Tenor

in dem Rechtsstreit

Dokumentarisch

Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja

Normenkette

AktG §§ 17 Abs. 1, 311 Abs. 1, § 317 Abs. 1 und 2

Leitsatz

a) Die §§ 311, 317 AktG finden grundsätzlich auch dann Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger (hier: die Bundesrepublik Deutschland) herrschendes Unternehmen i.S. von § 17 Abs. 1 AktG ist.

b) Nach § 317 Abs. 2 AktG haftet ein faktisch herrschendes Unternehmen selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 317 Abs. 1 AktG der abhängigen Gesellschaft dann nicht, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer - im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG - nicht abhängigen Gesellschaft unter sonst gleichen Bedingungen das Rechtsgeschäft ebenso vorgenommen hätte, wie tatsächlich bei Abhängigkeit geschehen (vgl. BGHZ 141, 79, 88); ein etwaiger Nachteil der abhängigen Gesellschaft wäre insofern keine Folge der Abhängigkeit.

Tenor

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. April 2006 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger nimmt als Aktionär der Deutschen Telekom AG (im Folgenden: Telekom) wegen ihres Erwerbs von UMTS-Lizenzen bei der in Deutschland im Jahr 2000 durchgeführten Versteigerung die beklagte Bundesrepublik Deutschland als damals herrschendes Unternehmen gemäß §§ 317 Abs. 1 und 4, 309 Abs. 4 AktG mit einer Teilklage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 50.000,00 EUR zuzüglich Zinsen an die Telekom in Anspruch.

Die Telekom rechnete sich - wie die meisten führenden europäischen Telekommunikationsunternehmen - um die Jahrtausendwende von der UMTS- Technologie große Chancen zur Erschließung neuer Umsatz- und Gewinnquellen sowie zur Vergrößerung der Marktabdeckung aus und entschloss sich deshalb dazu, auf allen für sie wichtigen europäischen Märkten UMTS-Lizenzen zu erwerben. Dementsprechend ersteigerte sie u.a. bei der UMTS-Versteigerung in Großbritannien eine solche Lizenz für ca. 6,7 Mrd. EUR.

In Deutschland führte die Beklagte, die seinerzeit aufgrund einer - teils mittelbaren - Mehrheitsbeteiligung von insgesamt 59 % die Telekom beherrschte, im August 2000 eine Versteigerung von UMTS-Lizenzen durch; in deren Verlauf erwarb ein - damals als DeTeMobil Deutsche Telekom Mobilnet GmbH (nachfolgend: DeTeMobil) firmierendes - Tochterunternehmen der Telekom zwei Lizenzpakete gegen Zahlung von insgesamt rund 8,5 Mrd. EUR. Neben der DeTeMobil ersteigerten fünf weitere, damals in Deutschland marktführende Telekommunikationsunternehmen (Vodafone, E-Plus, O2, Mobilcom und Quam) Lizenzen zu entsprechenden Preisen. Von dem Versuch des Erwerbs eines dritten Lizenzpakets nahm die DeTeMobil im weiteren Verlauf des Bieterwettstreits Abstand.

Der Kläger stützt seine Schadensersatzklage im Wesentlichen darauf, dass die Beklagte als herrschendes Unternehmen die von ihr abhängige Telekom zur Teilnahme an einem für sie nachteiligen Bieterwettstreit i.S. der §§ 311 Abs. 1, 317 AktG "veranlasst" habe, an dessen Ende die Telekom über ihre Tochtergesellschaft für den Erwerb der UMTS-Lizenzen unangemessen hohe Versteigerungsentgelte zu entrichten gehabt habe. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass die Beklagte aufgrund dreier ganz unterschiedlicher Funktionen - als Privatisierer und Aktienverkäufer, als Mehrheitsaktionär und als Versteigerer von UMTS-Lizenzen - in schwerwiegenden Interessenkonflikten befangen gewesen sei.

Das Landgericht (NZG 2006, 856) hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht (ZIP 2006, 997) hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 

Gründe

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus §§ 311 Abs. 1, 317 Abs. 1 Satz 1 AktG bestehe bereits deswegen nicht, weil aus der maßgeblichen "ex ante"-Sicht der Lizenzerwerb wegen der enormen wirtschaftlichen Chancen, die nach damaliger allgemeiner Einschätzung mit der neuen Technik verbunden gewesen seien, für die Telekom nicht nachteilig gewesen sei. Ein Nachteil könne entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht damit begründet werden, dass das von der Beklagten angeordnete Versteigerungsverfahren rechtswidrig oder gar nichtig sei. Denn hoheitliches Handeln der Beklagten - und damit insbesondere die Anordnung des Versteigerungsverfahrens nach § 11 TKG a.F. - könne nicht zur Begründung eines Anspruchs aus §§ 311 Abs. 1, 317 Abs. 1 AktG herangezogen werden. Auch die vom Kläger vorgetragenen Gesichtspunkte der verdeckten Gewinnausschüttung bzw. der verbotenen Kapitalrückgewähr seien nicht tragfähig, weil es der Natur der Versteigerung entspreche, dass der erfolgreiche Bieter den Gegenstand gegen Zahlung des höchsten Gebots erwerbe und dieses daher die angemessene Gegenleistung für die erworbene Lizenz darstelle.

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

Zu Recht ist die als Aktionärsklage nach §§ 317 Abs. 1 und 4, 309 Abs. 4 Satz 1 und 2 AktG zulässige Klage in den Vorinstanzen als unbegründet abgewiesen worden. Denn eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber der von ihr beherrschten Telekom (§§ 317 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 1 AktG) tritt jedenfalls schon deshalb nicht ein, weil nach den zutreffenden Feststellungen der vorinstanzlichen Gerichte auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft zu denselben Konditionen vorgenommen hätte (§ 317 Abs. 2 AktG) und insofern ein etwaiger Nachteil der Telekom in Gestalt eines überhöhten Erwerbspreises für die UMTS-Lizenzen keine Folge der Abhängigkeit wäre.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats finden zwar die §§ 311, 317 AktG grundsätzlich auch dann Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger - wie hier die Beklagte - herrschendes Unternehmen ist (BGHZ 69, 334 ff.; 135, 107 ff.; mittlerweile h.M.: vgl. nur Kropff in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 311 Rdn. 58, 125; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 5. Aufl. § 311 Rdn. 13; Emmerich, ebenda § 15 Rdn. 26 ff.). Ob die Beklagte allerdings mit der Anordnung und Durchführung der Versteigerung der UMTS-Lizenzen als herrschendes Unternehmen die Telekom zu einer nachteiligen Teilnahme an der Auktion i.S. des § 317 Abs. 1 AktG "veranlasst" hat, konnte das Berufungsgericht jedoch mit Recht offenlassen. Denn nach seiner revisionsrechtlich einwandfreien tatrichterlichen Würdigung ist jedenfalls der Tatbestand eines Haftungsausschlusses nach § 317 Abs. 2 AktG erfüllt.

2. a) Nach § 317 Abs. 2 AktG haftet ein faktisch herrschendes Unternehmen selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 317 Abs. 1 AktG der abhängigen Gesellschaft dann nicht, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer - im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG - nicht abhängigen Gesellschaft unter sonst gleichen Bedingungen das Rechtsgeschäft ebenso vorgenommen hätte, wie tatsächlich bei Abhängigkeit geschehen (BGHZ 141, 79, 88 m.w.Nachw.). Bei der - auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Vornahme des Rechtsgeschäfts im Jahr 2000 bezogenen (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 44; ders. in ZIP 2006, 1327, 1330; Kropff aaO § 311 Rdn. 141) - Beurteilung der Frage der Einhaltung der Sorgfaltspflicht gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG ist dem Leitungsorgan im Rahmen der Führung der Geschäfte grundsätzlich ein weiter Handlungsspielraum zuzubilligen, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlichtweg nicht denkbar ist (Senat, BGHZ 135, 244, 253 f). Dieser Handlungsspielraum ist erst dann verlassen, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen pflichtwidrig ist (Senat aaO; vgl. die inhaltsgleich nunmehr als Haftungsausschluss kodifizierte "business judgment rule" in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG i.d.F. des UMAG v. 22. September 2005 - BGBl. I, 2802).

b) Die Einhaltung des nach diesem Maßstab pflichtgemäßen unternehmerischen Ermessens durch den Vorstand einer als unabhängig gedachten Telekom bei der Ersteigerung der beiden UMTS- Lizenzen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

Danach entsprach im maßgeblichen Zeitpunkt der Durchführung der Versteigerung allein die erfolgreiche Teilnahme an der Versteigerung der wirtschaftlichen Vernunft. Zwar waren die seitens der Telekom aufgewandten Kosten "exorbitant", jedoch versprach man sich damals allgemein von dem Lizenzerwerb "enorme wirtschaftliche Chancen". UMTS wurde seinerzeit als der "Kulminationspunkt für die Wachstumschancen der gesamten Branche" angesehen, was zu einer sehr hohen - von den finanzierenden Banken gestützten - Preisbereitschaft bei allen Interessenten führte. Insbesondere war die Kapitalmarktbewertung von Telekom und T-Mobile 1999/2000 nach allgemeiner Auffassung maßgeblich vom Erwerb der UMTS-Lizenzen abhängig. Deshalb sah das Unternehmenskonzept der Telekom bereits vor der Versteigerung in Deutschland den möglichst europaweiten Einstieg in den UMTS-Markt vor; es war mit dem Erwerb entsprechender Lizenzen u.a. schon in Großbritannien zu ähnlich hohen Preisen umgesetzt worden. Die Telekom und die anderen Marktführer gingen zudem davon aus, dass zu viele Wettbewerber auf dem Telekommunikationsmarkt vorhanden waren. Sie wollten daher den Markteintritt von neuen Telekommunikationsunternehmen ohne eigenes Mobilfunknetz verhindern, die nur mit Hilfe der UMTS-Technologie ein eigenes Netz hätten aufbauen können. Deshalb rechtfertigte aus damaliger Sicht auch die Verdrängung eines Mitbewerbers ein erhöhtes Angebot von vielen Milliarden DM.

Dass der von der Telekom letztlich gezahlte Preis dem damaligen Marktpreis entsprach - und nicht etwa ein von der Beklagten veranlasstes "nachteiliges Sonderopfer" darstellte -, wird - worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat - maßgeblich dadurch bestätigt, dass die Geschäftsleiter der anderen führenden Telekommunikationsunternehmen wie Vodafone, O 2, E-Plus, Mobil-Com und Quam, die gesellschaftsrechtlich nicht von der Beklagten abhängig waren, ebenfalls an der Versteigerung teilnahmen und entsprechende UMTS-Lizenzen zu vergleichbaren Preisen erwarben.

3. a) Entgegen der Auffassung der Revision wird damit die Würdigung des Berufungsgerichts von verfahrensfehlerfrei getroffenen, hinreichenden Feststellungen dafür getragen, dass der Vorstand der Telekom bei der ihm auferlegten Chancen-Risiken-Abwägung die Grenzen der unternehmerischen Ermessensfreiheit gewahrt hat und dass sein Vorgehen insbesondere einem Vergleich mit dem Handeln des Vorstands einer als unabhängig gedachten Gesellschaft standhält.

Die zugrunde liegenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen. Dies gilt insbesondere auch für die weitere Feststellung des Oberlandesgerichts, dass der Kläger den Sachvortrag der Beklagten zur wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit des Versuchs der Verdrängung der übrigen Bieter in der dritten Versteigerungsphase, bei der die übrigen Bieter bis zur Höhe der Schlussgebote mit geboten haben, nicht bestritten hat.

Nicht zuletzt hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen selbst eingeräumt, dass die Telekom unter dem "unausweichlichen geschäftlichen" Zwang gestanden habe, sich um eine UMTS-Lizenz zu bemühen; hieran muss er sich - will er sich nicht dem Vorwurf widersprüchlichen prozessualen Verhaltens aussetzen - festhalten lassen.

b) Angesichts dessen ist die Argumentation des Klägers unbehelflich, einem ordentlichen Geschäftsleiter sei ein früherer Ausstieg aus der Versteigerung möglich gewesen. Der Kläger übersieht bereits im Ansatz, dass für den Vorstand nach sorgfältiger Ermittlung des Sachverhalts und gewissenhafter Abwägung der Chancen und Risiken im Rahmen der unternehmerischen Ermessensfreiheit grundsätzlich nicht nur eine geschäftliche Entscheidung zulässig ist, sondern dass er innerhalb einer gewissen Bandbreite einen Ermessensspielraum hat, der ihm verschiedene Verhaltensweisen gestattet. Ein derartiger Spielraum bestand im Rahmen des konkreten Versteigerungsverfahrens für die Geschäftsleiter der Telekom genauso wie für die Leiter der anderen, von der Beklagten nicht abhängigen Mitbieter. Die Entscheidung für einen Verbleib im Verfahren war daher schon deshalb nicht sorgfaltswidrig.

Aus der allein maßgeblichen ex-ante-Perspektive gab es aber ohnehin für die Marktführer keine Alternative zur Teilnahme an der Auktion, wollten sie nicht Gefahr laufen, von einer zukunftsträchtigen, die Erschließung neuer Märkte versprechenden Technik von vornherein abgeschnitten zu sein (so auch Habersack, ZIP aaO S. 1331), und sich damit dem Vorwurf der Aktionäre auszusetzen, zukunftsweisende Weichenstellungen verpasst zu haben.

c) Unbegründet ist die Revisionsrüge, das Berufungsgericht habe die Behauptung des Klägers, der "Schadensverlauf" sei zum Zeitpunkt der Versteigerung voraussehbar gewesen, zu Unrecht als unsubstantiiert angesehen. Denn das Oberlandesgericht ist in revisionsrechtlich einwandfreier Weise davon ausgegangen, dass eine etwaige Pflichtwidrigkeit der Beteiligung an der Auktion wegen der Maßgeblichkeit der ex-ante-Beurteilung im Rahmen des § 317 Abs. 2 AktG nicht aus kritischen Äußerungen aus der Zeit nach der Versteigerung abgeleitet werden kann.

d) Den auf einen Presseartikel vom 9. August 2000 gestützten weiteren Vortrag des Klägers, das Deutsche Institut für Wirtschaftsforschung habe schon lange vor dem Ende des Versteigerungsverfahrens "gefürchtet", dass sich die Bieter übernehmen würden, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als zu vage und zudem als nicht ausreichend erachtet, um eine Pflichtwidrigkeit zu begründen. Die Behauptung der Revision, das Berufungsgericht habe damit Substantiierungserfordernisse aufgestellt, die der Kläger als Aktionär ohne Zugang zu den Wirtschaftlichkeitsrechnungen der Telekom nicht erfüllen könne, entbehrt jeglicher näheren Konkretisierung.

e) Ob die Regulierungsbehörde - d.h. eine spezielle Organisationseinheit der Beklagten selbst - etwa, wie der Kläger behauptet, von vornherein damit gerechnet hat, dass im Falle der Anordnung eines Versteigerungsverfahrens die zu erwartenden hohen Lizenzkosten von den Unternehmen nicht an ihre Kunden weitergegeben werden könnten, ist rechtlich unerheblich; denn eine solche - im Gegensatz zur damaligen generellen Überzeugung der betroffenen Unternehmenskreise stehende - subjektive Einschätzung einer einzelnen Behörde der Beklagten steht der Annahme der Einhaltung der Sorgfalt im Rahmen der Ausübung des pflichtgemäßen unternehmerischen Ermessens bei einer unabhängigen Gesellschaft (§ 317 Abs. 2 AktG) nicht entgegen.

f) Ohnehin kann - was der Kläger im Ansatz verkennt - die Frage eines angeblichen Fehlverhaltens der Beklagten im Zusammenhang mit der öffentlich-rechtlichen Anordnung und Ausgestaltung der UMTS-Versteigerung allenfalls zum Gegenstand staatshaftungsrechtlicher Ansprüche gemacht werden, die nicht den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden.

Deshalb vermag auch der vom Kläger behauptete Missbrauch der "Monopol- und Verwaltungshoheit" der Beklagten ebenso wenig die Einhaltung des pflichtgemäßen unternehmerischen Ermessens i.S. der §§ 317 Abs. 2, 93 Abs. 1 Satz 1 AktG in Frage zu stellen wie ein von der Revision behaupteter Interessenkonflikt aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte an dem Versteigerungsverfahren sowohl als maßgeblicher Aktionär der Telekom auf Bieterseite als auch als Veräußerer der Lizenzen beteiligt war. Dies gilt auch für die weitere Behauptung des Klägers, die "kostenträchtige Versteigerung" habe dem gesetzlichen Auftrag einer Privatisierung des Sondervermögens Deutsche Bundespost und der angeworbenen mindestens 3 Mio. Minderheitsaktionäre widersprochen.

4. a) Etwaige verfassungs- bzw. europarechtliche Bedenken der Revision gegenüber dem Versteigerungsverfahren vermögen als solche eine Pflichtwidrigkeit der Geschäftsleitung im Hinblick auf den Erwerb der Lizenzen schon deshalb nicht zu begründen, weil auch der Kläger keinen realistischen Weg aufzuzeigen vermag, wie die Telekom die aus unternehmerischer Sicht benötigten Lizenzen seinerzeit auf anderem Wege hätte erwerben können; zudem hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass etwa die Entscheidungen der Regulierungsbehörde nicht bestandskräftig - und damit auch für die Zivilgerichte bindend (BGHZ 112, 363, 365) - geworden wären.

b) Das Berufungsgericht ist auch in revisionsrechtlich einwandfreier Weise nicht der Auffassung des Klägers gefolgt, dass etwa der Verwaltungsakt, mit dem der Telekom und anderen Bietern der Zuschlag für die UMTS-Lizenzen erteilt wurde, gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG wegen Sittenwidrigkeit der Gegenleistung nichtig sei. Die von der Revision aufgeworfene Frage nach einem sittenwidrigen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung stellt sich hier im Rahmen des Versteigerungsverfahrens nicht. Denn dieses Verfahren war durchaus geeignet, den Marktwert eines extrem knappen Gutes - wie es die UMTS-Lizenzen darstellten - zu ermitteln. Dies hat der Gesetzgeber darin zum Ausdruck gebracht, dass nach § 11 Abs. 2 TKG a.F. das Versteigerungsverfahren - und nicht das Ausschreibungsverfahren - die Regel bei der Lizenzvergabe nach Beschränkung der Anzahl der Lizenzen sein sollte. Das Ziel des Versteigerungsverfahrens liegt nämlich darin, den wirtschaftlichen Knappheitspreis von Frequenzen zu ermitteln; die ökonomische Logik des Verfahrens besteht "in der Erwartung, dass das effizienteste Unternehmen auch die größte Zahlungsbereitschaft für die betreffende Lizenz aufweist" (vgl. Gebhard in Büchner u.a., Beckscher TKG-Kommentar 2. Aufl. § 11 a.F. TKG Rdn. 16).

5. Schließlich beruft sich die Revision ohne Erfolg darauf, dass hier ein Fall der verdeckten Gewinnausschüttung bzw. der verbotenen Kapitalrückzahlung an den Mehrheitsaktionär vorliege, weil die aus der Anordnung des Versteigerungsverfahrens zu Lasten der Telekom erwachsenen "exorbitanten Kosten" zugleich dem Mehrheitsaktionär, d.h. der Beklagten, als "Vorteil" zugeflossen seien.

Unabhängig davon, ob und in welchem Umfang die §§ 57, 60, 62 AktG bei Vorliegen eines faktischen Konzernverhältnisses nicht schon durch § 311 AktG verdrängt werden (vgl. dazu Hüffer, AktG 7. Aufl. § 311 Rdn. 49 sowie § 317 Rdn. 17; Habersack in Emmerich/Habersack aaO § 311 Rdn. 82 sowie § 317 Rdn. 33 f.), kann der Ansicht der Revision schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Denn das wesentliche Kriterium für das Vorliegen verbotener verdeckter Leistungen ist, dass sich die betreffende Gesellschaft auf Konditionen einlässt, die sie einem Dritten nicht gewährt hätte (vgl. dazu Hüffer aaO § 57 Rdn. 8 m.w.Nachw.). Wie das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerfrei angenommen hat, ist ein derartiger Fall bei einer ordnungsgemäß durchgeführten Versteigerung nicht gegeben, da es der Natur einer Versteigerung widerspräche, wenn man davon ausginge, dass die Erhöhungen der Gebote jeweils ohne Äquivalent geblieben wären. Dass die Versteigerung mit einem niedrigeren Zuschlag geendet hätte, wenn alle Beteiligten früher aufgehört hätten zu bieten, bedeutet nicht, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt während der Versteigerung den danach abgegebenen Gebotserhöhungen keine Gegenleistung mehr gegenübersteht. Der erfolgreiche Bieter erwirbt vielmehr den Gegenstand gegen Zahlung der zuletzt gebotenen Summe, die in diesem Verfahren die angemessene, auf dem Weg der Versteigerung ermittelte Gegenleistung darstellt. Ob sie sich später als nicht werthaltig erweist, spielt demgegenüber keine Rolle. 

Unterschrift

Goette Kurzwelly Kraemer

Caliebe Drescher

Vorinstanz

LG Bonn; 27.04.2005; 16 O 13/04 / OLG Köln; 27.04.2006; 18 U 90/05