Normenkette

BGB § 326

Leitsatz

1.

Wenn der Käufer, nachdem er dem Verkäufer eine Nachfrist zur Lieferung gesetzt hat, sich mit dem Verkäufer während des Laufs der Frist auf einen nach Fristablauf liegenden Liefertermin einigt, entfallen die Wirkungen der Nachfristsetzung und ist der Rücktritt erst nach erneuter Nachfristsetzung wirksam.

2.

Die Nachfristsetzung des Käufers zur Lieferung und zum Einbau fehlender Teile einer Einbauküche durch den Verkäufer ist wirkungslos, wenn der Käufer die bereits gelieferte und montierte Einbauküche abgebaut und durch seine alte Kücheneinrichtung ersetzt hat.

Oberlandesgericht Düsseldorf

Tenor

Tenor

22 U 15/00 3 O 20/99 LG Krefeld

Verkündet am 26. Juli 2000

Tellmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, den Richter am Oberlandesgericht Muckel und den Richter am Landgericht Fuchs für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 22. Dezember 1999 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte 2.000,00 DM nebst 4% Zinsen seit dem 8. Juli 1999 zu zahlen Zug um Zug gegen Fertigstellung der Einbauküche unter

- Austausch von 4 Auszugsfronten ca. 30 x 30 cm in den Schränken beiderseits des Herdes gegen Mastercarréverglasung,

- Nachlieferung eines 50er-Besteckeinsatzes,

- Nachlieferung von 3 Einlegeböden in Frontfarbe,

- Austausch bzw. Nachlieferung von Elementen der Rückwandverkleidung mit senkrechter Maserung,

- Änderung einer Paßleiste auf das erforderliche Maß,

- Nachlieferung einer Abdeckung zum Demischrank aus Arbeitsplattenmaterial,

- Austausch des Wandabschlußprofils in Arbeitsplattenausführung, - Lieferung eines Regals für Schütten in Sonderanfertigung und

- Montage der vereinbarten Herdkonstruktion.

Es wird festgestellt, daß der Kläger sich mit der Annahme der vorgenannten Arbeiten und Lieferungen der Beklagten in Verzug befindet.

Die weitergehende Widerklage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Am 25.8.1998 schlossen die Parteien einen Vertrag über Lieferung und Montage einer Einbauküche zum Preis von 17.000 DM. Die Lieferung sollte Mitte Oktober 1998 erfolgen. Mit Schreiben vom 5.11.1998 setzte der Kl der Bekl eine Nachfrist zur Erfüllung des Vertrags bis zum 21.11.1998. Daraufhin kündigte die Bekl die Lieferung für Anfang Dezember an, womit der Kl einverstanden war. Am 14.12.1998 wurde die Kücheneinrichtung angeliefert. Auf Verlangen der Bekl zahlte der Kl, welcher schon 5.900 DM angezahlt hatte, weitere 9.100 DM. Danach montierte die Bekl die Kücheneinrichtung, es fehlten jedoch einige Teile. Mit Anwaltsschreiben vom 18.12.1998 erklärte der Kl den Rücktritt vom Vertrag. Die von der Bekl aufgestellte Einbauküche baute der Kl ab und stellte seine alte Kücheneinrichtung wieder auf. Er hat Klage auf Rückzahlung der gezahlten 15.000 DM Zug um Zug gegen Herausgabe der Einbauküche erhoben. Die Bekl hat Widerklage auf Zahlung der restlichen 2.000 DM Zug um Zug gegen Nachlieferung und Austausch einzelner Teile erhoben sowie Feststellung des Annahmeverzugs des Kl begehrt. Während des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kl der Bekl unter dem 8.10.1999 eine neue Nachfrist bis zum 22.10.1999 gesetzt und mit Schriftsatz vom 4.11.1999 den Rücktritt vom Vertrag erklärt.

Das LG hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Der Kläger kann von der Beklagten nicht die Rückzahlung der Anzahlung von 15.000 DM auf die gemäß dem Vertrag vom 25.08.1998 zu liefernde Kücheneinrichtung verlangen. Er ist von dem Vertrag nicht wirksam zurückgetreten. Dagegen ist die Widerklage abgesehen von einem Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs begründet.

I. Klage

Die Voraussetzungen, unter denen der Kläger nach der unter Nr. 15 der AGB der Beklagten getroffenen Regelung von dem Vertrag zurücktreten konnte, haben nicht vorgelegen.

Die AGB der Beklagten, die unstreitig auf der Rückseite des zur Beurkundung des Vertrages verwandten Formulars abgedruckt waren (Bl. 31, 240 f GA), sind durch ausdrückliche Bezugnahme in dem unmittelbar über der Unterschrift des Klägers als Besteller stehenden vorgedruckten Text Vertragsbestandteil geworden. Gemäß Nr. 15 Abs. 1 und 2 dieser Bedingungen kann der Käufer im Falle des Leistungsverzuges der Verkäuferin dieser eine angemessene Nachfrist setzen und nach Ablauf dieser Frist durch schriftliche Erklärung vom Vertrag zurücktreten. Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit dieser Klauseln bestehen nicht. Der Rücktritt vom Vertrag im Falle des Leistungsverzuges des "Verkäufers" ist gegenüber der gesetzlichen Regelung (§ 326 BGB) jedenfalls nicht erschwert. Die gemäß § 326 Abs. 1 BGB mit der Fristsetzung zu verbindende Ablehnungsandrohung ist nach Nr. 15 Abs. 1 + 2 der AGB der Beklagten entbehrlich. Durch die in Abs. 3 von Nr. 15 geregelten, auf Fälle von Betriebsstörungen durch Arbeitskämpfe und höhere Gewalt beschränkten Ausnahmen wird das Rücktrittsrecht des "Käufers" nicht unbillig eingeschränkt.

Zwar hatte der Kläger der Beklagten schon mit Schreiben vom 05.11.1998 (Bl. 10 GA) eine Nachfrist für die Erfüllung des Vertrages bis zum 21.11.1998 gesetzt. Ob mit dem Ablauf der Nachfrist bereits die Voraussetzungen vorgelegen haben, die den Kläger zum Rücktritt vom Vertrag berechtigten, kann jedoch unentschieden bleiben. Der Kläger hat sich noch während des Laufes der von ihm gesetzten Nachfrist mit der Lieferung der Einbauküche in der 50. KW (07.-12.12.1998) und auf das Schreiben der Beklagten vom 26.11.1998 (Bl. 13 GA) sogar mit einer Verschiebung des Termins auf den 14.12.1998 (51. KW) einverstanden erklärt (Bl. 4/5 GA). Damit sind die Wirkungen der - unterstellt wirksamen - Nachfristsetzung entfallen.

Daß der Kläger die Beklagte am 14.12.1998 oder danach bis zur Klageerhebung erneut in Verzug gesetzt und ihr zur Erfüllung des Vertrages eine Nachfrist gesetzt h, läßt sich - wie bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil unter zutreffender Würdigung der erhobenen Beweise dargelegt hat - nicht feststellen.

Die Ehefrau des Klägers hat zwar als Zeugin bekundet, sie habe bei dem Gespräch, das am 15.12.1998 in den Geschäftsräumen der Beklagten stattgefunden habe, erklärt, wenn nicht bis zum 16.12.1998 alles "gemacht" sei, würden sie zurücktreten (Bl. 86/87 GA). Der Zeuge R, der auf Seiten der Beklagten das Gespräch mit der Ehefrau des Klägers geführt hat, hat jedoch eine solche Äußerung der Ehefrau des Klägers entschieden in Abrede gestellt. Ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte, die für die Richtigkeit der Darstellung der Ehefrau des Klägers sprechen und es rechtfertigen könnten, dieser ein größeres Gewicht beizumessen als der Aussage des Zeugen R, sind nicht ersichtlich.

Der mit Schreiben der Rechtsanwälte Dr. Sch pp in K vom 18.12.1998 (Bl. 14 ff GA) namens des Klägers erklärte Rücktritt vom Vertrag ging deshalb ins Leere.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat der Kläger auch weder mit dem Telefax vom 08.10.1999 (Bl. 115 GA) noch im vorliegenden Verfahren mit Schriftsatz vom 04.11.1999 (Bl. 109 ff, 112 GA) wirksam den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Zwar hat der Kläger die Beklagte mit dem genannten Telefax-Schreiben zur Vertragserfüllung aufgefordert und ihr für die Herstellung der "Einbauküche nebst Sonderanfertigung vollständig und frei von Mängeln" eine Frist bis zum 22.10.1999 gesetzt. Zweifel daran, daß der Kläger durch diese Erklärungen eine Nachfrist im Sinne von Nr. 15 Abs. 1 der AGB der Beklagten gesetzt hat mit der Folge, daß er mit Ablauf der Frist zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt war, bestehen vor allem deshalb, weil die Ausübung der Rechte aus § 326 BGB - und das gilt in gleicher Weise für die Rechte aus Nr. 15 der AGB der Beklagten - die eigene Vertragstreue des Gläubigers voraussetzt. Es ist ungeschriebene Voraussetzung der Rechtsbehelfe des § 326 BGB und der §§ 634, 636 BGB, daß der Gläubiger sich seinerseits vertragstreu verhält (Palandt-Heinrichs, BGB, 59. Auflage, § 326 Rdn. 10. w. N.). Daran fehlt es, wenn der Gläubiger von seinem Vertragspartner die geschuldete Leistung fordert, er selbst aber gar nicht in der Lage ist, die geschuldete Leistung entgegenzunehmen.

In diesem Fall tritt durch die mit der Nachfristsetzung verbundene Leistungsaufforderung Schuldnerverzug gar nicht erst ein.

So war es hier.

Der Kläger hat nicht nur mit Schreiben seiner Anwälte vom 18.12.1998 (Bl. 14 ff, 16 GA) den Rücktritt vom Vertrag erklärt, sondern nach eigener Darstellung die von der Beklagten gelieferten und aufgestellten Küchenelemente ausbauen sowie seine alte Küche wieder aufbauen lassen (Bl. 6 GA). Aufgrund der vom Kläger vorgenommenen Veränderungen wäre es der Beklagten gar nicht möglich gewesen, die zur Komplettierung geschuldeten Restleistungen zu erbringen. Der Kläger hätte vielmehr zunächst die alte Küche wieder abbauen und die von der Beklagten gelieferten Küchenelemente wieder so aufstellen müssen, wie sie von der Beklagten am 14.12.1998 hinterlassen worden waren. Entgegen der Ansicht des Klägers (Bl. 248 GA) konnte dieser nicht zunächst abwarten, daß die Beklagte ihn dazu aufforderte. Die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung in dem Telefax-Schreiben vom 08.10.1999 stellt sich bei dieser Sachlage als nicht ernstlich gewollte und nur zum Schein abgegebene Leistungsaufforderung an die Beklagte dar und war deshalb nicht geeignet, die Beklagte in Verzug zu setzen.

II. Widerklage

Die Widerklage ist begründet.

Die Beklagte kann vom Kläger die Zahlung der vereinbarten restlichen Vergütung von 2000 DM verlangen und zwar ihrem hilfsweise gestellten, eingeschränkten Widerklageantrag entsprechend Zug um Zug gegen die Vervollständigung der Küche durch die dort im einzelnen aufgeführten Leistungen.

Die Beklagte hat dem Kläger die Komplettierung der Einbauküche durch Erbringen der im Widerklageantrag aufgeführten Leistungen mit Schreiben an seine Anwälte vom 21.12.1998 (Bl. 38 ff GA) angeboten und mit Schreiben vom 20.01.1999 (Bl. 41 GA) als Termin für die Ausführung der Arbeiten den 26.01.1999 vorgeschlagen. Der Kläger hat die Annahme der Leistungen jedoch durch das Anwaltsschreiben vom 26.01.1998 (Bl. 42, 30 GA) unter Hinweis auf den mit Schreiben vom 18.12.1998 nicht wirksam - erklärten Rücktritt vom Vertrag abgelehnt. Seither befindet sich der Kläger mit der Annahme der restlichen von der Beklagten geschuldeten Leistungen in Verzug (§§ 293 ff BGB). Die Vorleistungspflicht der Beklagten ist damit entfallen und der restliche Vergütungsanspruch fällig.

Daraus, daß die Beklagte im Oktober 1999 erklärt hat, bestimmte nachzuliefernde Teile noch beschaffen zu müssen (Bl. 113/114 GA), ergibt sich nicht, jedenfalls nicht zwingend, daß sie zu dem seinerzeit von ihr vorgeschlagenen Termin (26.01.1999) gar nicht in der Lage gewesen wäre, die Küche vollständig herzustellen, und es deshalb an einem ordnungsgemäßen Angebot der Leistungen fehlte (vgl. Bl. 248 GA). Es ist nicht auszuschließen, daß es der Beklagten möglich gewesen wäre, die Teile im Januar 1999 noch rechtzeitig zu beschaffen, und sie seinerzeit nur deshalb davon abgesehen hat, weil der Kläger bereits im Dezember 1998 den Rücktritt vom Vertrag erklärt und in der Folgezeit die Annahme weiterer Leistungen abgelehnt hatte. Nachdem der Kläger den Rücktritt vom Vertrag erklärt und die Annahme der Leistung abgelehnt hatte, genügte das wörtliche Angebot der Beklagten (§ 295 S. 1 BGB).

Der Kläger hat zwar gegenüber dem Widerklageantrag im Hinblick auf die noch ausstehenden Leistungen der Beklagten nicht ausdrücklich ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht. Dieses liegt jedoch schlüssig darin, daß er sich auf deren Fehlen und sowie auf Falschlieferungen von Teilen der Kücheneinrichtung beruft (Bl. 46/47 GA).

Daß über die im Widerklageantrag aufgeführten Zug-um-Zug-Leistungen hinaus noch weitere Liefer- und Montageleistungen der Beklagten ausstehen, hat der Kläger nicht dargetan. In der von der Beklagten formulierten Zug-um-Zug-Leistung kommt allerdings nicht hinreichend zum Ausdruck, daß die Beklagte die bereits aufgestellten Elemente und nachzuliefernden oder auszutauschenden Teile zu einem einheitlichen Ganzen zusammenfügen muß. Das hat der Senat durch Einfügen von "Fertigstellung der Einbauküche unter" zwischen "Zug um Zug gegen" und "Austausch..." in den Hilfsantrag zur Widerklage klargestellt.

Schließlich ist dem - ebenfalls hilfsweise zur Widerklage - gestellten Antrag der Beklagten entsprechend der Verzug des Klägers mit der Annahme der Zug-um-ZugLeistungen festzustellen. Das Interesse der Beklagten an der Feststellung des Annahmeverzugs des Klägers ergibt sich aus den §§ 756, 765 ZPO.

Zinsen von der mit der Widerklage geltend gemachten restlichen Werklohnforderung kann die Beklagte gemäß den §§ 284 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 S. 1 BGB nur in Höhe von 4% Jahreszinsen ab Rechtshängigkeit der Widerklage (08.07.1999) verlangen. Der Kläger hat den mit der Widerklage geltend gemachten Zinsanspruch der Beklagten nach Grund und Höhe bestritten (Bl. 50 GA). Die Beklagte hat nicht dargetan, daß und in welcher Weise sie den Kläger vor Rechtshängigkeit der Widerklage in Verzug gesetzt hat. Sie hat auch keinen die gesetzlichen Zinsen übersteigenden Zinsschaden nachgewiesen. Aus der von ihr vorgelegten Zinsbescheinigung der Raiffeisen- und Volksbank eG in M (Bl. 59 GA) geht lediglich hervor, daß der Beklagten auf ihrem Geschäftskonto ein unbefristetes Kreditlimit zur Verfügung steht, für das 10,25% Jahreszinsen "gerechnet" werden. Die Bescheinigung läßt aber nicht, jedenfalls nicht zweifelsfrei, erkennen, daß und in welchem Umfang die Beklagte den Kredit in der Vergangenheit in Anspruch genommen hat. Soweit es in der Bescheinigung heißt:

DM 2000.-- Überziehung vom 26.01.1999 bis 28.06.1999 gerechnete Zinsen (10,25%): DM 86,55 betrifft dies die Zeit vor Rechtshängigkeit des restlichen Vergütungsanspruchs durch Erhebung der Widerklage am 08.07.1999 (Bl. 60 GA).

Die weiteren Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Soweit die Beklagte mit einem Teil des mit der Widerklage verfolgten Zinsanspruchs unterlegen ist, war der Anteil des Unterliegens gering und hat keine besonderen Kosten verursacht. Der Senat hat deshalb gemäß § 92 Abs.2 ZPO dem Beklagten die gesamten Kosten beider Rechtszüge auferlegt.

Das tatsächliche Vorbringen in dem Schriftsatz des Klägers vom 11.07.2000 gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.

Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlaß (§ 546 Abs. 1 ZPO).

Streitwert für die Berufungsinstanz: 17.000,00 DM.

Den Anträgen auf Feststellung des Verzuges der Beklagten mit der Abholung der Einbauküche und des Verzugs des Klägers mit der Annahme der restlichen Lieferungen und Leistungen der Beklagten kommt neben den Anträgen auf Rückzahlung der vom Kläger geleisteten Anzahlung (Klage) und Zahlung des restlichen Werklohns (Widerklage) kein selbständiger Wert zu.

Beschwer beider Parteien unter 60.000,00 DM.