Normenkette

UWG § 3

Vorinstanz

LG Flensburg; ?; 6 O 45/01

Leitsatz

Nimmt der Verbraucher eine Werbung wegen grotesker Übertreibung nicht ernst, entfällt eine Irreführung des Publikums.

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

6 U 64/01

Verkündet am: 5. Februar 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 29. Januar 2002 durch die Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27. Juli 2001 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Flensburg teilweise geändert und insgesamt neu gefasst.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.500,00 EUR abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich sog. brauner, weißer und grauer Ware. Die Beklagte ist ein zur M gehörendes selbständiges Einzelhandelsunternehmen.

In einer groß angelegten Werbekampagne für die M-Gruppe wurde u.a. am 4. Januar 2001 im Zweiten Deutschen Fernsehen um 19.50 Uhr mit einem Werbespot geworben, der folgende Aussage enthielt:

"Wir können nur billig - und die größte Auswahl der Welt. Mindestens."

Der Werbespot hat - tabellarisch dargestellt - folgenden Inhalt:

Sekunde|Bild|Text|Geräusch 1|Fuß betritt Leiter||Mf, durchgehend rhythmische Musik 2|||juuuuuuuuu 3|Mann mit Helm, weißes Hemd, dunkle Hose, dunkle Weste mit großem, nicht lesbaren Etikett auf der linken Seite (MM-Verkäufer?) steht auf Trittleiter, etwa mannshoch|Wir können nicht fliegen | 4|setzt Flugbrille auf||einatmen 5|stürzt sich kopfüber nach vorn, fällt aus dem Bild|| 6|nur die Leiter ist noch zu sehen|| 7||| 8||| 9||| 10||Wir können nur billig| 11||| 12|von unten erscheint der derangierte Kopf des "Fliegers" mit verschobener Flugbrille und gelöstem Helmgurt; mit der linken Hand hält er die Verpackung des Video-Spiels "Flugtest Simulator 2000, Professional Edition" hoch|| 13|||Aufstoßen 14|Von oben stürzt eine Vielzahl von Verpackungen, Video-Spielen und anderem (Fernbedienung, Bücher) auf den Kopf des Fliegers|Und die größte Auswahl der Welt | 15||| 16|Der Kopf verschwindet nach vorn aus dem Bild |mindestens|Kassenklingeln 17|Tafel: Ich bin doch nicht blöd; MediaMarkt|Ich bin doch nicht blöd | 18||| 19|leere Leiter|| 20|Aus dem Berg der herabgefallenen Waren ragt der Arm des "Fliegers" heraus, der die Verpackung des Flugsimulatorspiels in der Hand hält||

Gestützt auf die Auffassung, es handele sich bei dieser Werbung um eine unzulässige Alleinstellungswerbung, und auf die Behauptung, die Alleinstellungsaussage sei falsch, hat die Klägerin neben anderen Ansprüchen im ersten Rechtszug die Unterlassung der Werbung mit der genannten Aussage begehrt.

Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens als begründet angesehen und sie im übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Werbung der Beklagten gegen § 3 UWG verstoße, weil sie eine inhaltlich falsche Alleinstellungswerbung darstelle. Die Beklagte habe auch als Störer für die beanstandete Werbung einzustehen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte das Ziel der vollständigen Klagabweisung.

Die Berufung stellt zunächst weiter die Passivlegitimation der Beklagten in Abrede. Die Beklagte wiederholt ihre Behauptung, weder sie noch die M GmbH habe die Werbung in Auftrag gegeben. Sie trägt aber nichts dazu vor, wer die Werbung in Auftrag gegeben hat. Die Beklagte meint, es sei Sache der Klägerin, den erforderlichen Tatbeitrag der Beklagten vorzutragen.

In der Sache beanstandet die Berufung der Beklagten, dass das Urteil darauf abstelle, dass die Werbung den Eindruck erwecke, "die M-Märkte" verfügten hinsichtlich der von ihnen angebotenen Produkte um das größte Sortiment weltweit. Dass dies objektiv nicht der Fall sei, hat sie in der Berufungsbegründung zunächst als unstreitig dargestellt. Im Schriftsatz vom 18.01.2002 behauptet sie, die Aussage sei zutreffend, wenn man alle M-Märkte zusammen betrachte. Da das Unterlassungsbegehren sich aber allein gegen die M GmbH Flensburg richte, sei allein auf deren Marktstellung abzustellen. Dass sich ausgerechnet in Flensburg der größte Fachmarkt für Unterhaltungselektronik der Welt befände, sei aber vollkommen abwegig und für jedermann erkennbar, weswegen eine Irreführung i.S.d. § 3 UWG ausgeschlossen sei.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vortrages der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der darin enthaltenen Verweisungen Bezug genommen sowie auf den Inhalt der zweitinstanzlichen Schriftsätze der Beklagten vom 23. November 2001 und 18. Januar 2002 (Bl. 72 ff. und Bl. 88 ff. d.A.) und auf den Inhalt der Berufungserwiderung vom 11. Januar 2002 (Bl. 82 ff. d.A.).

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2002 den beanstandeten Werbespot in Augenschein genommen.

Gründe

Die Berufung ist begründet.

Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin besteht nicht. Die Aussage

"... die größte Auswahl der Welt. Mindestens"

in dem beanstandeten Werbespot ist offensichtlich nicht wörtlich gemeint und kann deswegen nicht zu einer Irreführung des Verbrauchers gemäß § 3 UWG führen.

1) Passivlegitimation

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die beanstandete Werbung ihr gemäß § 13 Abs. 4 UWG zuzurechnen. Es kann als wahr unterstellt werden, dass weder die Beklagte noch die M GmbH die Werbung in Auftrag gegeben hat. Die Werbung diente offenkundig allen über 150 M-Märkten, also auch der Beklagten. Es handelte sich nicht um eine aufgedrängte Werbung, die dem Interesse der Beklagten zuwiderliefe oder von ihr nicht gewollt gewesen wäre. Bei diesem Sachverhalt kann es nicht Sache der Klägerin sein zu erforschen, aufgrund welcher Vereinbarungen welche Gesellschaft die Werbung in Auftrag gegeben hat.

2) Verstoß gegen § 3 UWG

Nach dem objektiven Wortlaut der Werbung kann diese als Alleinstellungswerbung angesehen werden. Mit der Formulierung "und die größte Auswahl der Welt" kann die Beklagte eine Spitzenstellung auf dem Markt hinsichtlich des Umfangs des Warenangebotes für sich in Anspruch genommen haben. Eine Spitzen- bzw. Alleinstellungsbehauptung ist grundsätzlich zulässig, wenn sie wahr ist (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 3 UWG Rdnr. 75 m.w.N.). Vorliegend ist sie unstreitig unwahr, wenn man hinsichtlich des Umfangs des Warenangebotes allein auf den Betrieb der Beklagten abstellt. Wenn man auf alle M-Märkte in der Bundesrepublik abstellt, wäre jedenfalls nach dem jüngsten Vortrag der Beklagten zu klären, was mit der "größten Auswahl" gemeint ist und ob die Aussage zutrifft. Dies kann jedoch dahinstehen.

Denn die beanstandete Werbung beinhaltet tatsächlich keine Alleinstellungsaussage. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Alleinstellungsaussage vorliegt, ist auf die Wirkung der Werbeaussage, nicht auf deren Wortlaut abzustellen. Ob eine Angabe geeignet ist, irrezuführen, lässt sich nur feststellen, wenn man zuvor ihren Sinn ermittelt hat, den sie nach der Auffassung der umworbenen Verkehrskreise hat. Deren Vorstellung vom Inhalt der Angabe ist maßgebend (Baumbach/Hefermehl a.a.O., § 3 Rdnr. 2).

Eine Irreführung des Publikums durch die Anpreisung "und die größte Auswahl der Welt" ist ausgeschlossen, weil sie auf den ersten Blick als nicht ernstgemeinte Übertreibung zu erkennen ist. Wird eine Anpreisung auf den ersten Blick als nicht ernstgemeinte Übertreibung ohne jeden sachlichen Hintergrund erkannt, so ist sie nicht geeignet, das Publikum irrezuführen (Baumbach/Hefermehl a.a.O., § 3 Rdnr. 77 und Rdnrn. 57 ff.).

Dass es sich um eine nicht ernstgemeinte Übertreibung handelt, ergibt sich schon aus der reinen Textauslegung. Bei der Angabe "die größte Auswahl der Welt" handelt es sich um einen offenkundig falschen Superlativ. Dies ist für den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher ohne weiteres erkennbar. Jedenfalls in den USA gibt es bedeutend größere Hifi- und Elektromärkte als die M-Märkte. Der übertreibende Charakter der Werbeaussage wird ferner durch den Zusatz "mindestens" deutlich. Die Klägerin will den Zusatz "mindestens" so verstehen, dass die Beklagte nicht nur die größte Auswahl der Welt für sich beansprucht, sondern auch erklärt, dass man selbst angesichts der Ungewissheit, ob es anderswo noch bewohnte Planeten gibt, sich kaum vorstellen könne, dass dann dort eine größere Auswahl anzutreffen ist. Der verständige Verbraucher wird aber Hifi- und Elektromärkte auf anderen Planeten nicht für möglich halten und deswegen den Zusatz "mindestens" als Relativierung der vorangegangenen Aussage "größte Auswahl der Welt" verstehen. Letztlich wird die fehlende Ernsthaftigkeit der Aussage dadurch deutlich, dass sie grammatikalisch offenkundig falsch gefasst worden ist. Mangels eines Prädikats in dem Satz "und die größte Auswahl der Welt" ist das im Werbetext vorangehende Verb zu ergänzen, so dass der Satz lautet: "Wir können nur billig und die größte Auswahl der Welt". Derart gewagte sprachliche Konstruktionen führen unwillkürlich zu einer ironischen Brechung der Aussage.

Maßgeblich ist aber bei der Berücksichtigung von Aussage und Wirkung eines Fernsehwerbespots nicht allein das gesprochene Wort, sondern auch dessen Einbindung in den sonstigen akustischen und visuellen Kontext. Jedenfalls diese gebotene Gesamtbetrachtung führt dazu, dass die beanstandete Werbung nicht geeignet ist, bei einem nicht unerheblichen Teil der betroffenen Verkehrskreise Fehlvorstellungen von maßgeblicher Bedeutung über die Quantität des Warenangebots der Beklagten und damit über die wettbewerbliche Qualität der M-Märkte hervorzurufen. Der Fernsehwerbespot enthält als sachliche Aussage lediglich die Angabe, dass M-Märkte ein sehr großes und preisgünstiges, zumindest aber billiges Warenangebot haben. Diese Aussage ist nicht zu beanstanden. Sie wird dadurch erzielt, dass der "Handlungsablauf" des Videos witzig bis derb grotesk gestaltet ist und damit die wörtlichen Aussagen ironisch gebrochen werden, soweit sie nicht ohnehin wegen offenkundiger Sinnlosigkeit bzw. marktschreierischer Übertreibung die Ironie in sich tragen. Ironie ist eine Weise des indirekten Sprechens, bei der jemand das eine sagt, aber etwas anderes, häufig das Gegenteil meint. Das altgriechische Wort ??????????? (eironeuomai) heißt: Sich im Reden verstellen; ???????? (eironeia) bedeutet Verstellung, Ironie, auch schalkhaften Spot (Killy, Literaturlexikon, Bd. 13, S. 440). Bei ihr kommt es darauf an, etwas anderes oder das Gegenteil von dem zu verstehen, was ausgesprochen wird (Quintilian, institutio oratoria, IX). Dabei ist das Scherzhafte ein häufiges Ingredienz der Ironie. Ebenso sind es die Stilmittel der Über- oder Untertreibung. Dies alles enthält der beanstandete Werbespot, sowohl verbal als auch visuell.

Die erste Aussage des Spots "wir können nicht fliegen", die visuell unterstrichen wird von einer als Flieger verkleideten Person, bei der es sich um einen M-Markt-Verkäufer handeln kann, die von einer Leiter fortzufliegen versucht und dabei auf die Nase fällt, hat keinerlei anpreisenden Charakter und kann allenfalls Schadenfreude hervorrufen. Hinzu kommt, dass die Person aufgrund ihrer Verkleidung und ihres (später in Großaufnahme zu sehenden) Gesichts dümmlich-witzig wirkt, zumal sie bei dem zum Scheitern verurteilten Flugversuch das bei der Beklagten erhältliche Video-Spiel "Flugtestsimulator 2000" in der Hand hält.

Die anschließende Aussage "wir können nur billig" hat zweifellos anpreisenden Inhalt. Mit ihr soll vermittelt werden, das Warenangebot der Beklagten sei preisgünstig. Da "billig" aber, anders als "preiswert", auch abwertend gebraucht werden kann i.S.v. minderwertig, qualitativ schlecht (Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache in 6 Bänden, 1977, Bd. 1) und in der Werbung der Media-Märkte stets in der Verbindung mit dem Wort "nur" benutzt wird, kann darin auch eine selbstironische Aussage gesehen werden. Der Einzelhändler, der "nur billig" kann, nicht aber gleichzeitig Qualität und Service anzubieten hat, ist für den potentiellen Kunden unattraktiv. Dass auch die Aussage "wir können nur billig" nicht ernst gemeint ist, ergibt sich aus einer Verletzung der Grammatik. Der Satz "Wir können nur billig" ist sprachlich falsch. Werbeaussagen der vorliegenden Art treiben mit Denkgesetzen und Sprachlogik bewusst Schindluder. Sie betreiben Sprachvernichtung, um Aufmerksamkeit zu erwecken. Dies ist dem durchschnittlichen Verbraucher aufgrund der Werbung der vergangenen Jahre in allen Medien vertraut (Beispiel: "Das König der Biere").

In dem beanstandeten Spot schließt sich eine Lautäußerung an, die in der Niederschrift der Fa. A (Anl. K 5, Bl. 31 d.A.) mit "Aha" wiedergegeben ist, eher aber auch als hörbares Entweichen von Luft aus dem Magen (Aufstoßen) verstanden werden kann. Diese Lautäußerung verstärkt den derb-grotesken Charakter der Werbung.

Die anschließende Äußerung des Sprechers aus dem Off "und die größte Auswahl der Welt. Mindestens" wird mit ironischer Tonfärbung gesprochen und zugleich dadurch visuell gebrochen, dass der "Flieger"/M-Markt-Verkäufer von einer herabstürzenden Vielzahl von Produkten, die bei der Beklagten zu erwerben sind, zugedeckt wird, so dass er nach vorn aus dem Bild stürzt. Letztlich wird die Person von dem Berg der herabgefallenen Waren zugedeckt und es ragt nur noch ihr Arm heraus, der die Verpackung des Flugsimulatorspiels in der Hand hält. Damit erfüllt der Spot fast wörtlich eine weitere Definition der Ironie als "komische Selbstvernichtung", ein Berechtigung oder Anerkennung Forderndes, insofern "erhaben" sich Gebärdendes, das in nichts zergeht durch die Art, wie es den Sinn eines Wortes/Bildes durch nur scheinbares Geltendlassen negiert und zunichte macht, um etwas anderes auszudrücken (Meyers Enzyklopädisches Lexikon, 5. Auflage, 1896 ff.).

Beherrscht wird das Ende des Werbespots durch die für die M-Märkte übliche Werbeaussage "ich bin doch nicht blöd", die gesprochen und als Text eingeblendet wird.

In diesem optisch, akustisch und sprachlich grotesken, von Nonsens-Elementen nicht freien Zusammenhang kann

"und die größte Auswahl der Welt. Mindestens"

auch von unkritischen, im Verständnis ironischer Darstellungen nicht geschulten Verbrauchern nicht wörtlich verstanden werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Werbung zu einem nicht unerheblichen Teil von Humor und Ironie lebt und begleitet wird (BGH Urteil v. 12.07.2001 Az. I ZR 89/99, GRUR 2002, 72, 74 = BGH-Report 2001, 923 ff., insoweit jedoch unveröffentlicht; Eck/Ikas, WRP 1999, 251, 269; Hartwig, WRP 1999, 744). Maßgeblich ist, dass entsprechende Werbeelemente dem Verbraucher vertraut sind, insbesondere auch und gerade bei Werbung der M-Märkte. Eine derart grotesk übertreibende Werbung entzieht sich jeder sachlichen Nachprüfung auf die objektive Richtigkeit und wird vom Verkehr als reklamehafte Übertreibung gewertet. Solche reklamehaften Übertreibungen sind hinzunehmen, wenn sie zur Irreführung des Publikums nicht geeignet sind (OLG München, Urteil vom 23.07.1998 Az. 29 U 3245/98, NJWE-WettbR 1999, 255).

Bei einer Werbung der vorliegenden Art, die nach ihrem Wesen eine reine Image- oder Erinnerungswerbung darstellt, erwartet der Verbraucher keine sachliche Detailinformation. Bei dem Verbraucher, der die M-Märkte kennt, wird die Image-Aussage bekräftigt, M-Märkte seien preisgünstig und hätten ein großes Angebot. Verbraucher, denen die M-Märkte unbekannt sind, werden der Werbung keine Informationen entnehmen können, sie werden sogar kaum erkennen können, welche Waren in den Märkten zum Verkauf angeboten werden. Folglich kann auch bei dieser Verbrauchergruppe eine Irreführung nicht hervorgerufen werden.

3) Nebenentscheidungen

Die Revision ist nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n.F. zuzulassen. Denn die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; die Entscheidung des Senats beruht nicht auf einer Rechtsanwendung, zu der divergierende Ansichten vertreten werden oder vertretbar sind, sondern auf einer Würdigung des Tatsachenstoffes des Einzelfalls. Folglich ist weder die Revision zur Rechtsfortbildung zuzulassen noch liegen die Voraussetzungen einer Divergenz-Revision gemäß § 543 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO n.F. vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.