Normenkette

ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3

Vorinstanz

LG Itzehoe; 12.03.2004; 3 O 175/02

Leitsatz

1. Neues Vorbringen, welches gemäß § 531 ZPO nicht zuzulassen ist, kann kein konkreter Anhaltspunkt sein, der Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung im Sinne des § 529 I ZPO begründet und deshalb eine erneute Feststellung gebietet.

2. Bei einem Parteigutachten, mit welchen in der Berufung ein im ersten Rechtszug eingeholtes gerichtliches Gutachten angegriffen wird, handelt es sich um ein neues, nicht zulassungsfähiges Angriffsmittel, wenn das Gutachten auch bereits im ersten Rechtszug hätte eingeholt werden können (§ 531 II Satz 1 Nr. 3 ZPO).

3. Zu den Anforderungen an die Einwendungen einer Partei gegen ein gerichtliches Gutachten (Nachlässigkeit im Sinne des § 531 II Satz 1 Nr. 3 ZPO).

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

7 U 31/04

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 09. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 12. März 2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Nebenintervention.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten bzw. die Nebenintervenientin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von den Beklagten Schadensersatz wegen eines behaupteten Verkehrsunfalls zwischen einem Porsche und einem Transporter VW im Dezember 2001.

Die Klägerin hat behauptet:

Ihr Ehemann habe den in ihrem Eigentum stehenden Porsche am Unfalltag gefahren. Als er während eines Abbiegevorgangs wegen des entgegenkommenden Verkehrs habe halten müssen, sei der Beklagte zu 2. mit einem Transporter VW auf den Porsche aufgefahren. Durch die Kollision sei ein Schaden am Porsche entstanden, der Reparaturkosten in Höhe von 18.741,17 DM verursacht habe; hinzukomme ein Nutzungsausfall von 1.900,00 DM und eine Kostenpauschale in Höhe von 40,00 DM.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 10.574,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten zu 1. und 3. haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet:

Es sei nicht zu einer Kollision der Fahrzeuge gekommen. Falls eine solche stattgefunden habe, sei dies in Absprache zwischen der Klägerin, ihrem Ehemann und dem Beklagten zu 2. vorsätzlich geschehen. Etwaige Schäden des Porsche seien auf frühere Kollisionen zurückzuführen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben u. a. gemäß Beweisbeschluss vom 08. Mai 2003 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Dipl.-Ing. B. zu der Frage, ob der Unfall ursächlich für die geltend gemachten Schäden am Porsche gewesen ist. Das Gutachten ist der Klägerin mit der Möglichkeit der Stellungnahme binnen vier Wochen am 08. Dezember 2003 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 23. Februar 2004 hat die Klägerin Einwendungen gegen das Sachverständigengutachten vorgebracht, woraufhin der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 27. Februar 2004 zu dem Gutachten befragt wurde; dabei anwesend war der von der Klägerin beauftragte Privatsachverständige Rönnebeck.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil sich aus dem Sachverständigengutachten ergebe, dass das Schadensbild am Heck des Porsche nicht durch eine etwaige Kollision mit der Stoßstange des VW Transporter erklärbar sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils einschließlich der darin enthaltenen Verweisungen Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung gegen das Urteil behauptet die Klägerin, dass die Schäden am Porsche auf die Kollision zurückzuführen seien, das ergebe ein von ihr nunmehr eingeholtes Gutachten des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. H., wonach der gerichtliche Sachverständige bei der Beschreibung der Frontgestaltung des Transporters die aufgrund der Ausführung mit zwei Stahlprofilen aufgebogene Begrenzung der Stoßfänger unberücksichtigt gelassen habe; berücksichtige man diese, könnten die Schäden am Porsche auf den Zusammenstoß mit dem Transporter zurückgeführt werden.

Die Klägerin beantragt,

unter Änderung des am 12. März 2000 verkündeten Urteils des Landgerichts Itzehoe die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 10.574,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten zu 1. und 3. und die Nebenintervenientin beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie meinen, das Parteigutachten sei als neues Angriffsmittel nicht zuzulassen, weil es schon in erster Instanz hätte vorgelegt werden können und dass auf Nachlässigkeit beruhe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird verwiesen auf die Schriftsätze der Klägerin vom 16. Juni und 06. September 2004 und den Schriftsatz der Beklagten vom 10. August 2004, jeweils nebst Anlagen.

Gründe

Die Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

Bei dem auf das Parteigutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. gestützten Berufungsvorbringen handelt es sich um ein neues Angriffsmittel, das gemäß den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen ist, weil es im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, obgleich das nach Zugang des gerichtlichen Gutachtens möglich war.

Gem. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht bei seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich aus Fehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Zweifel im Sinne dieser Vorschrift liegen dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unwahrheit herausstellt. Dieses gilt grundsätzlich auch für Tatsachenfeststellungen, die auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens getroffen worden sind.

Derartige konkrete Anhaltspunkte für Zweifel liegen nicht vor. Zwar meint der Privatsachverständige Dipl.-Ing. H., auf dessen Ausführungen sich die Klägerin in der Berufungsbegründung bezieht, der gerichtliche Sachverständige Dipl.-Ing. B. habe in seinem Gutachten nicht berücksichtigt, dass der Stoßfänger des VW Transporter aufgrund der Ausführung mit zwei Stahlprofilen sowohl im oberen als auch im unteren Bereich eine aufgebogene Begrenzung aufweise; aufgrund dieser besonderen Konturenform des Stoßfängers könnten die Anstoßmerkmale auf den Kontakt mit dem VW Transporter zurückgeführt werden. Bei diesem, mit dem Privatgutachten urkundlich belegten, Parteivorbringen handelt es sich jedoch um ein neues Vorbringen i. S. der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO.

Zwar hat die Klägerin auch vor dem Landgericht stets behauptet, die Schäden am Porsche seien auf die Kollision mit dem VW Transporter zurückzuführen, und das Gerichtsgutachten insoweit angegriffen, jedoch erfolgte die Begründung des Angriffs auf das Gutachten, dass der Stoßfänger aufgrund der Ausführung mit zwei Stahlprofilen sowohl im oberen als auch im unteren Bereich eine aufgebogene Begrenzung aufweise, erst jetzt; dieser Angriff auf das gerichtliche Sachverständigengutachten in Bezug auf den Frontverlauf des VW Transporter und die daraus resultierende Möglichkeit der Übereinstimmung von Schadensbild und behauptetem Unfall ist nicht lediglich als Konkretisierung der erstinstanzlichen Behauptung und damit als "alt", sondern als eigenständiges Angriffsmittel anzusehen (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1214, 1215; 2003, 1321, 1322).

Soweit der von der Klägerin beauftragte Privatsachverständige R. den gerichtlichen Sachverständigen im landgerichtlichen Termin befragt hat, ob es so sei, dass der Stoßfänger bei einem Anstoß überlappe und dann auseinandergedrückt werde und den Falz, der nach außen gucke, dann überlappe und es dadurch keinen Abdruck am Stoßfänger des Porsche geben könne, und der gerichtliche Sachverständige geantwortet hat, dass ein derartiger Transporter eine Schürze in dem landläufigen Sinne nicht habe und bei dem Transporter lediglich der massive Punktschweißflansch des vorderen Kehrträgers und des Deformationselementes unter der Stoßstange herausrage, mussten sich daraus nicht Zweifel des Landgerichts an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Ausführungen des gerichtlichen Gutachters ergeben; das Landgericht konnte daraus nicht erkennen, dass der Stoßfänger aufgrund der Ausführung mit zwei Stahlprofilen sowohl im oberen als auch im unteren Bereich eine aufgebogene Begrenzung aufweisen soll und aufgrund dieser besonderen Konturenform des Stoßfängers die Anstoßmerkmale auf den Kontakt mit dem VW Transporter zurückgeführt werden könnten.

Neue Angriffsmittel, die gem. den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zulässigerweise in die Berufungsinstanz eingeführt werden, können die erstinstanzlichen Feststellungen ebenfalls zweifelhaft werden lassen; insofern wirkt die Regelung des § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in die Nr. 1 hinein. Neues Vorbringen, das nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, kann hingegen nicht als konkreter Anhaltspunkt i. S. des Abs. 1 Satz Nr. 1 herangezogen werden; sonst würden die Präklusionsregeln unterlaufen und das Ziel des ZPO-Reformgesetzes in Frage gestellt, den Rechtsstreit möglichst in erster Instanz umfassend zu verhandeln; denn wenn das Berufungsgericht den Sachverhalt auch aus Gründen, die eine Partei nicht in erster Instanz vorgebracht hat, neu feststellen könnte, wäre die durch § 531 Abs. 2 ZPO gerade überholte Rechtslage des § 528 Abs. 1, 2 ZPO a. F. unter der Hand restauriert. Wollte man darauf abstellen, dass die Präklusion nur das Recht einer Partei ausschließt, verspätetes Vorbringen berücksichtigt zu sehen, nicht aber das Berufungsgericht hindert, solches Vorbringen zu berücksichtigen, liefe das auf eine unterschwellige Prüfung von Amts wegen hinaus, die, wie die §§ 138 Abs. 3, 288 Abs. 1, 616 Abs. 1 ZPO zeigen, im Normalverfahren nicht einmal in erster Instanz Platz greift (Rimmelspacher NJW 2002, 1897, 1901; vgl. auch BGH Report 2004, 1110, 1111: Zweifelhaft können die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auch durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel werden, soweit sie in der Berufungsinstanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 zu berücksichtigen sind, weil ihre Geltendmachung in erster Instanz ohne Verschulden der Partei unterblieben ist).

Das auf das Privatgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H. gestützte Parteivorbringen der Klägerin ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil es im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, obgleich das nach Zugang des gerichtlichen Gutachtens möglich war.

Zwar ist das Privatgutachten erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erstellt worden; die in Rede stehende Tatsache (die Frontbeschaffenheit des VW Transporter und die daraus resultierende Möglichkeit der Rückführung des Schadens am Porsche auf den behaupteten Unfall) bestand aber bereits im Zeitpunkt des behaupteten Unfalls; weil die Tatsachen, die dem Gutachten zugrunde lagen, jederzeit hätten begutachtet werden können (so u. a. durch den Privatsachverständigen R.), hätte das Gutachten ohne weiteres bereits vorher in Auftrag gegeben werden können. Auch hätte der Privatsachverständige Rönnebeck Entsprechendes schon vor dem landgerichtlichen Termin, spätestens aber bei der Anhörung des gerichtlichen Sachverständigen im Termin, vorbringen können.

Nachlässigkeit liegt immer dann vor, wenn der Partei das neue Angriffsmittel bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung hätte bekannt sein müssen; dabei ist Maßstab die einfache Fahrlässigkeit.

Zwar sind an die Einwendungen einer Partei gegen ein Sachverständigengutachten keine hohen Anforderungen zu stellen, wenn die Partei nur geringe Sachkunde hat; insbesondere ist die Partei nicht verpflichtet, bereits in erster Instanz ihre Einwendungen gegen das Gerichtsgutachten auf die Beifügung eines Privatgutachtens zu stützen; sie ist durchaus berechtigt, ihre Einwendungen zunächst ohne solche Hilfe vorzubringen und im weiteren Verlauf in zweiter Instanz weiter zu konkretisieren (BGH VersR 2004, 83, 84; BGH Urteil vom 08. Juni 2004, Az.: VI ZR 199/03, zitiert nach juris); dieser Grundsatz gilt jedoch insbesondere bei medizinischen Fragen (BGH Urteil vom 08. Juni 2004) und ist nicht ohne weiteres auf alle Sachverständigengutachten übertragbar. Hier hätte die Klägerin ihre auf das Privatgutachten gestützten Einwendungen bereits in erster Instanz vorbringen müssen; dieses war zunächst rein tatsächlich in der Zeit zwischen der Zustellung des Gerichtsgutachtens am 08. Dezember 2003 und der mündlichen Verhandlung am 27. Februar 2004 (einer Zeitspanne von über 11 Wochen) möglich und die Klägerin hat bereits vor der mündlichen Verhandlung, in der der gerichtliche Sachverständige sein Gutachten erläutert hat, die Anwesenheit von Sachverständigen angekündigt; dementsprechend war in der mündlichen Verhandlung dann der Sachverständige R. anwesend, der den Gerichtssachverständigen für die Klägerin befragt hat. Und letztlich hätte die Klägerin das Privatgutachten jedenfalls noch vor dem Verkündungstermin des Landgerichts einreichen und die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung beantragen können.

Wenn mithin nicht lediglich eine Partei ohne Sachkunde, sondern ein von ihr sistierter Sachverständiger Einwendungen gegen das Gerichtsgutachten vorbringt, ist eine Konkretisierung in zweiter Instanz durch die Einholung eines Privatgutachtens nicht mehr zuzulassen, zumal dazu in erster Instanz ausreichend Zeit zur Verfügung stand.

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 06. September 2004 rügt, dass sich das Landgericht mit den Angaben des Beklagten zu 2. und den Bekundungen des Zeugen D. nicht umfassend auseinandergesetzt habe, hätte diese Rüge schon in der Berufungsbegründung erfolgen müssen (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2. und 3. ZPO), sodass die Rüge gem. den §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO nicht mehr zuzulassen ist, weil eine Ladung des Beklagten zu 2. und des Zeugen D. zwei Tage vor dem Senatstermin zeitlich nicht mehr möglich und nach der Terminsrolle des Senats nicht zumutbar war; zudem werden in dem Schriftsatz die Erklärungen verkürzt widergegeben, der Beklagte zu 2. im Kontext: "Ich erinnere noch, dass das rechte Rücklicht beim Porsche kaputt war. Welche Schäden an dem Porsche sonst noch bestanden, kann ich nicht mehr sagen. Ich meine, da war auch zwischen den Rücklichtern etwas kaputt. Ich weiß das aber nicht mehr. Da war alles gedellt", der Zeuge D.: "Das hat der Gutachter schon festgestellt. Es war halt die Heckpartie kaputt, die Stoßstange, ferner waren die Rücklichter kaputt und die Seitenteile".

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf das ZPO-Reformgesetz grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts bzw. die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.