Normenkette

GmbHG § 30

Vorinstanz

LG Heidelberg; 19.05.2006; 7 O 369/05

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 19. Mai 2006 - 7 O 369/05 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Der Kläger begehrt vom Beklagten, einem Steuerberater, Feststellung der Ersatzpflicht für etwaige Schäden, die ihm aus einer fehlerhaften Beratung durch den Beklagten im Zeitraum Februar/März 2003 entstehen können.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat der auf Feststellung gerichteten Klage stattgegeben und festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden ist, dass der Kläger auf Rat des Beklagten im März 2003 die Stammeinlage, die er für die F. S. und M. V. GmbH eingezahlt hat, als Geschäftsführer der GmbH als ungesichertes Darlehen an die F. S.- und M. GmbH & Co. KG weiter ausgereicht hat. Es hat einen Anspruch des Klägers wegen schuldhafter Pflichtverletzung aus dem zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestehenden Beratungsvertrag bejaht, denn die Beweisaufnahme habe ein Beratungsverhältnis zwischen dem Kläger und dem Beklagten auch im Hinblick auf die Frage der Einzahlung der Stammeinlage ergeben. Der Beklagte habe seine Pflichten hieraus verletzt, denn er habe den Kläger nicht auf die Problematik der ordnungsgemäßen Erbringung der Stammeinlage hingewiesen, wenn die Stammeinlage zwar auf ein Konto der F. S.- und M. V.-GmbH (im Folgenden:

F-GmbH) gezahlt werde aber unmittelbar nach Zahlung an die F. S.- und M. GmbH & Co. KG (im Folgenden: F-KG) weiter gereicht werde. Der Beklagte habe den Kläger auch nicht darauf hingewiesen, dass durch die Weiterreichung des Stammkapitals an die F-KG das Stammkapital der F-GmbH nur aus einer Darlehensforderung gegenüber der F-KG bestehe. Durch die Weiterreichung der Stammeinlage der Komplementär GmbH an die F-KG sei nach Auffassung des Landgerichts der in § 30 GmbHG geregelte Grundsatz der Kapitalerhaltung verletzt, denn es handele sich um ein Hin- und Herzahlen der Stammeinlage, das nicht zu einer ordnungsgemäßen Erbringung der Stammeinlage führe. Entweder könne der Kläger auf Leistung der Stammeinlage in Anspruch genommen werden oder aber es bestehe die Gefahr von Regressansprüchen gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG. Da die Möglichkeit bestehe, dass der Kläger über den Betrag der zu leistenden Stammeinlage hinaus in Anspruch genommen werde, sei die Feststellung insoweit nicht zu begrenzen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiterverfolgt.

Der Beklagte ist der Ansicht, dass entgegen der Auffassung des Landgerichts mit Einzahlung der Stammeinlage auf das Konto der Komplementär GmbH am 17. März 2003 das Stammkapital zugeführt worden und daher die Kapitalerbringung gewährleistet sei. Hieran ändere auch die Kreditgewährung an die F-KG nichts. Hierin liege keine Rückzahlung des Stammkapitals. Der Grundsatz der Kapitalaufbringung sei ebenso wenig verletzt wie der Grundsatz der Kapitalerhaltung. Es liege kein Hin- und Herzahlen der Stammeinlage vor. Im Übrigen wäre das Vermögen der F-KG auch ohne Darlehensgewährung durch die Komplementär GmbH am 18. März 2003 ausreichend gewesen, um die Gläubiger der F-KG zu befriedigen. Auch die F-GmbH hätte die Möglichkeit gehabt, ihre Gläubiger zu befriedigen. Selbst bei negativer Unternehmensbilanz der F-GmbH bzw. der F-KG zum Zeitpunkt der Darlehensvergabe müsse berücksichtigt werden, dass die damaligen Aussichten aufgrund des Jahresergebnisses nicht unrealistisch gewesen seien, dem Unternehmen einen positiven Fortbestand zu prognostizieren. Auch die Aktivierung des Firmenwerts in Höhe von 72.629,00 Euro zum 1. Januar 2003 sei nachvollziehbar, weil dem Kläger der Name "F." soviel wert gewesen sei. Des Weiteren sei die Frage zu prüfen, ob nicht bei Gründung der F-GmbH & Co KG das Stammkapital ordnungsgemäß erbracht worden sei, so dass eine nochmalige Einzahlung im Jahr 2003 nicht notwendig gewesen wäre. Auch dann würde eine Haftung des Beklagten ausscheiden.

Der Beklagte beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 19. Mai 2006 - 7 O 369/05 - wird aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

Zurückweisung der Berufung. Der Kläger verteidigt das Urteil erster Instanz. Es liege ein Hin- und Herzahlen der Einlage vor. Die Weiterleitung der Anlage von der Komplementär GmbH an die F-KG stelle kein Verkehrsgeschäft dar. Die Darlehensgewährung durch die Komplementär GmbH an die F-KG im zeitlichen Zusammenhang mit der Einlagezahlung an die F-KG sei grundsätzlich keine Erfüllung der Einlagepflicht. Daher sei die Darlehensgewährung an die F-KG wie eine Auszahlung an die Gesellschafter zu behandeln. Im Übrigen sei weder das Vermögen der Kommanditgesellschaft noch das der Komplementär GmbH zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung am 18. März 2003 ausreichend gewesen, die Gläubiger der F-KG zu befriedigen.

Es wurde Beweis erhoben durch Verwertung des im Insolvenzverfahren über die F. S.- und M. V. GmbH (- 1 IN 106/05 - Amtsgericht M.) eingeholten Gutachtens gemäß § 411 a ZPO sowie durch ergänzendes Gutachten der Sachverständigen Frau Rechtsanwältin N. B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten vom 3. August 2005 (AG M., Az.: IN 106/05, AS. 21-105) sowie auf das ergänzende Gutachten vom 6. März 2007 (Anlage zur Akte) verwiesen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II. I. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Zu Recht hat das Landgericht die Zulässigkeit der Feststellungsklage bejaht. Der Kläger hat ein Interesse an der begehrten Feststellung, da er sich im Hinblick auf die fehlerhafte Einzahlung der Stammeinlage in die F-GmbH der Gefahr von Regressansprüchen ausgesetzt sieht.

2. Dem Landgericht ist auch darin beizupflichten, dass zwischen den Parteien ein Beratungsverhältnis bestand, dessen Inhalt auch war, wie die nochmalige Einzahlung des Stammkapitals erfolgen solle und ob und wie das eingezahlte Stammkapital der F-KG als Darlehen zur Verfügung gestellt werden könnte. Grundsätzlich gehört zum Gegenstand eines Beratungsverhältnisses zwischen Auftragnehmer und Steuerberater die steuerrechtliche Beratung, da der Steuerberater, der nicht gleichzeitig Rechtsbeistand oder Rechtsanwalt ist, sich auf die in § 1 StBerG genannten Rechtsgebiete beschränken muss. Insoweit ist zweifelhaft, ob die Beratung bezüglich der zivilrechtlichen Auswirkungen der Weiterreichung der geleisteten Einlage von der Komplementär GmbH an die F-KG eine unzulässige Rechtsberatung im Sinne des § 1 RBerG darstellt; indessen muss dies vorliegend nicht entschieden werden. Denn selbst wenn der Beklagte den Kläger bezüglich der zivilrechtlichen Auswirkungen der Weiterreichung der Stammeinlage als Darlehen an die F-KG wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht hätte beraten dürfen, wäre er verpflichtet gewesen, den Kläger auf die zivilrechtliche Problematik hinzuweisen, damit der Kläger entsprechenden Rechtsrat einholen konnte. Wenngleich der Steuerberater im Rahmen eines umfassenden steuerlichen Mandats nur verpflichtet ist, den relativ sichersten Weg aufzuzeigen und den Mandanten vor Schaden zu bewahren, ergeben sich für ihn weitere Pflichten, wenn mit der von ihm angeratenen Gestaltung, wie vorliegend, neben steuerrechtlichen Zwecken zugleich zivilrechtliche Wirkungen beabsichtigt oder vom Mandanten angenommen werden und dem Mandanten im Falle des Scheiterns zivilrechtlicher Schaden entstehen kann (OLG Köln VersR 2006, 87); d. h. erkennt er oder ist erkennbar, dass beim Mandanten zivilrechtlicher Beratungsbedarf besteht, ist er seinem Mandanten gegenüber verpflichtet, sich insoweit der Beratungstätigkeit zu enthalten und ihn an einen Rechtsanwalt zu verweisen (Gräfe/Lenzen/Schmeer Steuerberaterhaftung 4. Auflage 2006 Rz. 101). Nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme, deren Ergebnis sich der Senat anschließt, war dem Beklagten die Problematik der Einlagezahlung an die F-GmbH bekannt, zumal die erstmalige Einlagezahlung, auch nach Auffassung des Beklagten, nicht ordnungsgemäß geleistet wurde, da sie auf ein Konto der F-KG erfolgte. Der Beklagte hätte auch erkennen können, dass es dem Kläger darauf ankam, die Stammeinlage ordnungsgemäß in die F-GmbH einzubringen und gleichwohl für die F-KG nutzbar zu machen. Auch für den Beklagten wurde deutlich, dass der Kläger durch eine ordnungsgemäße Erbringung der Stammeinlage in die F-GmbH mögliche Regressansprüche vermeiden wollte. Die vom Kläger begehrte Gestaltung der Zahlung der Stammeinlage an die F-GmbH sowie unmittelbare Weiterreichung als Darlehen an die F-KG durfte allerdings ohne zivil- und gesellschaftsrechtliche Prüfung nicht angeraten werden, zumal es fraglich ist, ob die Grundsätze der Kapitalerbringung und Kapitalerhaltung bei Weiterreichung der Stammeinlage an die F-KG eingehalten werden. Gegen diese Pflichten hat der Beklagte auch verstoßen, indem er dem Kläger riet, den auf die Stammeinlage zu erbringenden Betrag sofort nach Einzahlung auf ein Konto der F-GmbH als ungesichertes Darlehen an die F-KG weiterzureichen. Dies führt, wie nachfolgend ausgeführt, nicht zu einer ordnungsgemäßen Erbringung bzw. Erhaltung der Stammeinlage.

3. Zu Recht hat das Landgericht einen Verstoß gegen § 30 GmbHG angenommen, denn entgegen der Auffassung des Beklagten führte die Zahlung der Einlage an die F-GmbH unter zeitnaher Weiterreichung des Betrages als Darlehen an die F-KG zu einem Verstoß gegen § 30 GmbHG.

a. Die Frage, ob die darlehensweise Weiterreichung der gezahlten Stammeinlage von der Komplementär GmbH an die KG gegen den Kapitalerbringungs- und den Kapitalerhaltungsgrundsatz gemäß § 30 GmbHG verstößt, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten. Nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg (Urt. v. 31.01.2002, OLGReport Oldenburg 2003, 387) liegt ein Verstoß gegen § 30 GmbHG vor, wenn die Einlage vom Konto der KG auf das Konto der Komplementär GmbH gebucht wird, allerdings kurze Zeit später (weniger als 40 Tage) wieder zurück an die KG gebucht wird. In diesem Fall handelt es sich nach Auffassung des Oberlandesgerichts Oldenburg um ein Hin- und Herzahlen der Einlage, welches die Einlageschuld nicht tilge. Nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (NZG 2003, 42) verstößt die darlehensweise Weiterleitung der geleisteten Stammeinlage von der Komplementär GmbH an die KG nicht gegen § 30 GmbHG. Dieser Fall ist nach Auffassung des Oberlandesgerichts Köln genauso zu behandeln, wie wenn die GmbH die erhaltene Stammeinlage später als Kredit an eine Bank weitergereicht hätte. Auch das Oberlandesgericht Thüringen (DB 2006, 1484) lehnt in einem vergleichbaren Fall einen Verstoß gegen § 30 GmbHG ab. Bei der Weiterreichung der Stammeinlage als Darlehen an die KG handele es sich nicht um einen Rückfluss an die Gesellschafter. Die Weiterreichung der Stammeinlage als Darlehen an die KG stelle sich nicht als Zahlungsvorgang an die Gesellschafter dar. Vielmehr sei es so, dass die V.- GmbH ihrer Aufgabenstellung gemäß handele und damit ein Verkehrsgeschäft im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betätige, wenn sie Finanzmittel in die Kommanditgesellschaft als der eigentlichen Betriebsgesellschaft einbringe. Nach einer neueren Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm (ZIP 2007, 226) liegt hingegen ein die wirksame Leistung der Stammeinlage ausschließendes Hin- und Herzahlen auch dann vor, wenn die GmbH den als Einlage von ihrem Gesellschafter empfangenen Betrag drei Tage später als Darlehen an die GmbH und Co. KG weiterleitet, deren Komplementärin sie ist. Zur Begründung führt das Oberlandesgericht Hamm aus, dass nur die Konstruktion mit einer GmbH als Komplementärin den Gesellschaftern ermögliche, ihr Kapital in eine KG einzubringen, ohne dass einer von ihnen mit seinem persönlichen Vermögen für das Unternehmensrisiko einstehen müsse. Zwar werde dies auch für die Gesellschaftsgläubiger durch die Firmenbezeichnung als GmbH und Co. KG deutlich, jedoch könnten diese Gläubiger dann zumindest darauf vertrauen, dass das gesetzliche Mindestkapital (oder die aus dem Handelsregister ersichtlichen höheren Stammeinlagen) aufgebracht und eben nicht für die Zwecke der wirtschaftlichen Betätigung der KG an die Gesellschafter zurückgeflossen sei und danach keinen vergleichbaren Bindungen wie in der GmbH mehr unterliege. Bereits früher hat der Bundesgerichtshof (NJW 1986, 989/990) entschieden, dass die Stammeinlage nicht erbracht ist, wenn die Einlage der Gesellschafter an die KG zur Erbringung der dort erforderlichen Kommanditeinlage weitergereicht wird. Zwar werde den Gläubigern der KG dadurch keine Haftungsmasse entzogen, weil sich im selben Maße, in dem sich das Kapital der GmbH verringere, sich dasjenige der KG vermehre. Des Schutzes bedürften jedoch die Eigengläubiger der GmbH. Der GmbH-Gesellschafter könne sich deshalb nach dem Vollwertigkeitsprinzip durch eine nach § 362 Abs. 2 BGB erfolgte Leistung an die KG von seiner Einlageschuld nur befreien, wenn das verbleibende Vermögen der GmbH zur vollen Befriedigung sowohl der Eigengläubiger der GmbH als auch der Gläubiger der KG, soweit deren Ansprüche das Vermögen dieser Gesellschaft überstiegen, ausreiche. Maßgebend sei dabei der Zeitpunkt, in dem die Leistung auf die Einlage an die KG mit Einwilligung der GmbH erbracht werde. b. Der Senat schließt sich unter Berücksichtigung der dargelegten Rechtsprechung für den vorliegenden Fall im Ergebnis der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm (ZIP 2007, 226) an. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm liegt aber kein Hin- und Herzahlen der Einlage vor, denn die Einlage wird nicht von der KG an die GmbH und wieder zurück gezahlt, sondern soll bei der KG verbleiben, wohingegen die GmbH lediglich einen ungesicherten Darlehensanspruch erhält. Gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts Thüringen spricht aber, dass trotz möglicher personeller und wirtschaftlicher Nähe des Gesellschafters bzw. Geschäftsführers der GmbH zur KG von zwei unterschiedlichen Rechtspersönlichkeiten bezüglich der GmbH und der KG auszugehen ist. Im Übrigen verkennt das Oberlandesgericht Thüringen, dass durch die unbegrenzte Möglichkeit der Weiterreichung der Stammeinlage als Darlehen an die KG den Gläubigern der GmbH jedenfalls dann die Haftungsgrundlage entzogen wird, wenn die GmbH im Zeitpunkt der Weiterreichung der Stammeinlage defizitär war. Zutreffend ist lediglich, dass der vorliegende Sachverhalt mit der unmittelbaren oder mittelbaren Rückzahlung der Einlage an den Gesellschafter nicht vergleichbar ist. Der Unterschied besteht darin, dass in den Fällen des Rückflusses der Einlage die Einlage letztlich dem Gesellschaftsvermögen entzogen wird oder der Gesellschaft lediglich ein Anspruch auf Zahlung verbleibt (vgl. BGH NJW 1991, 226; BGHZ 153, 107). Zwar wird bei der Weiterreichung der Stammeinlage als Darlehen an die KG der GmbH ebenfalls das Kapital entzogen, allerdings das Kapital der KG, deren persönlich haftende Gesellschafterin die GmbH ist, vermehrt. Ein Rückfluss des Kapitals an die Gesellschafter findet daher nicht statt. Darüber hinaus ist die kritische Haltung des Bundesgerichtshofes zu einer Darlehensvergabe aus gebundenem Vermögen der GmbH zu berücksichtigen. Eine Darlehensgewährung der GmbH an ihre Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens der Gesellschaft erfolgt ist, kann danach nur ausnahmsweise zulässig sein, nämlich wenn die Darlehensvergabe im Interesse der Gesellschaft liegt, die Darlehensbedingungen dem Drittvergleich standhalten und die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters selbst bei Anlegen strengster Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels steht oder die Rückzahlung des Darlehens durch werthaltige Sicherheiten voll gewährleistet ist (BGH NJW 2004, 1111; vgl. auch dazu Janzen DB 2006, 2108-2113). Des Weiteren hat der Bundesgerichtshof in einer früheren Entscheidung (NJW 1986, 989) entschieden, dass eine Erfüllung der Einlageschuld nicht gegeben ist, wenn die Stammeinlage nicht auf ein Konto der GmbH sondern direkt auf ein Konto der KG eingezahlt wird. Dies gelte jedenfalls dann, wenn nach Zahlung der Stammeinlage auf ein Konto der KG das verbleibende Vermögen der GmbH zur vollen Befriedigung der Eigengläubiger der GmbH als auch der Gläubiger der KG, soweit deren Ansprüche das Vermögen dieser Gesellschaft übersteigen, nicht ausreiche. Im Ergebnis ist nach Auffassung des Senats der vorliegende Sachverhalt mit dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 1986, 989) zugrundeliegenden Fallgestaltung vergleichbar, gerade auch unter Berücksichtigung der kritischen Haltung des Bundesgerichtshofes zur Darlehensvergabe der GmbH an ihre Gesellschafter (vgl. BGH NJW 2004, 1111). Zwar hat der Kläger vorliegend die Einlage zunächst auf das Konto der GmbH gezahlt und nicht wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall direkt auf ein Konto der KG, doch macht es keinen Unterschied, ob die Einlage sofort auf ein Konto der KG gezahlt wird oder nach Einzahlung auf ein Konto der Komplementär GmbH als ungesichertes Darlehen an die KG weitergereicht wird, da in beiden Fällen die Stammeinlage als solche nicht mehr im Vermögen der GmbH vorhanden ist. Zwar dürfte der Grundsatz der Kapitalerbringung nicht verletzt sein, da der Gesellschafter durch Zahlung der Stammeinlage auf ein Konto der GmbH seine Einlageschuld erfüllt hat. Allerdings verstößt die sofortige Weiterreichung der Stammeinlage als Darlehen gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung, jedenfalls dann, wenn das verbleibende Vermögen der GmbH nicht ausreicht, um die Gläubiger der GmbH und die Gläubiger der KG zu befriedigen (vgl. schon BGH NJW 1986, 989). Etwas anderes mag gelten, wenn die Rückzahlung des Darlehens durch werthaltige Sicherheiten voll gewährleistet ist (vgl. BGH NJW 2004, 1111), doch liegt dies hier ersichtlich nicht vor.

c. Vorliegend hat der Kläger durch Zahlung der Einlage auf ein Konto der F-GmbH seine Einlageverpflichtung erfüllt und die Einlage daher ordnungsgemäß erbracht. Allerdings hat die unmittelbar nach Einzahlung aufgrund Darlehensvertrags erfolgte Weitergabe der Stammeinlage an die F-KG gegen das in § 30 Abs. 1 GmbHG geregelte Gebot des Kapitalerhaltes verstoßen; die Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens hat ergeben, dass zum Zeitpunkt der Weiterreichung der Stammeinlage an die F-KG die F-GmbH nicht in der Lage war, die Gläubiger der F-KG zu befriedigen, da zum Zeitpunkt der Weiterreichung der Stammeinlage eine Unterbilanzierung gegeben war. Die Sachverständige Busse hat in ihrem Gutachten nachvollziehbar dargelegt, dass sowohl die Komplementär GmbH als auch die F-KG nicht in der Lage waren, ihre Gläubiger zu befriedigen, bzw. die F-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin die Gläubiger der F-KG zu befriedigen. Wie die Sachverständige in ihrem schriftlichen Gutachten (Seite 4) ausführt, war die F. F-KG zum 31. März 2003 i.H.v. 174.000,00 EUR verschuldet. Der aktivierte Firmenwert von 72.629,00 EUR ist nach den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen weder nach den vorliegenden betriebswirtschaftlichen Auswertungen noch nach den Ergebnissen der Sachaufnahme anlässlich des Berichts und des Sachverständigengutachten vom 24.05.2005 (1 IN 106/05 Amtsgericht M.) nachvollziehbar. Hiergegen sprechen auch nicht die Einwände des Beklagten, dass für den Kläger das Ausscheiden des Gesellschafters Gramm die Übernahme des negativen Kapitalkontos in dieser Höhe wert war, denn dieser subjektive Firmenwert ist nach den überzeugenden Ausführungen der Gutachterin nicht objektivierbar. Dies gilt auch dann, wenn es dem Kläger darauf ankam, den Firmennamen "F." zu erhalten, da auch insoweit der Wert nicht objektivierbar ist, mag auch ein gewisser Wiedererkennungswert mit dem Namen verbunden sein. Insofern verweist die Gutachterin auch überzeugend auf die von Klägerseite vorgenommene Berechnung (As. II/141) und führt aus, dass sich die dortigen Angaben aus der Summen- und Saldenliste ergäben. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat es auch im Jahr 2003 keine weiteren Aktiva gegeben, die die Schuldenlast gemindert hätten. Hierzu stellt die Sachverständige fest, dass sämtliche Aktiva der F-KG an die Volksbank S. eG zur Sicherungszwecken übertragen waren und insgesamt für die Bankverbindlichkeiten beider Firmen sowie die privaten Verbindlichkeiten des Klägers hafteten. Darüber hinaus sei die Volksbank S. eG als Sicherungsnehmerin bezüglich sämtlicher Aktiva vorrangig zu befriedigen gewesen, so dass bezüglich der weiteren Gläubiger allenfalls eine quotale Befriedigung zu erwarten gewesen sei. Damit haben die überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen der Sachverständigen Busse ergeben, dass sowohl die F-KG als auch die F-GmbH zum Zeitpunkt der Darlehensvergabe defizitär gewesen sind. Durch die Weiterreichung des Darlehens von der F-GmbH an die F-KG zu einem Zeitpunkt, in dem weder die Gläubiger der F-KG noch der Komplementär GmbH hätten befriedigt werden können, wurde gegen den Grundsatz, das eingebrachte Kapital zu erhalten, verstoßen. Auf diese Sachlage, die zu einer Durchgriffshaftung des Klägers gemäß § 43 GmbHG führen kann, hätte der Beklagte hinweisen müssen oder wenigstens den Kläger veranlassen müssen, entsprechenden Rechtsrat bei einem Rechtsanwalt einzuholen (vgl. OLG Köln VersR 2006, 24).

4. Der Beklagte handelte auch schuldhaft. Das Verschulden wird gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet.

5. Da der Kläger sich durch die fehlerhafte Beratung des Beklagten der Gefahr von Regressansprüchen ausgesetzt sieht, hat er Anspruch auf Befreiung von etwaigen hieraus resultierenden Verbindlichkeiten, sodass auch ein möglicher Schaden beim Kläger eintreten kann.

6. Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Feststellungsklage nicht auf die Höhe der Einlage zu beschränken ist, da der zu ersetzende Schaden sich nicht auf die Höhe der Stammkapitalziffer beschränke (Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack GmbH-Gesetz 18. Aufl. 2006 § 43 Rz. 49 m.w.N.).

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

III. Die Revision ist zuzulassen, weil wegen der abweichenden Auffassung des Oberlandesgerichts Thüringen die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert, § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO.