Tenor

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 108/08 An Verkündungs Statt zugestellt am (Aktenzeichen) 27. November 2009 …

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

BPatG 154 08.05 …

betreffend die Marke 305 74 624

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juli 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richter Reker und Lehner

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I

Gegen die Eintragung der für die Waren und Dienstleistungen

"Biere, Biermischgetränke; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtsaftgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); Verpflegung; Beherbergung von Gästen"

eingetragenen Wortmarke 305 74 624

SEEWEISSE ist aus der für die Waren und Dienstleistungen

"Weißbier einschließlich alkoholvermindertes und alkoholfreies Weißbier; Beherbergung und Verpflegung von Gästen"

registrierten prioritätsälteren Wortmarke 397 54 635

Schneeweiße

Widerspruch erhoben worden. In zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, angesichts teilweise bestehender Waren- und Dienstleistungsidentität bzw. hoher Ähnlichkeit bei mittlerer Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei bereits bei geringer Zeichenähnlichkeit von Verwechslungsgefahr auszugehen. Gleichwohl halte die angegriffene Marke einen ausreichenden Zeichenabstand ein. Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr sei aufgrund der unterschiedlichen Anzahl der Buchstaben in den Eingangssilben "SEE-" bzw. "Schnee-" der Vergleichszeichen ausgeschlossen. Ebenso scheide eine begriffliche Verwechslungsgefahr aus, da die sich gegenüberstehenden Kennzeichen offensichtlich keinen übereinstimmender Sinngehalt aufwiesen. Aber auch in klanglicher Hinsicht unterschieden sich die Vergleichszeichen hinreichend. Der Verkehr werde nämlich in den Zeichenbestandteilen "-WEISSE" bzw. "-weiße" lediglich einen allgemein bekannten beschreibenden Hinweis auf "Weißbier" sehen und deshalb mehr auf die übrigen Wortbestandteile "SEE-" bzw. "Schnee-" achten. Dies gelte umso mehr, als die Wortanfänge auch ein unterschiedliches Klangbild aufwiesen. Während nämlich die angegriffene Marke mit dem stimmhaften Zahnlaut "S", verstärkt durch den sich anschließenden, hell klingenden Doppelvokal "EE", beginne, folge bei der Widerspruchsmarke dem stimmlosen Laut "Sch" der klangschwache Konsonant "n". Hierdurch würden die Eingangsilben "SEE" weich, "Schnee" hingegen hart ausgesprochen. Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde. Ihrer Auffassung nach bestehen angesichts hochgradiger Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit insbesondere eine die Verwechslungsgefahr begründende klangliche Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken. In phonetischer Hinsicht seien nach allgemeiner Auffassung hierfür vor allem die Gemeinsamkeiten der Vergleichszeichen in der Silbengliederung und in der Vokalfolge ("ee-ei-e-) von maßgeblicher Bedeutung. Auch würden bei der Aussprache die übereinstimmenden Vokalfolgen "EE" am Wortanfang jeweils langgezogen ausgesprochen. Ferner sei zu beachten, dass beide Zeichen als ersten Buchstaben den Konsonanten "S" und das in klanglicher Hinsicht identische Wortende "-WEISSE" bzw. "-weiße" enthielten. Angesichts dieser zahlreichen Übereinstimmungen fielen die geringen Abweichungen am Wortanfang für die Frage der Zeichenähnlichkeit nicht erheblich ins Gewicht. Dies gelte umso mehr, als die unter Schutz gestellten Getränke vorwiegend mündlich bestellt würden und sowohl in Gaststätten, als auch in Getränkemärkten häufig ungünstige Übermittlungsbedingungen herrschten.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die angegriffenen Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom 25. Februar 2008 und vom 17. Oktober 2008 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke "SEEWEISSE" anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zum weiteren Vorbringen wird auf die von den Verfahrensbeteiligten gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Zwischen den Parteien nach der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2009 geführte Vergleichsgespräche sind gescheitert. II

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die Zurückweisung des Widerspruchs durch die Markenstelle wegen fehlender Verwechslungsgefahr weist keinen Rechtsfehler auf. Die hiergegen von der Widersprechenden erhobenen Einwände verhelfen ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg. Nach § 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken, der Identität oder Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2007, 1066, 1067/1068 - Kinderzeit; GRUR 2006, 859, 860 - Malteserkreuz; GRUR 2006, 60, 61- cocodrillo; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May).

Die Feststellung der Markenstelle, in Bezug auf die für die jüngere Marke eingetragenen Waren "Biere, Biermischgetränke" zu den Waren "Weißbier", für die die ältere Marke Schutz beansprucht, für die beiderseitig eingetragenen Dienstleistungen "Verpflegung und Beherbergung von Gästen" bestehe Waren- bzw. Dienstleistungsidentität, im Übrigen sei von mittlerer Warenähnlichkeit von "Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtsaftgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken" sowie von entfernter Ähnlichkeit von "alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" zu "Weißbier" auszugehen, ist zutreffend und wird von der Widersprechenden auch nicht beanstandet.

Die Widerspruchsmarke "Schneeweiße" genießt allerdings nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft. Im Zusammenhang mit den für die Widerspruchsmarke eingetragenen Waren und Dienstleistungen ist der Markenbestandteil "-weiße" als gängige Kurzbezeichnung für "Weißbier" und als Hinweis auf eine obergärige Biersorte beschreibender Natur. Die ältere Marke erlangt ihre kennzeichnende Funktion daher vor allem durch den vorgeschalteten Wortbestandteil "Schnee-". Dieser weist allerdings auch einen, den Schutzumfang der Widerspruchsmarke beschränkenden beschreibenden Anklang auf, da der Verkehr mit dem Begriff "Schnee-" in Verbindung mit einer Biersorte gedanklich eine Schaumkrone verbinden kann.

Vor diesem Hintergrund hält die angegriffene Marke auch in Ansehung teilweise bestehender Waren- und Dienstleistungsidentität einen ausreichenden Zeichenabstand, um die Gefahr von Verwechslungen ausschließen zu können.

Bei der umfassenden Beurteilung der unmittelbaren Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung ist stets auf den durch die Gesamtheit vermittelten Eindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen (vgl. BGH GRUR 2005, 326, 327 - il Padrone/ Il Portone). Dabei kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet weniger auf die verschiedenen Einzelheiten. Insbesondere neigt der Durchschnittsverbraucher nicht zu einer Analyse möglicher Bestandteile und Begriffsbedeutungen (vgl. BGH GRUR 2000, 605, 606 - comtes/ComTel).

Hiernach scheidet eine Verwechslungsgefahr in schriftbildlicher Hinsicht aus, weil der bildliche Gesamteindruck maßgeblich von den Anfangselementen eines Zeichens bestimmt wird (vgl. EuG GRUR Int. 2003, 1017, 1019 - BASS/PASH; GRUR Int. 2004, 647, 651 - MUNDICOR; BPatGE 17, 158, 159 f. - Proctavenon/Pentavenon; BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 85/99 - LEMOCAIN/LEMOCIN; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl. 2009, § 9 Rn. 206 m. w. N.) und der Verkehr ohne weiteres erkennt, dass sich die Eingangssilben der beiden Vergleichszeichen in der Anzahl ihrer Buchstaben ("SEE" setzt sich aus drei Buchstaben zusammen, "Schnee" aus sechs Buchstaben) erheblich voneinander unterscheiden.

Es besteht auch keine Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht. Zwar soll nicht verkannt werden, dass die sich gegenüberstehenden Zeichen in ihrer Vokalfolge, einem für die Beurteilung der phonetischen Ähnlichkeit von Vergleichszeichen wesentlichen Kriterium (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rn. 193), identisch sind. Gleichwohl weisen die Vergleichszeichen hinreichende Unterschiede auf, die im vorliegenden Fall zum Ausschluss einer klanglichen Verwechslungsgefahr führen. Zum einen findet der Erfahrungssatz, wonach der Verkehr Wortanfänge im allgemeinen stärker beachtet als die übrigen Markenteile, auch im Bereich der klanglichen Ähnlichkeit Anwendung. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen - wie vorliegend aufgrund der beschreibenden Bedeutung von "-WEISSE" bzw. "-Weiße" - die Endungen aufgrund ihrer Kennzeichnungsschwäche nicht markant in Erscheinung treten oder wenig einprägsam gebildet sind (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O., § 9 Rn. 194). Zudem liegt die Betonung bei beiden Zeichen auf der klanglich unterschiedlichen ersten Silbe, so dass auch insoweit die phonetischen Gemeinsamkeiten am Wortende zurücktreten. Des weiteren verleihen die jeweiligen Anfangsbuchstaben vor dem Doppelvokal "EE" bzw. "ee" den Marken ein unterschiedliches Klanggefüge. Während nämlich "SEEWEISSE" durch den einleitenden Zischlaut "S" scharf und kurz ausgesprochen wird, klingt die erste Silbe der Widerspruchsmarke ("Schnee-") mit dem stimmlosen "Sch" und dem sich anschließenden klangschwachen Konsonanten "n" insgesamt weicher. Die Widersprechende kann auch nicht damit gehört werden, dass ungünstige Übermittlungsbedingungen beim Bestellen der beanspruchten Waren in Gaststätten oder Getränkemärkten zu klanglichen Verwechslungen führen könnten. Unabhängig von der zwischen den Parteien diskutierten Frage, ob der Verkehr im Rahmen von Bestellungen sich üblicherweise auf allgemein gängige Begriffe wie "Weißbier" oder "Weisse" beschränkt (und schon deshalb nach Auffassung der Markeninhaberin die Gefahr einer fehlerhaften Übermittlung der Marken nicht besehe) oder die gewünschte Marke näher benennt, ist von einem Erfahrungssatz, dass entscheidungserhebliche Teile des Publikums zwar alle Gemeinsamkeiten der Marken genau verstehen, gleichzeitig aber alle Abweichungen überhören oder überlesen, nicht auszugehen (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O., § 9 Rn. 180).

Eine Verwechslungsgefahr in begrifflicher Hinsicht scheidet ebenfalls aus, da dem Verkehr der unterschiedliche Sinngehalt der kennzeichnenden Bestandteile der Vergleichszeichen ("SEE" bzw. "Schnee") ohne weiteres geläufig ist.

Anhaltspunkte für eine mittelbare Verwechslungsgefahr bzw. eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne sind nicht dargetan und im Übrigen auch nicht ersichtlich.

Der Fall bietet keinen Anlass, vom Grundsatz abzuweichen, wonach jeder Verfahrensbeteiligte seine Kosten selbst zu tragen hat (§ 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG).

Dr. Fuchs-Wissemann zugleich für Richter Reker Lehner der durch Prüfung in der Patentanwaltskammer verhindert ist.

Bb