erst im Januar 1995 gezahlt worden ist. Daß überdies die Stammeinlageverpflichtung bis heute nicht wirksam erfüllt ist, ergibt sich aus den Ausführungen zu 1.).

Gemäß § 9 a GmbHG unerheblich ist, daß sich die Versicherung der Beklagten zu 2) auch auf einen Betrag bezogen hat, der über den gesetzlichen Betrag, der bei Anmeldung mindestens vorhanden sein muß, hinausgegangen ist. Zwar unterliegt dies nicht der Prüfung des Registergerichts. Im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, Dritte generell vor Falschangaben zu schützen, lösen aber auch solche unzutreffenden Angaben die Haftungssanktion aus (Hachenburg/Ulmer § 9 a GmbH Rn. 19, 36).

3.) Die Beklagten zu 1) und 2) haften als unechte Gesamtschuldner, da ihre Verpflichtungen nach Inhalt und Höhe deckungsgleich sind (Baumbach/Hueck § 9 a GmbHG Rn. 4 a).

4.) Mit ihrer Aufrechnung vermögen die Beklagten nicht durchzudringen. Zwar hatte die Zahlung der Beklagten zu 1) keine Erfüllungswirkung, so daß ihr insoweit ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB zusteht (BGH NJW 1998, 1951, 1953). Indes müssen sich die Beklagten auf das Aufrechnungsverbot des § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG verweisen lassen. Dieses wirkt grundsätzlich auch im Konkurs der Gesellschaft. Eine Ausnahme kann nur dann gemacht werden, wenn der Konkurszweck erreicht ist, weil sämtliche Gläubiger befriedigt sind und mit dem Entstehen neuer Verbindlichkeiten nicht mehr zu rechnen ist (Hachenburg/Ulmer § 19 GmbHG Rn. 59; Scholz/Uwe H. Schneider § 19 GmbHG Rn. 53 f.; Rowedder § 19 GmbHG Rn. 27). Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich.

Die Aufrechnung war nach alledem als unzulässig zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen finden ihre Grundlage in den §§ 97, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer beruht auf § 546 Abs. 2 S. 1 ZPO. Da der Senat im Hinblick auf das gesetzliche Aufrechnungsverbot die Aufrechnung als unzulässig behandelt hat, ist über die Gegenforderung nicht rechtskräftig entschieden, so daß es zu keiner Erhöhung der Beschwer kommt (Zöller-Vollkommer § 322 ZPO Rn. 18; Zöller-Gummer § 511 a ZPO Rn. 15). Die Beschwer der Beklagten zu 1) und 2) war nicht zusammenzurechnen, da es sich insoweit um wirtschaftlich identisch Streitgegenstände handelt (vgl. BGH ZIP 2000, 879 m. w. N.).

Soweit die Beklagten die Zulassung der Revision angeregt haben, ist der Senat dem nicht gefolgt. Seine Entscheidung ist auf Grundlage der dargestellten aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfolgt.