Normenkette

VerbrKrG § 1 Abs. 1 VerbrKrG § 18 VerbrKrG § 1 VerbrKrG § 4 Abs. 1 VerbrKrG § 4 Abs. 1 S. 1 VerbrKrG § 4 a.F VerbrKrG § 4 Abs. 1 S. 2 n.F. VerbrKrG § 6 Abs. 2 VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG § 12 Abs. 2 HGB §§ 1 ff. a. F. HGB § 1 Abs. 2 Nr. 1 a.F. HGB § 344 BGB § 609 Abs. 1 Nr. 2 BGB § 126 Abs. 2 BGB § 150 Abs. 2 BGB § 125 AGB § 10 ZPO § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 713

Vorinstanz

LG Wuppertal; ?; 17 O 149/98

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Tenor

Tenor

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 4. April 2000 durch seine Richter Z, E und S

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 22. Juli 1999 abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Berufung des Beklagten hat Erfolg. Er schuldet der Klägerin bereits deswegen keine Leasingraten und Schadensersatz, weil der zugrundeliegende Leasingvertrag den Vorschriften des VerbrKrG unterliegt (dazu 1.), danach unwirksam ist (dazu 2.) und auch ansonsten keine Ansprüche der Klägerin bestehen (dazu 3.).

1.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Leasingvertrag vom 29./30. März 1993 an den Vorschriften des VerbrKrG zu messen.

a) In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß ein Leasingvertrag als Kreditvertrag im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG anzusehen ist (vgl. BGH NJW 1999, 2669 unter II.2.b)bb) m.w.N.).

b) Der Kredit war auch nach dem Inhalt des Vertrages nicht für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit des Beklagten bestimmt (§ 1 Abs. 1, 2. Hs. VerbrKrG). Der Beklagte handelte bei der Kreditaufnahme zu einem Zweck, der in keiner Verbindung zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit stand (Art. 1 Abs. 2 lit. a) der zugrundeliegenden EU-Richtlinie).

Zwar betrieb der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt unstreitig die Tanzgaststätte "O", wie auch aus der Auskunft aus dem Gewerbemelderegister der Stadt W (Bl. 148 GA) hervorgeht. Er war damit selbständig tätig, ohne daß es auf den Streit der Parteien ankommt, ob er damit Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB a. F. war.

Jedoch war der "Kredit" nicht für diese Tätigkeit bestimmt Die Vertragsurkunde enthält zu einer gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit des Beklagten keine Angaben (s. zur Aufnahme des Vertragszwecks in der Vertragsurkunde G v W, VerbrKrG, 2. Aufl., Rdnr. 36 ff. zu § 1). Als Anschrift ist seine Privatadresse angegeben.

Die "Zusatzerklärung" vom 29. März 1993 stellt allenfalls eine widerlegbare Bestätigung des Beklagten dar. Bereits im Hinblick auf § 18 VerbrKrG kommt es alleine auf die tatsächliche Zweckbestimmung, nicht dagegen auf eine unrichtige Erklärung an (vgl. Graf von Westphalen, a.a.O., Rdnr. 38 zu § 1; zum Problem des "Scheinkaufmannes" s. auch Bülow, a.a.O., Rdnr. 32 zu § 1). Das gilt jedenfalls dann, wenn der Kreditgeber den tatsächlichen Zweck kennt. Wie noch auszuführen ist, ist die Richtigkeit dieser Erklärung widerlegt. Es kommt daher nicht darauf an, ob sie erst nach Unterschriftsleistung des Beklagten vom Repräsentanten der Klägerin ausgefüllt worden ist, ob sie als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen ist und ob sie einer Überprüfung anhand des § 11 Nr. 15b) AGBG standhält (vgl. Graf von Westphalen, a.a.O., Rdnr. 40 - 43; Ulmer in Münchenr-Kommentar, BGB, 3. Aufl., Rdnr. 24; Bülow, VerbrKrG, 3. Aufl., Rdnrn. 47 aE; Kessal-Wulf in Staudinger, BGB, 13. Aufl., Rdnr. 42 jeweils zu § 1 VerbrKrG). Offen bleiben kann desgleichen, ob der Beklagte wegen des Ausschanks von Getränken als Kaufmann im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB a.F. anzusehen war (nach h.M. bleibt dies als bloßes Nebengeschäft außer Betracht, vgl. K. Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, Rdnr. 63 zu § 1; Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, Rdnrn. 11/29 zu § 1) und ob im Rahmen des § 1 Abs. 1 VerbrKrG die Vermutung des § 344 HGB gilt (verneinend Graf von Westphalen, a.a.O., Rdnr. 65; bejahend Ulmer, a.a.O., Rdnr. 30; Bülow, a.a.O., Rdnr. 49; Kessal-Wulf, a.a.O., Rdnr. 42 jeweils zu § 1 VerbrKrG; Bülow NJW 1999, 3454).

Denn der geleaste Wagen war tatsächlich für einen Einsatz im Betrieb des Beklagten ungeeignet. Das - zweisitzige - Fahrzeug war ersichtlich nicht für die Beförderung von Waren oder Personal bestimmt. Es handelte sich vielmehr um ein typisches Fahrzeug, welches entweder zu Renommierzwecken oder aus privatem Fahrvergnügen angeschafft worden war. Dies gilt unabhängig davon, ob der Beklagte die Kosten des Fahrzeuges steuerlich (danach wohl zu Unrecht), als Werbungskosten abgesetzt haben sollte.

Selbst wenn das Fahrzeug auch in geringem Umfange zu gewerblichen Zwecken benutzt werden konnte (Fahrten zu Vertragspartnern), so stand dieser Zweck doch eindeutig im Hintergrund. Bei sogenannter "Mischnutzung" ist auf den Schwerpunkt der Nutzung abzustellen (OLG Naumburg WM 1998, 2158; Ulmer a.a.O., Rdnr. 24 - 26 zu § 1 VerbrKrG; Graf von Westphalen, a.a.O., Rdnr. 49, 50 zu § 1; Kessal-Wulf, a.a.O., Rdnr. 34 zu § 1 VerbrKrG). Eine Teilung des Vertrages, wie sie Bülow (a.a.O., Rdnr. 137 zu § 1) befürwortet, ist nicht durchführbar, weil danach der gewerbliche von dem privaten Teil quantifizierbar abgegrenzt werden müßte, was faktisch nicht möglich ist. Der Gesetzgeber hat daher in § 609 Abs. 1 Nr. 2 BGB für vergleichbare Fallgestaltungen auf den Schwerpunkt abgestellt. In der Gesetzesbegründung heißt es dementsprechend zu § 1 VerbrKrG, diejenigen Kreditnehmer seien aus dem Schutzbereich des Gesetzes herauszunehmen, deren Kredit "ganz oder überwiegend" Zwecken einer Gewerbs- oder Berufstätigkeit diene.

Dies hat ursprünglich auch die Klägerin so gesehen. Sie hat deshalb, obwohl ihr die "Zusatzerklärung" bekannt war, mit Schriftsatz vom 02. November 1998 (Bl. 55) vorgetragen, daß "den Leasingvertrag ... der Beklagte ersichtlich als Privatmann abgeschlossen" habe.

2.

Die danach anwendbare Formvorschrift des § 4 Abs. 1 VerbrKrG ist nicht eingehalten.

a) Der Leasingvertrag bedurfte der Schriftform. Dies bedeutete nach § 126 Abs. 2 BGB, daß der gesamte Vertragstext von beiden Parteien zu unterzeichnen war, wobei sie entweder dieselbe Urkunde oder jeweils das für die Gegenseite bestimmte - gleichlautende - Exemplar zu unterzeichnen hatten (BGH NJW 1999, 2664 unter II.3.a). Da sich der Vertrag aus einer Angebots- und einer Annahmeerklärung zusammensetzt - die auch sprachlich zusammengefaßt werden können ("wir vereinbaren ...") -, reicht es nicht, wenn der Anbietende lediglich seine Angebotserklärung und der Annehmende nur seine Annahmererklärung unterschreibt. Dies gilt sogar dann, wenn Angebot und Annahme in derselben Urkunde erklärt werden. Diese Anforderungen an die Schriftform sind sowohl im Hinblick auf § 126 Abs. 2 BGB als auch auf § 4 Abs. 1 S. 1 VerbrKrG in der bis zum 01. Mai 1993 geltenden Fassung unstreitig (allgemein: RGZ 105, 62; BGH NJW-RR 1994, 281; Förschler in Münchener Kommentar, a.a.O., Rdnr. 13 zu § 126; Palandt-Heinrichs, BGB, 59. Aufl., Rdnr. 12 zu § 126; zu § 4 VerbrKrG a.F: Senat OLGR 1997, 233 unter II.1.; Senat, 24 U 210/97, Urteil vom 24.07.1998, n.v.; Münstermann/Hannes, VerbrKrG, Rdnr. 192 zu § 4; Böhner NJW 1992, 3135 bei Fn. 22 m.w.N.; Schölermann/ Schmidt-Burgk, DB 1991, 1968 unter 2.).

Jedenfalls die Unterschrift des Beklagten auf dem "Leasing-Vertrag" (Bl. 5 GA) deckte - auch weil sie zu einem früheren Zeitpunkt (29.03.1993) geleistet worden ist - lediglich seinen Antrag auf Abschluß des Leasingvertrages ("Der vorgenannte IN trägt ... den Abschluß eines Leasingvertrages ... an; ...") ab, nicht dagegen die Annahmeerkärung der Klägerin vom 30. März 1993. Es kann daher offenbleiben, ob diese ein von ihr unterschriebenes Exemplar mit dem Text des Antrages dem Beklagten mit Schreiben vom 08. April 1993 übersandt hat, wie sie behauptet. Im übrigen steht der Zugang des von der Klägerin unterschriebenen Exemplars nicht fest und auch nicht unter Beweis (vgl. Bl. 144 GA).

Die Erleichterung der Vorschrift des § 4 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG n.F., derzufolge Antrag und Annahme getrennt schriftlich erklärt werden können, gilt erst für Kreditverträge, die nach dem 01. Mai 1993 geschlossen worden sind (vgl. BGH NJW 1999, 2664 unter II.3.a) m.w.N.) und kann deshalb für den Vertrag von März 1993 keine Bedeutung erlangen.

b) Darüber hinaus hat die Klägerin das Angebot des Beklagten nur in veränderter Form angenommen, während der Antrag des Beklagten eine monatliche Leasingrate von 2.860,22 DM netto sowie einen Restwert von 43.937,64 DM netto vorsah, berechnete die Klägerin laut Schreiben vom 08. April 1993 eine Nettoleasingrate von 2.878,16 DM und einen Nettorestwert von 44.210,54 DM. Damit hat sie das Angebot des Beklagten abgelehnt und ein neues Angebot abgegeben, § 150 Abs. 2 BGB.

Dieses Angebot der Klägerin mag der Beklagte dadurch stillschweigend angenommen haben, daß er das Fahrzeug entgegennahm und anfänglich den neu berechneten Leasingzins zahlte. Seine Annahmeerklärung ermangelte jedoch der notwendigen Schriftform, § 4 Abs. 1 S. 1 VerbrKrG. Die "Übernahmebestätigung" vom 02. April 1993 reicht dazu nicht aus. Abgesehen davon, daß auch insoweit nicht gleichlautende Vertragstexte ausgetauscht worden sind (§ 4 Abs. 1 S. 1 VerbrKrG i.V.m. § 126 Abs. 2 BGB), enthielt diese Bestätigung nur den neuen Kaufpreis, nicht dagegen die abgeänderte Ratenhöhe, Wie es notwendig gewesen wäre (vgl. Ulmer in Münchener-Kommentar, a.a.O., Rdnr. 19 zu § 4; vgl. auch BGH NJW 1999, 2664 unter II.3.b)). Dies bedeutet, daß die erforderliche Schriftform auch aus diesem Grunde nicht eingehalten worden ist (vgl. BGH NJW-RR 1999, 689 unter II.1.c) zu § 34 GWB a.F.).

c) Die Klägerin kann sich nicht auf die Klausel "Bei einer Änderung des Kaufpreises bis zur Übernahme des Leasingobjekts durch den LN ändern sich die vom LN zu leistenen Zahlungen und der Teilamortisationswert entsprechend" berufen. Diese Klausel entspricht nicht den Voraussetzungen, die die Rechtsprechung an eine wirksame Preisanpassungsklausel im Privatbereich (§ 24 Nr. 1 AGBG a.F.) stellt (vgl. BGHZ 90, 69; Palandt/Heinrichs, a.a.O., Rdnr. 7 zu § 11 AGBG). Zwar benennt sie den Grund und das Ausmaß der Anpassung. Dem Kunden wird jedoch nicht das Recht eingeräumt, danach von einem Vertrag Abstand zu nehmen. Zwar muß diese Möglichkeit nach der Rechtsprechung (vgl. BGHZ 90, 69 zur Tagespreisklausel) nur für den Fall eingeräumt werden, daß der Preis stärker als die Lebenshaltungskosten steigt. Dies ist jedoch nahezu stets der Fall, weil zwischen Unterzeichnung des Leasingvertrages, verbindlicher Bestellung des Leasingfahrzeuges beim Besteller und Auslieferung nur wenige Tage vergehen, in denen sich die Listenpreise nur unter atypischen Umständen ändern.

Des Weiteren kann die Klägerin sich mit Hilfe dieser Klausel auch von einem vom Leasingnehmer ausgehandelten günstigen Preis lösen, wozu nicht einmal eine an sich zulässige Preisänderungsklausel dienen darf (vgl. BGHZ 90, 63, 79; s. auch BGHZ 82, 21, 24: zwischenzeitliche Preisänderung). Derartige Klauseln dürfen nicht dazu verwandt werden, Irrtümer der Klägerin über die Preise bei Vertragsschluß auf den Kunden abzuwälzen (vgl. Wolf/Horn/Lindacher, AGB, 4. Aufl., Rdnr. 11 zu § 11 Nr. 1). Zudem ist wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduzierung bereits das Fehlen der Rücktrittsmöglichkeit für diesen Fall schädlich, selbst wenn tatsächlich die Preise nicht stärker als die Lebenshaltungskosten gestiegen sein sollten.

Auf die Frage, ob im Bereich des VerbrKrG anfängliche Abänderungsvorbehalte des Kreditgebers nicht generell unzulässig sind (dafür spricht, daß nach § 4 Abs. 1 S. 4 VerbrKrG nur Veränderungen des Zinssatzes nach Abschluß des Vertrages mit Wirkung für die Zukunft angesprochen werden), kommt es daher nicht an.

d) Dieser Formmangel führt zur Unwirksamkeit des Leasingvertrages, § 125 BGB. Die Heilungsvorschrift des § 6 Abs. 2 VerbrKrG gilt gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG nicht für Leasingverträge.

3.

Danach kommen allenfalls Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis in Betracht. Die Klägerin hat nicht dargelegt, daß ihr noch Ansprüche auf Nutzungsentschädigung (§§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 1, 2 BGB) zustehen. Der Beklagte hat bis Februar 1996 (in diesem Monat teilweise) Zahlungen geleistet und das Leasingobjekt im August 1996 zurückgegeben. Seine Zahlungen deckten nicht nur den "Nutzungswert" des Fahrzeuges ab, sondern dienten auch der Amortisation der Aufwendungen der Klägerin. Darauf hat sie mangels eines wirksamen Vertragsverhältnisses keinen Anspruch.

4.

Hiernach kommt es somit nicht mehr darauf an,

- daß die Klägerin die Kündigung erklärt hat, ohne zuvor gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG dem Beklagten eine mindestens zweiwöchige Frist zur Begleichung der Rückstände gesetzt zu haben;

- daß nach h.M. (vgl. Bülow, a.a.O., Rdnr. 49; Graf v. Westphalen/Emmerich, a.a.O., Rdnrn. 76 - 78; Habersack a.a.O., Rdnr. 28; Staudinger, a.a.O., Rndr. 31 jeweils zu § 12 VerbrKrG) gemäß § 12 Abs. 2 VerbrKrG für den Zeitraum nach Kündigung der Gewinnanteil herauszurechnen ist,

- ob die Klägerin sich hinreichend um eine bestmögliche Verwertung des Fahrzeuges bemüht war,

- ob die dem Beklagten gesetzte Frist zur Benennung eines Käufers ausreichend war (vgl. Senat NJW-RR 1999, 1661; OLG Dresden NJW-RR 1999, 703);

- ob der Beklagte die ihm gesetzte Frist bis zum 05. September 1996 gewahrt hat;

- daß die Zinsklausel des § 10 AGB unwirksam ist (vgl. BGH NJW 1996, 2648 unter B.II.1.).

5.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.