Normenkette

SGB IX § 81 Abs. 1 S. 4 SGB IX § 81 Abs. 1 S. 7 SGB IX § 81 Abs. 1 S. 9 SGB IX § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX § 82

Vorinstanz

ArbG Bautzen, AK Görlitz; ?; 7 Ca 7031/05 vom 09.02.2005

Dokumentarisch

Für die Fachpresse: ja

Leitsatz

1. "Schwerbehinderter Beschäftigter" i. S. d. § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB IX ist auch der schwerbehinderte Bewerber.

2.Die Unterrichtspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX bezieht sich nur auf den Tatbestand des Satzes 7 der Vorschrift und betrifft demgemäß nur Arbeitgeber, die ihre Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nicht erfüllen.

3. Eine "Bewerbung" i.S.d. § 82 Satz 2 SGB IX setzt die Vollständigkeit der Bewerbungsunterlagen voraus.

Sächsisches Landesarbeitsgericht

Tenor

Tenor

2 Sa 279/05

Verkündet am 14. September 2005

In dem Rechtsstreit

...

hat das Sächsische Landesarbeitsgericht - Kammer 2 - durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht ... als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter Frau ... und Herrn ... auf die mündliche Verhandlung vom 14.09.2005

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bautzen vom 09.02.2005 - 7 Ca 7031/05 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Revisionszulassung: keine.

Tatbestand

Die Parteien streiten in dem Berufungsverfahren unverändert darüber, ob der Kläger gegen die Beklagte einen Entschädigungsanspruch in Höhe von 6.744,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem (der Sache nach: jeweiligen) Basiszinssatz seit dem 04.03.2004 hat.

Der Kläger stützt den Anspruch auf die Regelung in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB IX, nach welcher Regelung der Arbeitgeber eine angemessene Entschädigung in bestimmter Höhe zu leisten hat, wäre der Kläger als schwer behinderter Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden.

Von der erneuten Darstellung des Tatbestandes wird aufgrund der Regelung in § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und stattdessen im Wesentlichen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Bautzen verwiesen.

Lediglich ergänzend ist Folgendes festzuhalten:

In einem Schreiben des Justiziariats der Beklagten/Frau ... vom 27.11. 2003 an die Hauptverwaltung der Beklagten/Frau ... betreffend die Einladung zum Bewerbungsgespräch heißt es auszugsweise:

"...

Der Bewerber ..., GdB 50, wird seitens des Fachbereichs Justiziariat nicht vorgeschlagen, da weder die Bewerbungsunterlagen vollständig sind noch die vorliegenden nicht so guten Examensnoten mit Berufserfahrungen für das im Justiziariat zu besetzende Gebiet ausgeglichen werden können. Es besteht keine gleichwertige Eignung gegenüber den anderen Kandidaten.

..."

Auf die ausgeschriebene Stelle haben sich 245 Personen beworben. Die Rücksendung der Bewerbungsunterlagen an den Kläger erfolgte mit Schreiben der Beklagten vom 14.01.2004. Dort heißt es auszugsweise:

"...

Leider ist es uns auf Grund der Vielzahl von Bewerbungen nicht möglich, die Bewerber im Einzelnen und zeitnah über unsere Entscheidung zu informieren. Ich möchte Sie dafür herzlich um Verständnis bitten.

..."

Auf das Schreiben des Klägers vom 23.02.2004 antwortete ihm die Beklagte mit Schreiben vom 04.03.2004 auszugsweise wie folgt:

"...

Hiermit möchten wir uns als erstes dafür entschuldigen, dass wir nicht sofort auf Ihre Schreiben reagiert haben. Aufgrund der prekären Situationen in den Kommunen musste auch die Stadt ... einen Haustarifvertrag abschließen und demzufolge hat sich die Arbeitszeit aller Mitarbeiter um ein erhebliches Maß verringert, die anstehenden Aufgaben sind aber, wie Sie sich sicher vorstellen können, nicht geringer geworden.

..."

In einem an die Schwerbehindertenvertretung zur Beantwortung gerichteten Schreiben des Klägers vom 08.05.2004 bejahte die Vertretung gegenüber dem Kläger die Fragen, ob ihre Frau ... in deren Funktion als Vertreterin der Schwerbehinderten an den Auswahlgesprächen teilgenommen habe und ob schwer behinderte Stellenbewerber zu Vorstellungsgesprächen eingeladen worden seien. Schon zuvor hatte die Vertretung der Stadtverwaltung mit Schreiben vom 22.03.2004 mitgeteilt:

"...

In meiner Funktion als Schwerbehindertenvertretung wurde ich ordnungsgemäß über das Bewerbungsverfahren informiert und sichtete persönlich die Bewerbungsunterlagen nach § 81 SGB IX.

Da nach meiner Rechtskenntnis die Beschäftigungsquote Schwerbehinderten (sic.) in der Stadtverwaltung überfüllt ist, was ein wesentliches Kriterium ist, lege ich keinen Widerspruch ein.

Aus der Fachabteilung wurde mir mitgeteilt, dass nach den Auswahlkriterien der Bewerber nicht geeignet scheint, so dass ich als Schwerbehindertenvertretung keinen Anhaltspunkt sah, Widerspruch einzulegen.

..."

Die "Zweite Juristische Staatsprüfung" des Klägers ist mit 4,60 Punkten, die des Herrn ... mit 5,02 Punkten bewertet worden.

In der Niederschrift zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer vor dem Arbeitsgericht vom 09.02.2005 ist u. a. folgende Erwiderung des Klägers protokolliert:

"...

Es ist durchaus möglich, dass einzelne Fortbildungsnachweise bei der Bewerbung gefehlt haben sollten (sic.), aber bereits aus den eingereichten Unterlagen hat sich in jedem Fall die Eignung für die Stelle ergeben.

..."

Das Arbeitsgericht hat den Kläger abgewiesen. Ihm habe als Bewerber offensichtlich die fachliche Eignung gefehlt. Deshalb habe er nicht eingeladen werden müssen. Dabei hat es u. a. auch auf die klägerischen Examensnoten abgestellt. Außerdem seien die Bewerbungsunterlagen nicht vollständig gewesen. Das Einreichen der Unterlagen in einer Lose-Blatt-Form habe er nicht bestritten. Er habe auch eingeräumt, dass möglicherweise einige Unterlagen gefehlt haben könnten, jedoch glaube er nicht an die Nichtvorlage der Stationszeugnisse. Weder begründet noch belegt habe der Kläger seine Behauptung, eine Bestätigung der Schwerbehindertenvertretung betreffend ihre Beteiligung stelle eine Gefälligkeitsbescheinigung dar.

Der Kläger hat gegen das ihm am 03.03.2005 zugestellte Urteil am 29.03.2005 Berufung eingelegt und diese am 27.04.2005 ausgeführt.

Der Kläger bleibt - wie schon im Ersten Rechtszug - dabei, dass die Auswahl nicht benachteiligungsfrei gewesen sei. In diesem Zusammenhang bezieht er sich wiederum darauf, dass es an einer unverzüglichen Unterrichtung gefehlt habe, die Schwerbehindertenvertretung nicht beteiligt worden sei und eine Einladung zum Vorstellungsgespräch nicht hätte unterbleiben dürfen.

Er beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bautzen vom 09.02.2005 - 7 Ca 7031/05 - die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.744,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem (der Sache nach: jeweiligen) Basiszinssatz seit dem 04.03.2004 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt

die Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und erkennt das Vorliegen der anspruchsbegründenden Merkmale nicht.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens beider Parteien und der von ihnen geäußerten Rechtsansichten wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

I.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Denn die - ihrerseits zulässige - Entschädigungsklage ist gleichfalls unbegründet. Das Arbeitsgericht hat sie zu Recht abgewiesen.

Der Kläger kann von der Beklagten bereits dem Grunde nach keine Entschädigung verlangen. Deshalb besteht auch kein Zinsanspruch.

Unabhängig davon und selbständig tragend wäre die Klage selbst im Falle des Bestehens eines Entschädigungsanspruchs aus den zutreffenden Erwägungen in der Berufungsbeantwortung der Beklagten vom 30.05.2005 der Höhe nach nicht schlüssig. Denn die Stellenausschreibung ist mit dem Hinweis erfolgt, die Vergütung richte sich nach BAT-O. Daraus folgt nicht, dass der Kläger den von ihm angenommenen Monatsverdienst nach Vergütungsgruppe II BAT-O hätte erzielen können. Erforderlich gewesen wäre dafür, dass der Kläger auch Tätigkeiten auszuüben gehabt hätte, die dem überwiegenden Zeitanteil der Vergütungsgruppe II BAT-O entsprochen hätten, wofür nichts vorgetragen oder ersichtlich ist.

1. Der Kläger stützt sich ausdrücklich auf die Regelung in § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III.

Danach leistet der Arbeitgeber eine Entschädigung, wenn der schwer behinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB III dürfen Arbeitgeber schwer behinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligen.

Im Einzelnen gilt hierzu nach § 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB III u. a., dass ein schwer behinderter Beschäftigter bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme, insbesondere bei der Begründung des Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses, beim beruflichen Aufstieg, bei einer Weisung oder einer Kündigung nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf.

Die Gesetzesformulierung ist unglücklich. Denn sie gibt nicht hinreichend Auskunft darüber, ob in ihrem Sinne "schwer behinderter Beschäftigter" auch der "schwer behinderte Bewerber" ist.

Dies kann jedoch angenommen werden.

Unglücklich ist die gesetzliche Formulierung aber auch deshalb, weil sie mit dem Kausalitätsmerkmal "wegen seiner" die Behinderung in Bezug nimmt.

Undeutlich ist damit, ob gerade die konkrete Behinderung des Beschäftigten oder des Bewerbers gemeint ist oder eine vorhandene Behinderung überhaupt. Denn dann hätte es nahe gelegen, danach zu fragen, ob eine Benachteiligung deshalb erfolgt, "weil" ein Beschäftigter oder Bewerber behindert ist.

Der Unterschied wird deutlich, wenn man hier das Schreiben des Justiziariats der Beklagten an deren Hauptverwaltung vom 27.11.2003 in Rechnung stellt.

Denn danach ist der Kläger sicher nicht benachteiligt worden, weil er behindert ist oder wegen "seiner" (Geh-)Behinderung. Denn Ausführungen erfolgen hier lediglich zur Qualifikation und zu den Bewerbungsunterlagen.

2. Im Folgenden ist zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass das Gesetz lediglich auf das Vorliegen einer Behinderung überhaupt abstellt.

Auch dann ergibt sich aber ein Entschädigungsanspruch nicht.

a) Es ist richtig, dass nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX alle Beteiligten vom Arbeitgeber über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe unverzüglich zu unterrichten sind.

Diese Regelung bezieht sich aber nur auf den Tatbestand des § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX. Sie betrifft also nur die Fälle, in denen der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht nicht erfüllt und wenn die Schwerbehindertenvertretung oder eine in § 93 SGB IX genannte Vertretung mit der beabsichtigten Entscheidung des Arbeitgebers nicht einverstanden ist. Denn (nur) dann kommt es nach dieser Regelung zu einer Erörterung mit den Vertretungen unter Darlegung der Gründe, wobei der betroffene schwer behinderte Mensch nach § 81 Abs. 1 Satz 8 SGB IX angehört wird.

Erst danach folgt die Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX.

Diese bestand hier nicht, weil die Beklagte ihrer Beschäftigungspflicht genügt und kein Erörterungsverfahren stattgefunden hat.

Unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend ist der Kläger jedenfalls durch das Schreiben der Beklagten vom 04.03.2004 unverzüglich unterrichtet worden.

Die Beklagte hatte sich mit 245 Bewerbern zu befassen, von denen sechs für ein Bewerbungsgespräch am 10.12.2003 vorgesehen wurden. Dem Kläger war aufgrund des Schreibens der Beklagten vom 14.01.2004 u. a. nicht nur die Vielzahl von Bewerbungen bekannt gegeben worden, sondern auch der Umstand, dass eine Information über die getroffene Entscheidung nicht zeitnah erfolgen könne. Dies sowie die dem Kläger mit Schreiben vom 04.03.2004 erläuterte personelle Situation in der Verwaltung der Beklagten gibt keinen Anlass zu der Annahme, die Beklagte hätte bei er Unterrichtung des Klägers auch nur gezögert. Jedenfalls hat sie aus den dargelegten Gründen - auch für den Kläger ohne weiteres erkennbar - nicht schuldhaft gezögert.

b) Der Kläger kann sich auch nicht darauf beziehen, dass die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung entgegen § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX nicht über die eingegangene Bewerbung eines bestimmten schwer behinderten Menschen unterrichtet habe.

Die vom Kläger so bezeichnete Gefälligkeitsbescheinigung der Schwerbehindertenvertretung vom 22.03.2004 ergibt, dass Frau ... persönlich die Bewerbungsunterlagen gesichtet hat. Ihre Beteiligung an den Auswahlgesprächen hat sie dem Kläger auf dessen Schreiben vom 08.05.2004 auch noch einmal ausdrücklich bestätigt.

Damit steht nicht fest, dass die Schwerbehindertenvertretung entgegen § 81 Abs. 1 SGB IX von der Beklagten nicht über die eingegangene Bewerbung des Klägers unterrichtet worden ist.

Damit kommt es auch nicht zu der vom Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 15.02.2005 (9 AZR 636/03, dok. in JURIS) angenommenen Vermutung einer Benachteiligung des Klägers.

c) Anspruchsbegründend wirkt sich auch nicht der Umstand aus, dass der Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden ist.

Diese besondere Pflicht des öffentlichen Arbeitgebers nach § 82 Satz 2 SGB IX bleibt nach dieser Bestimmung im Falle ihrer Verletzung ohne Rechtsfolge. Jedenfalls ist eine solche nicht in § 82 SGB IX vorgesehen.

Jedenfalls hat die Beklagte die genannte Pflicht nicht verletzt.

Nach § 82 Satz 3 SGB IX ist eine Einladung entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt.

Das war hier jedenfalls nach der maßgebenden Examensnote der Zweiten Juristischen Staatsprüfung der Fall. Denn von allen 245 Bewerbern waren lediglich 22 Bewerber schlechter als der Kläger. Besser als der Kläger war auch Herr ..., wenn auf das Ergebnis des Zweiten Staatsexamens abgestellt wird.

Dagegen lässt sich nicht einwenden, dass der Kläger unabhängig von der erzielten Note die Befähigung zum Richteramt erworben habe. Denn damit ist keine entsprechende Einstellungsgarantie verbunden. Vielmehr kommt es nach einer Jahrzehnte geübten und dem Zwang zur Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) folgenden Praxis im öffentlichen Dienst - neben dem Bestehen des Examens - auf die Note an. Dabei liegen die Anforderungen seit Jahren wenigstens im Bereich des "voll befriedigend" und besser. Im Freistaat Sachsen ist seit geraumer Zeit ein "gut" oder eine bessere Note erforderlich.

Diesem Justizgebrauch folgt auch die Verwaltung, wie sich aus dem Vorgehen der Beklagten ergibt. Es ist ihr unbenommen, aus der erzielten Note Folgerungen für die Eignung eines Bewerbers zu ziehen. Andere Erkenntnisquellen bestehen oftmals nicht oder nur in beschränktem Umfang. Dabei ist es der Beklagten unbenommen, sich als Eignungsparameter eine Notengrenze zu setzen, ab der sie die fachliche Eignung erkennt. Dies war jedenfalls bei 4,60 Punkten nicht der Fall.

Es mag zwar richtig sein, dass sich aus der erzielten Note des Klägers allein nicht auf eine "offensichtlich" fehlende Eignung schließen lässt. Zulässig ist ein derartiger Schluss aber dann, wenn die Bewerbungsunterlagen nicht vollständig sind, was auch der Kläger in dem Termin vor dem Arbeitsgericht am 09.02.2005 einräumen musste. Denn dadurch hat der Kläger die Beklagte schon nicht in den Stand gesetzt, seine Eignung vollständig zu überprüfen. Mindestens von seiner fehlenden Eignung scheint auch der Kläger selbst auszugehen. Denn die Anspruchsgrundlage, auf die er sich stützt (§ 81 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB IX) setzt voraus, dass der schwer behinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Unabhängig von dem Vorstehenden und selbständig tragend setzt eine Einladung eine "Bewerbung" voraus (§ 82 Satz 2 SGB IX). Jedenfalls daran fehlt es im Rechtssinne, wenn Bewerbungsunterlagen unvollständig sind und ein entsprechender mangelhafter Zustand bei der Beklagten bei allen 245 Bewerbern lediglich in drei Fällen vorgekommen ist.

Es kann dahinstehen, ob es an einer Bewerbung im Rechtssinne fehlt, weil es der Kläger in Wahrheit nicht auf die Stelle abgesehen haben sollte.

II.

Der Kläger hat aufgrund der Regelung in § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner ohne Erfolg gebliebenen Berufung zu tragen.

Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil es an Gründen hierfür fehlt.