Normenkette

UWG § 1 UWG § 3 MarkenG § 1 MarkenG § 2 MarkenG § 2 Nr. 2 MarkenG § 14 Abs. 5 MarkenG § 15 Abs. 4 MarkenG § 126 MarkenG § 127 MarkenG § 128 ZPO § 148 ZPO § 543 Abs. 2 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 Satz 1

Vorinstanz

LG München; 09.05.2001; I 21 O 5043/99

Leitsatz

1. Eine Klage, mit der ein einheitlicher Antrag auf der Grundlage mehrerer Schutzrechte und eines Verstoßes gegen §§ 1, 3 UWG verfolgt wird, betrifft verschiedene Streitgegenstände, die nur kumulativ oder im Verhältnis von Haupt- und Hilfsansprüchen, nicht alternativ (in dem Sinne, dass dem Gericht die Auswahl einer der Klagegrundlagen überlassen wird), geltend gemacht werden können.

2. Ein Schadensersatzanspruch besteht immer nur in Bezug auf die festgestellte konkrete Verletzungsform, nicht in Bezug auf den verallgemeinerten Unterlassungsanspruch.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Tenor

TEILURTEIL

Aktenzeichen: 29 U 3717/01

Verkündet am 25. April 2002

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle und die Richter Retzer und Jackson im schriftlichen Verfahren nach dem Stand vom 05.04.2002

für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 09.05.2001 - 21 O 5043/99 - wird insoweit zurückgewiesen, als die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Auskunft über den Umfang begangener Verletzungshandlungen und die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten in Bezug auf die Produkte Parfümerien, ätherische Öle, Seifen, Zahnputzmittel, Arzneimittel, pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Lebensmittel für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke sowie für Pflaster und Verbandsmaterial begehrt.

II. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte auf Unterlassung der Benutzung einer Marke, auf Löschung der Marke und auf Schadensersatz wegen Benutzung dieser Marke.

Die Beklagte (Selbstdarstellung in ihrer Homepage: Anlage K 34) stellt Produkte für die Körperpflege und Nahrungsergänzungs-Präparate her und vertreibt sie. Sie ist Inhaberin der am 23.07.1997 angemeldeten und am 17.11.1997 in das Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragenen Marke Nr. 397 34 835 "B S", die für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Parfümerien, ätherische Öle, Seifen, Zahnputzmittel; Arzneimittel, pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Lebensmittel für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, Pflaster und Verbandmaterial geschützt ist (Registerauszug: Anlage K 29). Unter der Bezeichnung "S Collection" vertreibt sie eine Serie von Körperpflegeprodukten für Kosmetik-Salons (vgl. hierzu Anlage B 19); zu den angebotenen Produkten gehört eine unter der Bezeichnung "B S Creme" angebotene Hautcreme (vgl. Anlage K 24, Bl. 6).

Die in dem belgischen Kurort S ansässige Klägerin ist gemäß Vertrag vom 26.09.1974 (Anlage N 10 zu Anlage K 21) bis zum 31.12.2039 zur ausschließlichen Ausbeutung der Thermalquellen in S, zum ausschließlichen Betrieb von Thermalbädern in S und zur ausschließlichen Benutzung der Bezeichnung S für Produkte, bei deren Herstellung Wässer und Salze aus S Verwendung finden, berechtigt. Nach der Behauptung der Klägerin ist S als Name des erwähnten, seit der Antike bekannten Bades, als Austragungsort von Autorennen und als Sitz des Hauptquartieres des Deutschen Generalstabes im 1. Weltkrieg in Deutschland weithin bekannt, ja berühmt.

Zur Begründung ihres mit der Klage geltend gemachten Anspruches auf Unterlassung der Benutzung der Bezeichnung "B S", auf Löschung der für die Beklagte eingetragenen Marke und auf Schadensersatz hat die Klägerin sich auf verschiedene Schutzrechte und weitere Anspruchsgrundlagen berufen:

1. Die Klägerin ist Inhaberin der mit Priorität vom 07.07.1992 am 08.08.2000 in das Markenregister eingetragenen Marke DE 2106346 "S", die für Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Betrieb von Bädern, Schwimmbädern und Saunen geschützt ist (Kopie der Eintragungsurkunde: Anlage K 19). Die Klägerin macht geltend, "B S" und "S" seien in hohem Maße ähnlich, zumal "B" warenbeschreibend sei und deswegen zur Kennzeichnungskraft der angegriffenen Marke nicht beitrage; die beiderseitigen Waren seien teils gleich, teils in hohem Maße ähnlich. Die Verwechslungsgefahr sei daher ohne Weiteres zu bejahen, § 14 Abs. 5, 2 Nr. 2 MarkenG.

2. Die Klägerin ist weiter Inhaberin der seit dem 01.10.1955 registrierten Marke Nr. IR 187845 "S", die für Eaux des table, eaux minerales et eaux medicinales - Tafelwässer, Mineralwässer und Medizinische Wässer - geschützt ist (Registerauszug: Anl. K 35). Der Marke wurde im Jahre 1955 der Schutz für die Bundesrepublik Deutschland versagt. Im Jahre 1975 wurde ihr Schutz auf die Deutsche Demokratische Republik erstreckt. Die Marke wurde im Jahre 1993 für Deutschland und einige andere Länder (teilweise) auf die Klägerin übertragen.

Die oben zusammengefassten Ausführungen der Klägerin zur Ähnlichkeit der beiderseitigen Marken gelten auch hier. Die Klägerin macht geltend, auch in Bezug auf diese Marke seien die beiderseitigen Waren ähnlich; die Benutzung der Marke der Beklagten für die Waren des Warenverzeichnisses werde im Verkehr zumindest die Vorstellung wirtschaftlicher Verbindungen zwischen den Unternehmen der Parteien auslösen. Ein enger Bezug zwischen den beiderseitigen Waren ergebe sich auch daraus, dass bei der Herstellung von Kosmetika in zunehmendem Maße Mineralwässer verwendet würden; sowohl Mineralwässer wie Kosmetika würden mit Natürlichkeit, Reinheit und Gesundheit assoziiert.

3. Die Klägerin ist weiter Inhaberin der mit Priorität vom 06.06.1984 am 29.12.1988 in das Markenregister eingetragenen Marke Nr. DE 1 132 651

S MONOPOLE S.A. S,

die für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Parfümerien, Toilettenseifen geschützt ist (Anl. K 2, Bl. 2). Die Klägerin macht geltend, auch hier bestehe Ähnlichkeit mit der angegriffenen Marke und den Waren ihres Warenverzeichnisses.

Die Beklagte hat die Benutzung dieser Marke bestritten. Die Klägerin behauptet, sie habe mit dem Kosmetikunternehmen E A einen Lizenzvertrag geschlossen (Beweis Zeuge). Die Marke werde von E A für Kosmetika, bei deren Herstellung Mineralwässer der Klägerin verwendet würden, benutzt (Anlagen K 1, K 9). Die Beklagte hat das Bestehen und den "Vollzug" dieses Vertrages bestritten und die Auffassung vertreten, jedenfalls stelle die durch die erwähnten Anlagen dokumentierte Benutzung von "S" keine Benutzung der hier erörterten Marke dar. Zwischen der Klägerin und B Park Hotel in Baden-Baden besteht ein Vertrag (Anl. K 12), dessen "Vollzug" die Beklagte ebenfalls bestreiten.

4. Die Klägerin ist Inhaberin weiterer unter Benutzung von "S" gebildeter Marken (Dokumentation: Anlage K 2; Bl. 1 - 3 dieser Anlage beziehen sich auf die oben erörteren Marken).

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte dränge sich mit ihrer Marke in unlauterer Weise in die Markenserie der Klägerin hinein und verursache zumindest mittelbare Verwechslungsgefahr. Der Abstand der beiderseitigen Waren sei für die Beurteilung weitgehend unerheblich.

5. Die Klägerin macht weiter geltend, die geltend gemachten Ansprüche seien auch gemäß § 15 Abs. 4, 1, 2 MarkenG begründet. Sie benutze ihre Firma, in der S das allen kennzeichnende Firmenschlagwort sei, seit Jahren im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Mineralwässern in der Bundesrepublik Deutschland; soweit es um Kosmetika gehe, werde ihre Firma von E A benutzt. Angesichts der Tätigkeitsgebiete der Parteien bestehe Branchennähe; das Verhalten der Beklagten sei unlauter.

6. Die Klägerin macht weiter geltend, ihre Ansprüche ergäben sich auch aus §§ 128, 126, 127 MarkenG. "S" sei eine auf ihren Sitz bezogene geografische Herkunftsangabe; dies gelte auch für "B S", wobei "B" nicht die Bedeutung eines entlokalisierenden Zusatzes habe. Zur rechtlichen Begründung ihres Standpunktes hat die Klägerin sich auf das Urteil des Senats vom 19.02.1998 (NJW WettbR 1998, 228) und auf das Revisionsurteil des Bundesgerichtshof hierzu vom 25.01.2001 (Anlage K 27) berufen.

7. Die Klägerin hat schließlich geltend gemacht, die Beklagte verstoße unter den Gesichtspunkten der Behinderung, der Ausnutzung der Wertschätzung der Produkte der Klägerin im Verkehr und der Herkunftstäuschung gegen §§ 1, 3 UWG.

Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zur verurteilen, es zu unterlassen, die Bezeichnung "B S" zur Kennzeichnung von Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Parfümerien, ätherischen Ölen, Seifen, Zahnputzmitteln, Arzneimitteln, pharmazeutischen Erzeugnissen sowie Präparaten für die Gesundheitspflege, diätetischen Lebensmitteln für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmitteln für medizinische Zwecke sowie für Pflaster und Verbandsmaterial zu benutzen,

II. die Beklagten zu verurteilen, durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt in die Löschung der Marke DE 39734835 "B S" einzuwilligen,

III. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin über Verletzungshandlungen gemäß Ziffer 1 seit dem 23.07.1997 Auskunft zu erteilen, und zwar insbesondere unter Angabe der Anzahl und der mit den Waren gemäß Ziffer I. erwirtschafteten Umsätze, aufgegliedert nach Quartalen mit Bezifferung hierfür getätigter Werbeaufwendungen, letztere unter Angabe der Werbeträger, wobei auch die jeweilige Auflagenhöhe, das jeweilige Verbreitungsgebiet, der jeweilige Erscheinungsort und das jeweilige Erscheinungsdatum der betreffenden Werbeträger anzugeben sind und

IV. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den Verletzungshandlungen gem. Ziff. I. seit denn 23.07.1997 entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die behauptete hohe Bekanntheit der Klägerin in der Bundesrepublik Deutschland bestritten; die Klägerin vertreibe hier ausschließlich Mineralwässer, sei auf dem Markt aber gänzlich unbekannt. Zu den einzelnen Anspruchsgrundlagen haben die Beklagten ausgeführt:

1. Zwischen der Marke DE 2106346 "S" und "B S" bestehe nach dem maßgeblichen Gesamteindruck keine Verwechslungsgefahr. Der Bestandteil "S" in "B S" habe beschreibenden Gehalt: S sei der englische Begriff für Mineralquelle, Bad, Kurort und dringe in den letzten Jahren zunehmend in diesem Sinne auch in die deutsche Sprache ein. Der Verkehr verstehe "B S" daher als Hinweis auf in Kur- und Kosmetikeinrichtungen anzuwendende kosmetische Produkte. Daneben sei S auch eine - wenn auch wenig bekannte - geografische Herkunftsangabe. Die Beklagte hat daher die Löschung der Klagemarke beantragt (Anlagen B 46, B 47).

2. Auch mit der Marke IR 187 845 "S" bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Marke habe geringe Kennzeichnungskraft, die beiderseitigen Zeichen seien nicht ähnlich, gleiches gelte für die beiderseitigen Waren. Zwischen diesen bestünden keinerlei Berührungen.

3. Hinsichtlich der Marke DE 113 26 51 "S MONOPOLE S.A. S" haben die Beklagten deren Benutzung bestritten. Die Benutzung von "S" durch E A stelle keine Benutzung dieser Marke dar.

4. Die Berufung der Klägerin auf eine Markenserie sei abwegig; "S" sei entweder eine Ortsangabe oder eine beschreibende Angabe, als Grundlage für eine Markenserie sei dieses Kennzeichen ungeeignet. Im Übrigen stelle die Klägerin bei ihren zusammengesetzten Marken "S" voraus, während die Beklagte in der angegriffenen Marke umgekehrt verfahre.

5. Auch Firmenrechte der Klägerin würden nicht verletzt. Es bestehe keine Verwechslungsgefahr, die beiderseitigen Branchen seien weit voneinander entfernt. Als Firmenschlagwort komme für die Klägerin allenfalls S MONOPOLE in Betracht.

6. Auch Ansprüche aus §§ 128, 126, 127 MarkenG schieden aus. "S" sei als Angabe für Kureinrichtungen und Produkte zur Schönheitspflege gebräuchlich, jedoch nicht als geografische Herkunftsangabe.

7. Ansprüche aus §§ 1, 3 UWG schieden schon aus Rechtsgründen aus. Die Klägerin sei im Übrigen in der Bundesrepublik gänzlich unbekannt, sodass auch eine Herkunftstäuschung oder Rufausbeutung nicht in Betracht komme.

Die Klägerin ist dem entgegengetreten.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, aus keiner der geltend gemachten Anspruchsgrundlagen ließen sich die Klageansprüche herleiten. Für die Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie wiederholt und vertieft ihren Sach- und Rechtsvortrag aus dem 1. Rechtszug. Auf den Hinweis des Senats, dass klargestellt werden müsse, ob die verschiedenen geltend gemachten Klagebegründungen kumulativ oder im Verhältnis von Haupt- und Hilfsansprüchen geltend gemacht würden, hat sie in erster Linie an ihrem schon im 1. Rechtszug (Schriftsatz vom 09.01.2002, Seite 2) vertretenen Standpunkt festgehalten, dass der Senat in der Auswahl der Klagebegründung frei sei und dass im Falle der Begründetheit der Klage aus einer Anspruchsgrundlage die weiteren Anspruchsgrundlagen nicht mehr geprüft werden müssten. Hilfsweise hat sie die Klage in erster Linie auf die Marke DE 2106346 und hilfsweise gestaffelt, auf die weiteren Anspruchsgrundlagen in der oben erörterten Reihenfolge gestützt.

Sie hat beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Beklagte nach den im 1. Rechtszug gestellten Anträgen zu verurteilen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch sie wiederholen und vertiefen ihren Sach- und Rechtsvortrag aus dem 1. Rechtszug.

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auch die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Klägerin erweist sich teilweise als unbegründet, teilweise dagegen als schlüssig. Insoweit hängt ihr Erfolg allerdings vom Ausgang des Löschungsverfahrens bezüglich der Marke DE 2106346 ab, weswegen die Entscheidung des Rechtsstreits insoweit bis zur Entscheidung über den Löschungsantrag zunächst und zumindest bis zur Entscheidung im 1. Rechtszug auszusetzen ist, § 148 ZPO.

I.

Die Berufung und die Klage sind zulässig.

1. Hinsichtlich der Zulässigkeit der Berufung ergeben sich keine Bedenken.

2. Auch die Klage ist mit den zuletzt gestellten Anträgen zulässig.

Wird in einer Klage ein einheitlicher Anspruch (auf Unterlassung, Löschung und Schadensersatz) auf unterschiedliche Lebenssachverhalte (im vorliegenden Falle vier einzelne Schutzrechte, den Gesichtspunkt der Markenserie, § 128 MarkenG und §§ 1, 3 UWG) gestützt, so liegt eine der Anzahl der vorgetragenen Sachverhalte entsprechende Anzahl von Streitgegenständen vor (BGH GRUR 2001, 181 "dentalästhetika"; BGH GRUR 2001, 755 "Telefonkarte"; BGH GRUR 2000, 226 "Planungsmappe"; Zöller, ZPO, 23. Aufl., § 260, Rdnr. 1; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl. § 260, Rdnr. 3). Eine derartige Verbindung mehrerer Ansprüche in einer Klage ist nur als kumulative Klagehäufung (das Gericht muß dann über alle Klagegründe entscheiden) oder im Verhältnis von Haupt- und Hilfsanspruch/Hilfsansprüchen zulässig, da im Falle einer Alternativbegründung (die Auswahl des der Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhaltes wird dem Gericht überlassen mit der Maßgabe, dass im Falle des Erfolgs aus einem Klagegrund über die anderen Klagegründe nicht mehr entschieden werden muß) der Streitgegenstand der Klage nicht hinreichend bestimmt wäre (Thomas/Putzo, a.a.O., Rdnr. 7; Zöller, a.a.O., Rdnr. 5; Saenger, MDR 1994" 860 m.w.N.). Der Klägerin ist allerdings zuzugeben, dass Rechtsprechung und Literatur teilweise uneinheitlich, wenn nicht widersprüchlich (Thomas/Putzo a.a.O., Rdnr. 3 einerseits und Rdnr. 7 andererseits; Saenger (a.a.O.) meint allerdings, die Ausführungen in Rdnr. 3 bezögen sich nur auf die alternative Klagebegründung, nicht die alternative Klagenhäufung) sind; die Grenze zwischen (unzulässiger) alternativer Klagenhäufung und (zulässiger) alternativer Klagebegründung wird häufig nicht klar gezogen. Im vorliegenden Fall ist jedoch, wie dargelegt, davon auszugehen, dass keine alternative Klagebegründung auf der Grundlage eines einheitlichen Lebenssachverhaltes, sondern eine objektive Klagenhäufung auf der Grundlage verschiedener Lebenssachverhalte vorliegt. In der Form der von der Klägerin in erster Linie geltend gemachten alternativen Klagenhäufung ist die Klage daher unzulässig. In der "hilfsweise" verfolgten Form der in erster Linie auf die Marke DE 2106346 und gestaffelt hilfsweise auf die weiteren Sachverhalte gestützten Klage ist sie jedoch zulässig.

Da mit der von der Klägerin "hilfsweise" verfolgten Klagebegründung eine Reduzierung des Streitgegenstandes (genauer: der Streitgegenstände) der Klage nicht verbunden ist, führt die Unzulässigkeit der Klage in ihrer primär verfolgten Form nicht zu einer (teilweisen) Abweisung der Klage bzw. einer Abweisung der Klage in ihrer unzulässigen Form. Es ist vielmehr unmittelbar über die zulässige Klage zu entscheiden mit der Folge, dass zunächst über die Ansprüche aus der Marke DE 2106346 zu entscheiden ist und dass die übrigen Anspruchsgrundlagen nur heranzuziehen sind, wenn und soweit die Klage aus dem erwähnten Schutzrecht ohne Erfolg bleibt.

II.

Als unbegründet erweist sich die Berufung der Klägerin in jedem Falle insoweit, als die Klägerin die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und die Verurteilung der Beklagten zur Auskunft (Anträge Nr. IV. und III.) in Bezug auf andere Waren als Mittel zur Körper- und Schönheitspflege begehrt. Denn die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verurteilung zur Auskunft setzt stets eine Verletzungshandlung voraus; eine vorbeugende Verurteilung zum Schadensersatz ist dem deutschen Recht fremd. Hierauf wurde die Klägerin bereits in Nr. IV. 1. des Beschlusses des Landgerichts München I vom 02.02.2000 und erneut in Nr. I. lit. b der Verfügung des Berichterstatters vom 21.11.2001 hingewiesen; Vorgetragen ist eine Benutzung der angegriffenen Marke lediglich für eine Hautcreme, also ein Mittel zur Körper- und Schönheitspflege. Hinsichtlich aller übrigen im Tenor des vorliegenden Urteils aufgeführten Produkte kommt mangels einer vorgetragenen Verletzunghandlung eine Feststellung der Schadensersatzpflicht und eine Verurteilung zur Erteilung von Auskunft nicht in Betracht (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, Vor §§ 14 - 19, Rdnr. 83; § 19, Rdnr. 23). Insoweit kann die Berufung daher keinesfalls Erfolg haben.

III.

Im Übrigen ist der Rechtsstreit bis zur Entscheidung über den Löschungsantrag hinsichtlich der von der Klägerin in erster Linie geltend gemachten Marke DE 2106346 "S" auszusetzen, § 148 ZPO. Auf den gleichzeitig verkündeten Aussetzungsbeschluss wird Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung ist der Endentscheidung vorzubehalten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO. Die Bestimmung einer Sicherheit gem. § 711 Satz 1 ZPO ist nicht veranlasst, da ein vollstreckbarer Inhalt des Urteils nicht ersichtlich ist.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO ersichtlich insoweit, als im vorliegenden Urteil über die Berufung entschieden wird, nicht vorliegen.