Normenkette

HGB § 128 ZPO § 546 ZPO § 529 ZPO § 513 BGB § 707 BGB § 134 BGB § 138 RBerG § 1

Vorinstanz

LG Berlin; 15.06.2005; 22 O 87/05

Kammergericht

Tenor

Geschäftsnummer: 14 U 132/05

verkündet am: 15. Dezember 2006

In dem Rechtsstreit

hat der 14. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Erich, den Richter am Kammergericht Jaeschke und den Richter am Kammergericht Schlecht

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 15. Juni 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 22.O.87/05 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Die Revision wird zugelassen

Gründe

(I.)

Die Parteien streiten um Nachschusspflichten der Beklagten zu 1) gemäß dem notariellen Gesellschaftsvertrag vom 5. November 1996, auf den Bezug genommen wird (Anlage K2), für die der Beklagte zu 1) unter dem 27. Dezember 2002 gesamtschuldnerisch die persönliche Haftung übernommen hat. Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz und ihrer dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung, auf die im einzelnen verwiesen wird, der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stehe der geltend gemachte Nachschussanspruch gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages in Verbindung mit §§ 2, 3 der Vereinbarung vom 27. Dezember 2002 und § 128 HGB analog zu, da der erwirtschaftete Überschuss nicht zur Bedienung der von der Gesellschaft aufgenommenen Darlehen ausreiche.

Gegen dieses am 15. Juni 2005 verkündete und ihnen am 6. Juli 2005 zugestellte Urteil haben die Beklagten am 4. August 2005 Berufung eingelegt und diese am 29. August 2005 begründet.

Die Beklagten machen mit ihrer Berufung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen geltend, durch die Gesellschafterbeschlüsse vom 21. Juli 2003 und 9. August 2004 seien keine wirksamen Nachschusspflichten begründet worden, weil der Gesellschaftsvertrag hierfür keine Obergrenze vorsehe oder sonstige Kriterien enthalte, die das Risiko etwaiger Nachschüsse begrenze. Zudem seien die Nachschüsse nicht erforderlich, weil die Darlehensverträge, die hierdurch bedient werden sollen, ohnehin rechtsunwirksam bzw. nichtig seien. Ferner sei der Beklagte zu 2) der Klägerin angesichts des groben Missverhältnisses zwischen dem Wert seiner Beteiligung und der geleisteten Einlage nicht wirksam beigetreten, so dass auch deswegen keine Nachschüsse geschuldet seien.

Die Beklagten beantragen,

die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, die sie für zutreffend erachtet, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages und tritt im übrigen der Berufung entgegen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

(II.)

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben, denn die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) als ihrer Gesellschafterin gemäß § 9 Abs. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages die zuerkannten Nachschusszahlungen beanspruchen, für die der Beklagte zu 1) neben dieser aufgrund seiner Zusage vom 27. Dezember 2002 gesamtschuldnerisch einzustehen hat. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.

Durch den Gesellschaftsvertrag der Parteien ist die dispositive Regelung § 707 BGB, wonach ein Gesellschafter zur Erhöhung des vereinbarten Beitrags oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage grundsätzlich nicht verpflichtet ist, wirksam abgeändert worden.

Im Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft können über die betragsmäßig festgelegte Einlageschuld hinaus Beitragspflichten vereinbart werden, wenn eine derartige Aufspaltung der Beitragspflicht aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgeht und die Höhe der nachzuschießenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist. Die - dispositives Recht enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift unter anderem dann nicht ein, wenn die Höhe der Beiträge im Gesellschaftsvertrag nicht ziffernmäßig fixiert ist, sondern in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet ist. Dies ist zum Beispiel anzunehmen, wenn sich die Gesellschafter keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprochen, sondern sich verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung an der Gesellschaft das zur Erreichung des Gesellschaftszweckes Erforderliche beizutragen. In einem solchen Fall bedürfen die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge im Zweifel keines Gesellschafterbeschlusses, sondern sind Sache der Geschäftsführer. § 707 BGB ist auch dann nicht berührt, wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zum einen eine betragsmäßig festgelegte Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben. Allerdings ist die in § 707 BGB getroffene Grundentscheidung, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft grundsätzlich nicht zu Nachschüssen verpflichtet ist, bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu beachten. Danach muss aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen, dass über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden sollen. Zudem muss auch im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein (vgl. zusammenfassend BGH, Urteil vom 23. Januar 2006, II ZR 126/04, NJW-RR 2006, S. 829ff; s.a. BGH, Urteil vom 23. Januar 2006, II ZR 306/04, NJW-RR 2006, S. 827ff; BGH, Urteil vom 04. Juli 2005, II ZR 354/03, NJW-RR 2005, S. 1347/1348).

Vorliegend ist in § 4 des Gesellschaftsvertrages festgelegt, dass die Gesellschafter einerseits einen bestimmten Baranteil am Eigenkapital zu leisten haben und andererseits ein sogenannter Fremdmittelanteil zur Investitionsdurchführung besteht, für den Darlehen aufgenommen werden dürfen. Zusammen mit dem Eigenkapital soll dieser Anteil nach dem Gesellschaftsvertrag 16.500.000,00 DM nicht überschreiten. § 9 Abs. 3 Satz 3 des Gesellschaftsvertrages sieht Nachschüsse nur insoweit vor, als sie zur Bedienung der gemäß § 4 Abs. 6 begrenzt aufgenommenen Darlehen erforderlich sind. Die Höhe etwaiger Nachschusspflichten ist damit hinreichend begrenzt. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Bestimmung, nach der eine Erhöhung der Fremdmittel im Belieben einer zukünftigen Gesellschaftermehrheit steht, die darüber nach freiem Ermessen entscheiden könnte. § 4 Abs. 1 S. 2 des Gesellschaftsvertrages bestimmt vielmehr ausdrücklich, dass die sachlich gerechtfertigte Erhöhung der zur Baufertigstellung notwendigen Baukosten nur mit Zustimmung aller Gesellschafter als Eigenkapitalerhöhung umgelegt werden kann. Damit sind - anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen - Nachschüsse, die über die Aufnahme der Fremdmittel hinausgehen und somit allein als Grund unvorhersehbarer Nachschussleistungen in Betracht kommen, von einer Beschlussfassung durch einfache Mehrheit ausdrücklich ausgenommen und nur einstimmig möglich. Die Nachschusspflicht in § 9 Abs. 3 S. 3 - 5 bezieht sich demgegenüber allein auf die gemäß § 4 Abs. 6 als Fremdmittel aufgenommenen Darlehen. Deren Höhe ist durch den zahlenmäßig im Sinne eines Höchstbetrages bestimmten Fremdmittelanteil eindeutig begrenzt. Es musste jedem Gesellschafter zugleich von vornherein bewusst sein, dass die Aufnahme der in ihrer Gesamthöhe begrenzten Darlehen neben der Tilgung auch die Zahlung von Zinsen zur Folge haben würde. Zinsen und Tilgung sind als Erhöhungsrisiken gegenüber dem Bareinlageteil damit überschaubar. Insofern sind die Gesellschafter neben ihrer Barleistungspflicht im vorliegenden Fall zur Leistung von laufenden Beiträgen verpflichtet, die objektiv bestimmbar waren. Die hier vorliegende Nachschusspflicht aus § 9 Abs. 3 gestattet gerade nicht die Abwälzung uferloser Kostenanforderungen aller für den Fonds tätigen Unternehmen wie Geschäftsbesorger, Treuhänder, Banken. § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages sieht einen Nachschuss nur insoweit vor, als er zur Bedienung der gemäß § 4 Abs. 6 aufgenommenen Darlehen erforderlich ist, wozu vorrangig die erwirtschafteten Erträge zu verwenden sind. Zwar können die davon wiederum abzuziehenden "Aufwendungen" gemäß § 9 Abs. 3 im äußersten Fall jeglichen Ertrag aufzehren. Auf die Nachschusspflicht wirkt sich dies aber nur in der Form aus, dass die Annuitäten der gemäß § 4 Abs. 6 begrenzten Darlehen dann ungemindert durch Nachschüsse der Gesellschafter aufgebracht werden müssen. Auch in diesem Fall bleibt also die Nachschusshöhe bestimmbar. Hieran ändern auch die weiteren Vertragsbestimmungen - z.B. über die Anwachsung bei Ausscheiden anderer Gesellschafter - nichts. Die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Nachschusspflicht muss lediglich objektiv bestimmbar, aber nicht der Höhe nach für alle Zeiten unveränderlich bestimmt sein. Schließlich bestehen keine Bedenken wegen fehlender Erkennbarkeit der in § 9 des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen Nachschussregelung, die auch an dieser Stelle nicht übersehen werden konnte. Bei einer Vertragsbestimmung mit der Überschrift "Ergebnis" kann ein Gesellschafter auch Bestimmungen zur Folge eines ungenügenden Ergebnisses, also zum Nachschuss, erwarten. Dass die Klägerin bei der Berechnung der hier fraglichen Nachschusspflicht der Höhe nach Darlehensschulden ansetzt, die im Ausgangspunkt nicht mehr der Begrenzung gemäß § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags entsprechen, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Durchgreifende Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit des Beitritts des Beklagten zu 2) als Rechtsvorgängers der Beklagten zu 2) zur Klägerin, die nicht nur zur Anwendung der Regelungen über die fehlerhafte Gesellschaft führen würden (vgl. dazu allg. BGH NJW-RR 2005, S. 1217), sind nicht erkennbar.

Der wirksamen Begründung der Nachschusspflicht kann im Weiteren nicht die mögliche Unwirksamkeit der unstreitig von der nicht zur Rechtsberatung befugten Treuhänderin abgeschlossenen Darlehensverträge entgegengehalten werden. Bedenken können hier nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG bestehen. Ansonsten wäre § 7 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages für sich gesehen die hinreichende Vollmachtsgrundlage für die Treuhänderin.

Entscheidend ist, dass auch eine etwaige Unwirksamkeit der Darlehensverträge wegen fehlender wirksamer Vollmacht nicht zu einer Unwirksamkeit der gesellschaftsvertraglich festgelegten Nachschussforderung führen kann, da die Zahlungen für Zins und Tilgung im hier streitigen Zeitraum 2004 unstreitig geleistet wurden, so dass die durch die Nachschüsse auszugleichende Deckungslücke tatsächlich entstanden ist. Dem Vortrag beider Parteien in der Berufungsinstanz kann im Weiteren nur entnommen werden, dass die kreditgebende Bank in der Folgezeit auch nicht teilweise etwa auf Zinsen für den hier fraglichen Zeitraum verzichtete. Nach den Angaben der Beklagten sollen die Darlehensverträge insoweit sogar vergleichsweise bestätigt worden sein.

§ 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags stellt zunächst auf die wirtschaftlichen Vorgänge der tatsächlichen Kreditrückführung ab. Die Frage, ob die Gesellschaft z. B. durch Zahlungseinstellung einen - aus welchem Grund auch immer - unwirksamen Darlehensvertrag zur Rückabwicklung bringen will, ist ggfls. von allen Gesellschaftern zu entscheiden. Die Geschäftsführung der Klägerin musste mangels anders lautender Beschlüsse deshalb davon ausgehen, dass die Darlehensverträge vereinbarungsgemäß weiter zu erfüllen waren und sie durfte Zahlungen darauf weiter leisten. Mit der vorstehenden Auffassung befindet sich der Senat in Übereinstimmung mit einer Entscheidung des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. Juni 2005 - 23 U 113/04 -.

Auch wenn man der vorstehenden Auffassung nicht folgen wollte, hat der Senat auf der Grundlage der Ausführungen des Bundesgerichtshofes im Urteil vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03 = BB 2005, 1701) zur Wirksamkeit von Geschäftsbesorgervollmachten für den hier gegebenen Fall der ausdrücklichen Bevollmächtigung der Treuhänderin mit der reinen Geschäftsführungsaufgabe der Darlehensaufnahme keine Bedenken eine insoweit gegebene (ggfls. teilweise) Vollmachtswirksamkeit anzunehmen (so auch KG, 26. Zivilsenat, Urteil vom 11. September 2006 - 26 U 3/06 - ). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 25. April 2006- XI ZR 29/05 - (NJW 2006, 1952) steht dem nicht entgegen. Die Frage der teilweisen Wirksamkeit einer im Bereich der Geschäftsbesorgung erteilten Treuhändervollmacht trotz generellen Verstoßes der Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG ist dort nicht entschieden worden.

Schließlich können sich die Beklagten auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass zwischen der Höhe der geleisteten Einlage und dem Wert der erworbenen Beteiligung ein grobes Missverhältnis im Sinne von § 138 BGB bestehe und der Beitritt des Beklagten zu 2) deswegen nichtig sei, so dass sie auch aus diesem Grunde nicht zu Nachschüssen verpflichtet seien. Denn die Beklagten haben allein durch die Gegenüberstellung des von ihnen errechneten Verkehrswertes der von der Klägerin erworbenen und bewirtschafteten Immobilie, aus dem sie anteilig den Wert des erworbenen Gesellschaftsanteils ableiten, und dem von ihnen anteilig zu erbringenden Einlagen die Voraussetzungen eines wucherischen Geschäfts nicht hinreichend dargetan. Bei der Beurteilung einer solchen Äquivalenzstörung sind vielmehr stets sämtliche Umstände des Geschäfts und damit auch andere vom Gesellschafter erworbene Vorteile und erkennbar übernommene Risiken zu berücksichtigen. Hierzu zählen bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds stets auch die vom Gesellschafter aus den ihm zugewiesenen Verlustzuweisungen gezogenen Steuervorteile, die auch nach dem eigenen Vorbringen er Beklagten durchsaus Beweggrund für den Beitrittsentschluss des Beklagten zu 2) waren. Diese Verlustzuweisungen setzen notwendigerweise einen den tatsächlichen Grundstückswert übersteigenden Gesamtaufwand voraus, so dass schon von daher ein Missverhältnis zwischen dem Grundstückswert und dem die Einlagenhöhe bestimmenden Aufwand als kalkuliertes und gewolltes Risiko hinzunehmen ist. Zur Höhe der individuellen Steuerersparnis tragen die Beklagten nicht weiter substantiiert vor. Ein grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung lässt sich damit nicht feststellen.

Der Zinsausspruch ist nicht gesondert angefochten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil der Senat in der entscheidungserheblichen Frage der Wirksamkeit der gesellschaftsvertraglichen Nachschusspflicht von der Rechtsprechung des 23. Zivilsenates des Kammergerichts in seinem Urteil vom 11. September 2006 - 23 U 11/06 - abweicht.