Normenkette

TDG § 5 TDG § 5 Abs. 2 TDG § 5 Abs. 3 TDG § 5 Abs. 1 TDG § 5 Abs. 4 TDG § 2 Abs. 1 TDG § 2 Abs. 1 Nr. 2 TDG § 2 TDG § 85 UWG § 1 UrhG § 15 - 17 UrhG § 16 Abs. 2 UrhG § 73 UrhG § 85 Abs. 1 UrhG § 85 Abs. 1 S. 2 UrhG § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG § 97 Abs. 1 UrhG § 75 Abs. 2 UrhG § 75 Abs. 1 UrhG § 78 S. 1 ZPO § 308 Abs. 1 ZPO § 318 Abs. 1 ZPO § 91 Abs. 1 ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711 S. 1

Leitsatz

"Midi-Files im Internet"

§ 5 TDG findet in Fällen von Urheberrechtsverletzungen keine Anwendung. Die Haftung bestimmt sich insoweit uneingeschränkt nach den allgemeinen Grundsätzen des Urheberrechts.

OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Tenor

URTEIL

Aktenzeichen: 29 U 3282/00 7 O 3625/98 LG München I

Verkündet am 8. März 2001

Die Urkundsbeamtin: Barbagiannis Justizangestellte

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle und die Richter Haußmann und Jackson aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2000

für Recht erkannt:

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 30.3.2000 - 7 O 3625/98 - in Absatz 2 seines Tenors aufgehoben.

II. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 30.3.2000 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass Absatz 1 des Tenors des landgerichtlichen Urteils wie folgt gefasst wird:

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen des Herunterladens von Vervielfältigungsstücken (Downloads) der MIDI-Files mit den Titeln Get down (Dateiname: GET DOWN.MID), Samba de Janeiro (Dateiname: Sambad ~ 1.MID) und Freedom (Dateiname: MACFREED.MID) vom Server der AOL Online Inc., Dulles, Virginia, USA ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,-- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,-- DM.

Tatbestand

Die Parteien streiten um einen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der Verbreitung von Musik-Aufnahmen über das Internet.

1. Die Klägerin ist einer der größten Hersteller von MIDI-Files in der Bundesrepublik Deutschland. Die MIDI-Software ist ein Programm zur digitalen Speicherung von Werken der Musik; MIDI-Files sind digitale Aufzeichnungen von Synthesizer-Instrumentalversionen von - meist populären - Musikwerken. Sie können auf einfachem Niveau mit Hilfe eines Computers und eines geeigneten Programms durch Eingabe der Noten mit der Mouse hergestellt werden; sollen sie musikalischen Qualitätsansprüchen genügen, so werden sie in einem komplizierten Verfahren in mehreren Spuren durch Spielen auf einem Keyboard eingespielt, wobei die entstehenden elektrischen Signale unmittelbar digitalisiert und aufgezeichnet werden. Sie können über einen Computer mit Hilfe einer Soundkarte oder über ein entsprechend ausgerüstetes Keyboard mit Verstärker- und Lautsprecheranlage wiedergegeben werden. Nutzer dieser Technik sind semi-professionelle und professionelle Musiker - vor allem Alleinunterhalter -, die mit ihrer Hilfe etwa bei Tanzveranstaltungen aktuelle "Hits" der Unterhaltungsmusik aufführen und durch eigene Improvisation - etwa der Gesangsstimme - ergänzen können. Die Klägerin vertreibt die von ihr hergestellten MIDI-Files auf Disketten durch Verkauf (Versand) und über das Internet; sie erzielt dafür nach ihrer Behauptung Preise zwischen 18,-- und 35,-- DM/File.

2. Die Klägerin hat behauptet, sie habe (wohl etwa 1995/1997) MIDI-Files von aktuellen Hits bekannter Gruppen mit den Titeln Get down, Samba de Janeiro und Freedom und den Dateinamen GETDOWN.MID, samba ~ 1 mid und 1067.mid hergestellt. Der Zeuge K, ein Musiker mit Hochschulabschluss, habe die Instrumentalversionen durch "Aushören" aus den Originalaufnahmen, Nachspielen und MIDI-File-gerechtes Arrangement in einem aufwendigen Verfahren unter Einsatz modernster Studiotechnik hergestellt. Bei der musikalischen Leistung des Zeugen habe es sich um eine künstlerisch-schöpferische Leistung gehandelt. Sie habe die MIDI-Files anschließend zum Preis von 29,90 DM vertrieben und von ihnen bis zum 28.7.1998 fast 2.000 Stück verkauft (Einzelheiten: Bl. 59). Die erforderlichen Nutzungsrechte hinsichtlich der vorbestehenden Musikwerke habe sie durch Verträge mit der GEMA, die Nutzungsrechte an den MIDI-Files durch Verträge mit dem Zeugen K (Anl. A 13) erworben.

3. Die Beklagte ist zu gleichen Geschäftsanteilen eine Tochtergesellschaft der AOL Online Inc., Dulles, Virginia, USA (im Folgenden: AOL) und der Bertelsmann Online AG, Gütersloh. AOL und ihre Tochtergesellschaften sind der weltweit größte Anbieter von Online-Dienstleistungen. AOL betätigt sich sowohl als Anbieter eigener Inhalte (als Content-Provider) wie auch als Anbieter fremder Inhalte auf ihren Servern (also als Service-Provider mit Hosting-Funktion) wie auch schließlich als Zugangsanbieter zu von Dritten angebotenen Inhalten (Service-Provider ohne Hosting-Funktion, reiner Access-Provider).

Zu den Angeboten von AOL gehören auch sogenannte "Foren". Foren sind im Kern nach Themen strukturierte, im Übrigen aber nicht redaktionell betreute Speicherplätze, auf die "Mitglieder" (Kunden, die Gebühren bezahlen) von ihnen ausgewählte, auf ihrem Computer erzeugte oder gespeicherte Inhalte heraufladen können. Von dort können andere Mitglieder von AOL diese Inhalte in den Arbeitsspeicher ihres Computers herunterladen, wahrnehmbar machen, auf der Festplatte speichern und auch auf Diskette übertragen. Im Zeitpunkt der Klageerhebung bot AOL auch ein Forum für MIDI-Files an (Bildschirmfoto: Anl. A 4), das nach Musikkategorien untergliedert war (Bildschirmfoto: Anl. A 5). Innerhalb der einzelnen Kategorien werden die gespeicherten MIDI-Files mit ihren Titeln angezeigt (Bildschirmfoto: Anl. A 6).

Will ein Mitglied ein MIDI-File auf den Server von AOL hochladen, so öffnet sich zunächst zwingend ein Fenster (Bildschirmfoto: Anl. B 7), in dem darauf hingewiesen wird, dass "die Einspeisung von Daten .... unter Beachtung von Rechten Dritter und der gesetzlichen Bestimmungen zu erfolgen" hat. Macht der Nutzer von der ihm gebotenen Möglichkeit Gebrauch, die Nutzungsbedingungen zu lesen, so wird er in § 8 der Bedingungen darauf hingewiesen, dass er verpflichtet ist, "vor und bei Einspeisung und Nutzung von Inhalten ... alle etwaigen Rechte Dritter (insbesondere Urheberrechte zu beachten und sich solche Rechte zur Nutzung einräumen zu lassen). Gemäß § 12 der Bedingungen kann AOL die Mitgliedschaft aus wichtigem Grund jederzeit mit sofortiger Wirkung kündigen. - Von AOL-Mitgliedern auf den Server von AOL hochgeladene MIDI-Files werden durch von der Beklagten beschäftigte "Scouts" mittels eines geeigneten Programms auf Viren und mit Hilfe des Programms Windows auf an einer dafür im MIDI-Format vorgesehenen Stelle angebrachte Urheberrechtshinweise geprüft. Ergibt diese Überprüfung keine Bedenken, so werden die MIDI-Files von den "Scouts" freigegeben und stehen damit zum Herunterladen zur Verfügung.

4. Im ersten Rechtszug war unstreitig, dass Anbieter der vorstehend beschriebenen Dienstleistungen und Foren die Beklagte ist, die "ihren Mitgliedern ihren zentralen Server, der .... bei einer Mutter der Beklagten in Dulles .... eingerichtet ist, für das selbständige Uploaden von eigenen Dateien anbietet" (Schriftsatz vom 12.5.1998, S. 6 = Bl. 37 d. A.). Unstreitig war weiter, dass die sieben von der Beklagten beschäftigten Scouts damals für ca. 850 in dem Forum stehende MIDI-Files zuständig waren und dass pro Woche durchschnittlich 20 - 30 Files neu gespeichert wurden.

Zu den auf dem Server der AOL gespeicherten MIDI-Files gehörten auch MIDI-Files mit den Titeln Get down (Dateiname: GET DOWN.MID, hochgeladen am 17.9.1997), Samba de Janeiro (Dateiname: SAMBAD ~ 1.MID, hochgeladen am 15.7.1997) und Freedom (Dateiname: MACFREED.MID, hochgeladen am 29.5.1997).

5. Die Klägerin hat behauptet, bei den vorstehend erwähnten, auf dem AOL-Server gespeicherten MIDI-Files habe es sich um von unbekannten AOL-Mitgliedern hochgeladene Kopien der unter Nr. 2. erwähnten, von der Klägerin erstellten MIDI-Files gehandelt. Sie habe Kopien der MIDI-Files am 23.1.1998 vom AOL-Server auf die Festplatte ihres Rechners heruntergeladen und von den so heruntergeladenen MIDI-Files eine Kopie auf Diskette gefertigt. Diese Diskette hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.10.1998 vorgelegt (Anl. A 14). Sie hat weiter behauptet, die Zeugen von L und E seien bei der Herstellung der vorgelegten Kopie anwesend gewesen und hätten die Richtigkeit des beschriebenen Vorgangs unterschriftlich bestätigt (Anl. A 14). Gleichzeitig hat die Klägerin Kopien der von ihr hergestellten erwähnten MIDI-Files vorgelegt (Anl. A 15).

Die Klägerin hat geltend gemacht, sowohl durch das Heraufladen wie durch das Herunterladen der MIDI-Files entstünden Vervielfältigungsstücke derselben. Dadurch würden die ihr, der Klägerin, zustehenden Nutzungsrechte an den durch die Leistung des Zeugen K entstandenen Rechten verletzt. Die Beklagte sei hinsichtlich dieser Verletzungshandlungen Mittäterin bzw. Störerin, da sie die technischen Voraussetzungen für die Vervielfältigungsvorgänge geschaffen habe. Durch die Schaffung nicht redaktionell betreuter Speicherbereiche mit anonymem Zugang stifte die Beklagte geradezu zum Heraufladen urheberrechtlich geschützter MIDI-Files an. Der Beklagten sei bewusst, dass die Nutzung des gesamten Inhalts des MIDI-File-Forums auf dem AOL-Rechner Rechte Dritter - an den vorbestehenden Musikwerken und/oder Rechte der MIDI-File-Hersteller - verletze, da mit dem Abschluss entsprechender Nutzungsrechtsvereinbarungen durch die AOL-Mitglieder nicht gerechnet werden könne.

Die Klägerin hat ursprünglich die Verurteilung der Beklagten zur Löschung der gespeicherten Vervielfältigungen ihrer MIDI-Files und zur Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr für die Ermöglichung des Herunterladens der MIDI-Files durch Dritte in der Zeit bis zum 23.1.1998 und die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich des Herunterladens der MIDI-Files durch Dritte in der Zeit nach dem 23.1.1998 beantragt. Nachdem die Beklagte unmittelbar nach Klageerhebung die streitigen Dateien aus dem für ihre Nutzer zugänglichen Bereich des Forums herausgenommen hatte, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt. Hinsichtlich der beiden weiteren Anträge ist die Klägerin zur Zahlungsklage übergegangen. Sie hat geltend gemacht, eine angemessene Lizenz für jeden der - unstreitig 4.784 Downloadvorgänge betrage 20,80 DM, ihre Forderung also (4.784 x 20,80 =) 99.507,-- DM. Eine Forderung in dieser Höhe ergebe sich auch aus § 1 UWG und unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung. Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 99.000,-- DM und 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Herstellung der streitigen drei MIDI-Files durch die Klägerin bzw. den Zeugen K, deren Vertrieb zu den behaupteten Preisen, den Erwerb der Rechte an den zugrundeliegenden Musikwerken durch die Klägerin, den Erwerb der Nutzungsrechte an den MIDI-Files durch die Klägerin von K und die Übereinstimmung der auf dem AOL-Server gespeicherten streitgegenständlichen MIDI-Files mit den von K hergestellten MIDI-Files bestritten. Bestritten hat sie weiter, dass die als Anlage A 14 vorgelegten MIDI-Files eine Kopie der seinerzeit auf dem AOL-Server gespeicherten Dateien seien. Sie habe bis zur Klageerhebung keine Kenntnis vom Inhalt der auf dem Server angebotenen Dateien gehabt. Ihre "Scouts" hätten bei der Überprüfung der Dateien mit Hilfe des Programms Windows keine Hinweise auf ein an den Dateien bestehendes Urheberrecht gefunden, da dies (unstreitig) nicht möglich war. Eine Öffnung der in den Dateien vorhandenen Textdateien mit Hilfe eines Textverarbeitungsprogramms, die (unstreitig) zur Aufdeckung von in diesen Dateien vorhandenen Urheberrechtsvermerken der Klägerin geführt hätte, hätten die "Scouts" nicht vorgenommen. Eine solche Überprüfung sei fernliegend. Eine von der Klägerin behauptete, allerdings nur den Titel "Get down" betreffende Abmahnung vom 30.9.1997 habe sie, die Beklagte, nicht erhalten. Bei ihrer rechtlichen Argumentation übersehe die Klägerin, dass sie, die Beklagte, gemäß § 5 Abs. 2 TDG (Art. 1 § 5 IuKDG) nur bei positiver Kenntnis vom Inhalt bzw. von der Rechtswidrigkeit der heraufgeladenen Dateien hafte. Der Klägerin stünden daher allenfalls Ansprüche gegen die Nutzer des Forums, nicht gegen die Beklagte zu. Zudem treffe die Beklagte keinerlei Verschulden an den Vorgängen, da sie durch die Hinweise auf die Unzulässigkeit von Rechte Dritter verletztenden Uploads und durch die Überprüfung der heraufgeladenen MIDI-Files vor Freigabe alles ihr Mögliche getan habe. Weitere technische Einschränkungen seien nicht möglich. Sie habe daher keine Kenntnis und auch keine fahrlässige Unkenntnis von etwa bestehenden Rechten der Klägerin gehabt.

Die Klägerin ist dem entgegengetreten. Sie hat insbesondere geltend gemacht, § 5 TDG gelte nur für auf Servern bereitgehaltene Inhalte, bei denen die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung sich aus dem Inhalt selbst ergebe; auf Fälle der Urheberrechtsverletzung finde die Bestimmung keine Anwendung. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der Bestimmung. Die Beklagte habe im Übrigen mit bedingtem Vorsatz, jedenfalls aber grob fahrlässig gehandelt, da das Öffnen der Textdateien mit einem Textverarbeitungsprogramm zur Feststellung von in den Dateien vorhandenen Urheberrechtsvermerken das nächstliegende Verfahren sei. Die Abmahnung vom 30.9.1997 sei der Beklagten zugegangen, an sie hätten sich telefonische Verhandlungen angeschlossen. Die Beklagte hafte jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der adäquat kausalen Mitverursachung der Verletzungshandlungen ihrer Mitglieder und unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer sie treffenden Verkehrssicherungsrpflicht.

Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme - Erholung eines Sachverständigengutachtens und Vernehmung von Zeugen durch Grundurteil wie folgt entschieden:

Der Klageantrag ist dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Klägerin eine Verletzung von nach dem UrhG geschützten Rechten durch das Bereithalten der streitgegenständlichen MIDI-Files auf dem Server der Muttergesellschaft der Beklagten geltend macht.

Soweit sie dies hinsichtlich der Ermöglichung des Uploadens ebenfalls geltend macht, wird die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stünden entweder aus eigenem Recht oder aus von dem Zeugen K auf sie übertragenem Recht die aus dem Leistungsschutzrecht des Tonträgerherstellers gemäß § 85 Abs. 1 fließenden Verwertungsrechte gemäß §§ 15 - 17 UrhG, daneben aus von dem Zeugen K erworbenem Recht auch die Nutzungsrechte aus dem Leistungsschutzrecht des ausübenden Künstlers gemäß § 73 UrhG zu. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass auf den AOL-Server Kopien der streitigen MIDI-Files der Klägerin heraufgeladen und dort zum Herunterladen für die AOL-Mitglieder bereitgehalten worden seien. Die Verantwortlichkeit der Beklagten hierfür sei gemäß § 5 Abs. 2 TDG zu bejahen: Das Bereithalten von Vervielfältigungsstücken der MIDI-Files zur weiteren Vervielfältigung (Herunterladen) sei eine Verletzung des Verbreitungs- und Vervielfältigungsrechts der Urheber. Insoweit liege bei Werken aus dem Bereich der Pop- oder Unterhaltungsmusik bedingter Vorsatz vor, da hier ausnahmslos die siebzigjährige Schutzfrist noch nicht abgelaufen sei. Dann müsse die Beklagte auch für aus dem Bereithalten folgende Rechtsverletzungen haften. "Kenntnis" im Sinne von § 5 Abs. 2 TDG müsse zwar nur den Inhalt, nicht die Rechtswidrigkeit des Bereithaltens des Inhaltes betreffen. Kenntnis vom Inhalt und Kenntnis von dem Vorliegen einer Rechtsverletzung könnten jedoch auseinanderfallen. Die Annahme einer Rechtsverletzung sei hier aber außerordentlich naheliegend, so dass ein Abstellen auf die Kenntnis vom Inhalt den Berechtigten faktisch rechtlos stellen würde. Die Verantwortlichkeit müsse daher bejaht werden, wenn das Musikstück und sein Name bekannt seien. Ein "bewusstes Wegschauen" dürfe nicht von der Haftung freigestellt werden; es sei vielmehr die Annahme von Prüfungspflichten erforderlich. Eine derartige Kenntnis sei bei der Beklagten als ihr zurechenbare Kenntnis ihrer "Scouts" zu bejahen, da diesen die Kenntnisnahme leicht möglich und ohne weiteres zumutbar und die Verhinderung des Bereithaltens mit zumutbarem Aufwand ohne weiteres möglich gewesen sei. Etwas anderes gelte nur für den Vorgang des Heraufladens, da hier eine Prüfung der Inhalte vor dem Heraufladen nicht möglich sei. Für die Einzelheiten wird im Übrigen auf das Urteil (ZUM 2000, 418 = NJW 2000, 2214 mit Anmerkungen in NJW 2000, 2168 und GRUR 2000, 696) verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Mit ihr macht sie unter Vertiefung und Ergänzung, teilweise jedoch auch tiefgreifender Änderung ihres Sach- und Rechtsvortrages aus dem ersten Rechtszug geltend, MIDI-Files seien keine Tonträger im Sinne von § 85 Abs. 1, § 16 Abs. 2 UrhG, da sie keine Audiodaten, keine festgehaltenen Töne enthielten, sondern nur Befehle für die Erzeugung von Tönen in Form von Datencodes. Der Zeuge K sei bei der Produktion der Files nicht als ausübender Künstler im Sinne von § 73 UrhG tätig geworden; die Herstellung eines MIDI-File sei keine Aufnahme einer künstlerischen Darbietung, sondern eine rein technisch geprägte Tätigkeit wie die eines Tonmeisters. Allenfalls doch bei K entstandene Leistungsschutzrechte habe die Klägerin durch die vorgelegten Verträge (Anl. A 13) nicht erworben; sie lägen, wenn überhaupt, bei der GEMA oder der GVL. Jedenfalls sei sie, die Beklagte, für eventuelle Ansprüche der Klägerin nicht passivlegitimiert: Anbieterin des streitigen Forums sei AOL Online Inc.. Obwohl sie selbst im Rahmen des Deutschen AOL-Dienstes auch als Anbieterin von Inhalten auftrete, sei sie in Bezug auf das streitige Forum weder Anbieter eigener noch fremder Inhalte, sondern reiner Zugangsvermittler. Sie stelle für den Dienst lediglich einen Einwahlknoten zur Verfügung. Vertragliche Beziehungen zum Nutzer entstünden auch nur mit AOL Online Inc.. Auch die Entstehung des Forums gehe ausschließlich auf ihre Muttergesellschaft zurück. - Die Beklagte hat erneut ausführlich bestritten, dass es sich bei den auf dem AOL-Server gespeicherten streitigen MIDI-Files um Kopien von von der Klägerin produzierten Files gehandelt habe. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich dieser Frage sei unzulänglich. - Ihre, der Beklagten, Haftung sei durch § 5 Abs. 3 TDG ausgeschlossen. Selbst wenn man von einer Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 TDG ausgehe, sei die Haftung nach dieser Bestimmung ausgeschlossen, da weder sie noch die "Scouts" Kenntnis von den streitigen MIDI-Files oder dem Bestehen eines Urheber- oder Leistungsschutzrechts an diesen gehabt hätten. Auch der Vorwurf der Fahrlässigkeit könne in diesen Zusammenhang nicht erhoben werden, da Hinweise auf ein Leistungsschutzrecht der Klägerin, soweit überhaupt, nicht an der dafür vorgesehenen "Stelle" im MIDI-File-Standard, sondern in einem für ein Musik-File unerwarteten Zusammenhang, nämlich in einer Textdatei, hinterlegt gewesen seien. Eine eventuell doch vorhandene Kenntnis der "Scouts" von solchen Vermerken sei ihr jedenfalls nicht zuzurechnen.

Auch bereicherungsrechtliche Ansprüche seien durch § 5 TDG ausgeschlossen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist dem Sach- und Rechtsvortrag der Beklagten in allen Punkten ausführlich entgegengetreten. MIDI-Files seien - analog einer CD Tonträger. Sie sei selbst Hersteller der streitigen Files gewesen, K sei bei deren Herstellung durch Einspielen der Musik über ein Keyboard bei Ausschöpfung des ihm zur Verfügung stehenden musikalischen Gestaltungsspielraumes als ausübender Künstler im Sinne von § 73 UrhG tätig geworden. Sie, die Beklagte, sei weder Mitglied der GEMA noch der GVL, K sei Mitglied der GVL erst seit dem 20.4.2000 mit Rückwirkung zum 1.1.1999. Die Einwände der Beklagten gegen ihren Rechtserwerb lägen neben der Sache. Dass die Beklagte Betreiberin des Deutschen AOL-Dienstes, eines geschlossenen deutschen Dienstes, und insbesondere auch des streitigen MIDI-Forums sei, könne nicht zweifelhaft sein. Die Nutzungsbedingungen und die Eigentumslage hinsichtlich des benutzten Servers seien dafür ohne Bedeutung. Die Beklagte gestalte das Forum als solches, insbesondere dessen Benutzeroberfläche; die - unstreitig für sie tätigen - "Scouts" öffneten die hochgeladenen MIDI-Files und sortierten sie nach Stilrichtungen in die dafür vorgesehenen Kategorien ein; an der Übereinstimmung der auf dem AOL-Server gespeicherten Dateien mit den von ihr erzeugten Dateien könne kein vernünftiger Zweifel bestehen. § 5 TDG begrenze die Haftung für Urheberrechtsverletzungen nicht. Das Verschulden der Beklagten ergebe sich daraus, dass das streitige Forum eine Einladung zu massenhaften Rechtsverletzungen darstelle.

Die Klägerin hat Anschlussberufung eingelegt. Sie macht geltend, Ansprüche hinsichtlich der Ermöglichung des Heraufladens von MIDI-File-Kopien auf den AOL-Server seien nicht Gegenstand des Rechtsstreits gewesen. Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts insoweit aufzuheben, als die Klage wegen der Ermöglichung des Uploadens der streitgegenständlichen MIDI-Files abgewiesen wurde.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Klägerin habe in ihren Schriftsätzen darauf abgestellt, dass bereits durch das Heraufladen Leistungsschutzrechte der Klägerin verletzt würden.

Im übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Gründe

Das Rechtsmittel der Klägerin erweist sich als begründet, das der Beklagten als unbegründet.

Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin erweist sich als begründet. Das Landgericht ist insoweit, als es in seinem Urteil eine Abweisung der Klage ausspricht, über den durch die Klage in den Rechtsstreit eingeführten Streitgegenstand hinausgegangen; es hat über einen von der Klägerin nicht geltend gemachten Klageanspruch entschieden und diesen der Klägerin abgesprochen. Darin liegt ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO (Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 308, Rdnr. 2).

Der Streitgegenstand eines Rechtsstreits wird durch die von der Klagepartei gestellten Anträge und den diesen zugrundeliegenden Sachverhalt bestimmt. Die Klägerin hat ursprünglich zunächst die Verurteilung der Beklagten zur Löschung der gespeicherten Vervielfältigungen ihrer MIDI Files beantragt; insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit jedoch für erledigt erklärt. Über diesen Anspruch war daher, was das Landgericht auch nicht übersehen hat, nicht mehr zu entscheiden. Im Übrigen hatte die Klägerin ursprünglich die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr für die Ermöglichung des Herunterladens der MIDI-Files durch Dritte in der Zeit bis zum 23.1.1998 und die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich des Herunterladens der MIDI-Files durch Dritte in der Zeit nach dem 23.1.1998 beantragt. Diese Anträge betrafen somit ausdrücklich nur Ansprüche für die Ermöglichung des Herunterladens und/oder für das tatsächliche Herunterladen von MIDI-File-Kopien. Auch über diese Anträge war jedoch, nachdem die Klägerin sie in zulässiger Weise geändert hatte und zur Leistungsklage übergegangen war, in dem Urteil des Landgerichts nicht mehr zu entscheiden. Auch davon ist das Landgericht ersichtlich zutreffend ausgegangen. Streitgegenstand war im Zeitpunkt des Erlasses des landgerichtlichen Urteils nur noch der Zahlungsanspruch der Klägerin. Diesen hatte die Klägerin in der Weise beziffert; dass sie für jeden der unstreitig 4.784 Download-Vorgänge eine nach ihrer Ansicht angemessene Lizenzgebühr von 20,80 DM angesetzt und ihre Forderung auf dieser Grundlage mit 99.507,-- DM berechnet hatte. Von diesem Betrag hatte sie einen Teilbetrag von 99.000,-- DM zum Gegenstand ihres Zahlungsantrages gemacht. Ein Schadensersatzanspruch "hinsichtlich der Ermöglichung des Uploadens" von Kopien von MIDI-Files der Klägerin war damit nicht Streitgegenstand des Rechtsstreits. Gemäß § 318 Abs. 1 ZPO ist das landgerichtliche Urteil daher insoweit ersatzlos aufzuheben.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch ergibt sich dem Grunde nach als Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 1 S. 1, § 75 Abs. 2, § 85 Abs. 1 UrhG. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Die Beklagte haftet gemäß § 97 Abs. 1 UrhG für von ihr adäquat-kausal und schuldhaft verursachte Verletzungen eines Leistungsschutzrechtes der Klägerin oder von der Klägerin erworbenen Leistungsschutzrechten des Zeugen K ohne eine Einschränkung dieser Haftung gemäß § 5 Abs. 2 TDG.

Die Frage, ob § 5 TDG in Fällen der Verletzung von Urheber- oder Leistungsschutzrechten Anwendung findet, ist bisher gerichtlich, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden worden. In der Literatur ist sie umstritten. Sie ist zu verneinen.

a) Eine Auslegung des Gesetzestextes aus sich heraus ergibt für die Beantwortung der Frage nach der Anwendbarkeit von § 5 TDG auf Fälle von Verletzungen von Urheber- oder Leistungsschutzrechten keine abschließende Antwort. Die Anwendung von § 5 Abs. 1 TDG in solchen Fällen bereitet keine Schwierigkeiten, da diese Bestimmung nur eine Klarstellung des auch das Urheberrecht beherrschenden Grundsatzes der Verantwortlichkeit für eigenes Verhalten ist. Auch die Anwendung von § 5 Abs. 3 TDG in solchen Fällen bereitet keine Schwierigkeiten, da Abgrenzungskriterium hier die reine Zugangsvermittlung zu - wie immer zu definierenden - Inhalten ist.

Schwierigkeiten bereitet die Auslegung von § 5 Abs. 2 TDG. Eine vom übrigen Inhalt dieser Vorschrift absehende Interpretation des Begriffs "Inhalte" könnte es nahelegen, diesen in Anlehnung an § 2 Abs. 1 TDG dahin zu verstehen, dass mit ihm alle "kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne" gemeint sind. § 5 Abs. 2 TDG grenzt die Verantwortlichkeit für fremde Inhalte aber danach ab, ob der Diensteanbieter von diesen fremden Inhalten Kenntnis hat. Dies legt es nahe, anzunehmen, dass mit "Inhalte" nur solche Daten gemeint sind, bei denen der Inhalt selbst Grundlage der Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit ihrer Bereithaltung ist und bei denen deswegen ihre Kenntnis - wenn auch unter Umständen unter Schwierigkeiten - die Beurteilung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Bereithaltung für den Diensteanbieter ermöglicht. Eine solche Auslegung würde dazu führen, dass § 5 TDG auf alle strafrechtlichen und zivilrechtlichen, die Zulässigkeit der Verbreitung von Inhalten regelnden Vorschriften (im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes also etwa auch wettbewerbsrechtlich unzulässige Inhalte) Anwendung fände, nicht dagegen auf Urheber- oder Leistungsschutzrechte verletzende Inhalte, da für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit in solchen Fällen nicht der Inhalt und damit dessen Kenntnis, sondern die Rechtszuordnung des Inhalts und deren Kenntnis maßgeblich ist. Es wäre kaum nachvollziehbar, wenn ein Diensteanbieter für die Verbreitung eines urheberrechtsverletzenden Inhaltes "verantwortlich" sein sollte, wenn er den Inhalt, nicht aber das Bestehen eines Urheberrechts an ihm kennte, dass er aber nicht "verantwortlich" sein sollte, wenn er zwar nicht den Inhalt, wohl aber das Bestehen eines Urheberrechts an der ihm lediglich nach ihrer Bezeichnung bekannten Datei kennte. Ein Hinweis darauf, dass § 5 TDG nur die Verantwortlichkeit für solche Daten regeln wollte, bei denen sich die Rechtswidrigkeit ihrer Verbreitung aus dem Inhalt selbst ergibt, ergibt sich auch daraus, dass § 5 Abs. 4 TDG von "rechtswidrigen Inhalten" spricht und diese mit "Inhalten" gleichsetzt. Im Ergebnis spricht der Wortlaut von § 5 TDG eher gegen als für seine Anwendbarkeit auf Fälle von Urheberrechts- oder Leistungsschutzrechten.

Demgegenüber ist geltend gemacht worden, der Anwendungsbereich des Teledienstegesetzes (und des Mediendienste-Staatsvertrages) müsse sich mit den Regelungen zur Verantwortlichkeit weitgehend decken, da kaum einzusehen sei, warum ein Anbieter zwar den Bestimmungen des Teledienstegesetzes unterläge, aber nicht in den Genuss der Verantwortlichkeitsregelungen des § 5 TDG gelangen könnte (Spindler, NJW 1997, 3193/3195 li. Sp.). Dieses Argument erscheint nicht zwingend; es ist nicht einzusehen, warum die Geltung von § 5 TDG sich nicht auf die "rechtswidrigen Inhalte" im vorstehend erörterten Sinne beschränken und die Verantwortlichkeit für das nicht wegen des Inhaltes selbst, sondern wegen seiner Rechtszuordnung unzulässige Bereithalten von Inhalten wegen der grundsätzlich anderen Grundlage der Rechtswidrigkeit der Verbreitung solcher Inhalte der Regelung im Urheberrechtsgesetz überlassen sollte (so mit dem Hinweis auf das Erfordernis einer engen Auslegung von § 5 TDG als haftungsprivilegierender Vorschrift auch Waldenberger, MMR 1998, 124/127).

In diesem Zusammenhang ist auch Folgendes zu bedenken: § 2 TDG legt den Geltungsbereich des Teledienstegesetzes auch im Hinblick auf die zweifelhafte Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenzen des Bundes und der Länder fest und grenzt diesen von den Anwendungsbereichen des Rundfunkstaatsvertrages und des Mediendienste-Staatsvertrages ab. Der Mediendienste-Staatsvertrag enthält für seinen in § 2 des Vertrages geregelten Geltungsbereich in § 5 eine weitgehend zu § 5 TDG inhaltlich parallele Regelung. Da gemäß Art. 73 Nr. 9 GG der Bund die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für das Urheberrecht hat, besteht Einigkeit darüber, dass § 5 Medienstaatsvertrag auf Fälle von Urheberrechts- und Leistungsschutzrechtsverletzungen nicht anwendbar ist (Wild in: Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97, Rdnr. 40 a m.w.N.). Wild befürwortet (a.a.O.) die analoge Anwendung von § 5 Abs. 2 TDG auf Mediendienste. Mindestens ebenso naheliegend erscheint es jedoch, von einer Unanwendbarkeit von § 5 TDG auf das Urheberrecht auszugehen.

b) Auch die Gesetzgebungsgeschichte stützt die Annahme, dass § 5 TDG auf das Urheberrecht keine Anwendung findet. Es erscheint sachgerecht, zum besseren Verständnis die Materialien hier ausführlicher darzustellen und aus ihnen zu zitieren.

aa) Das Informations- und Kommunikationsdienstegesetz griff Empfehlungen des von der Bundesregierung eingerichteten Technologierates auf, der festgestellt hatte, "dass potentielle Investoren und Diensteanbieter einheitliche und angemessene, auf das notwendige Maß beschränkte Rahmenbedingungen benötigten" und der empfohlen hatte, "Regelungen über den Datenschutz, Schutz des geistigen Eigentums, Jugend- und Verbraucherschutz sowie Strafrecht und Datensicherheitsvorschriften an die neue technologische Entwicklung anzupassen und zu präzisieren" (Amtliche Begründung zum Regierungsentwurf des IuKDG, BT-Drucksache 13,7385, S. 16 re. Sp.). Der Entwurf der Begründung zum Referentenentwurf des IuKDG vom 28.6.1996 wies ausdrücklich darauf hin, dass von diesen Empfehlungen die Anpassung von Vorschriften zum Schutz des geistigen Eigentums (mit den im IuKDG geregelten Ausnahmen) auf einen späteren Zeitpunkt verschoben werden sollte (Schaefer/Rasch/Braun, ZUM 1998, 451/453). Die Autoren weisen (a.a.O., Fn. 10) darauf hin, es sei offenbar beabsichtigt gewesen, die Ergebnisse der anstehenden WIPO-Konferenz abzuwarten. Auch die Amtliche Begründung zum IuKDG (a.a.O, S. 39, li. Sp.) weist darauf hin, dass "der Meinungsbildungsprozess über das Ausmaß der erforderlichen Anpassungen des nationalen Urheberrechts.... in Deutschland, wie auch in den meisten anderen Industriestaaten, noch nicht abgeschlossen" sei, dass die erwähnte WIPO-Konferenz vorgesehen sei und dass lediglich die europäische Harmonisierung des Rechtsschutzes der Anbieter von Datenbanken abgeschlossen sei. Eine Anhörung von Vertretern von Urheber- und Leistungsschutzberechtigten und ihrer Verbände fand nicht statt. Diese Ausführungen und Zusammenhänge legen die Annahme nahe, dass nicht beabsichtigt war, über den Bereich des Teledienstdatenschutzgesetzes hinaus im IuKDG Modifikationen urheberrechtlicher Vorschriften vorzunehmen.

bb) Zur Begründung von § 5 TDG heißt es in der Amtlichen Begründung:

Zu Absatz 1

"Absatz 1 der Vorschrift stellt den aus der Allgemeinen Rechtsordnung folgenden Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit der Diensteanbieter für die von ihnen angebotenen eigenen Inhalte klar. Der Begriff der Verantwortlichkeit bezieht sich auf das Einstehenmüssen für eigenes Verschulden. Wer eigene Inhalte vorsätzlich oder fahrlässig so bereitstellt, dass sie über Teledienste zur Kenntnis genommen werden können, trägt die Verantwortung für diese Inhalte. Die Hersteller und Anbieter rechtswidriger Angebote .... sind danach für diese im Rahmen der geltenden Straf- und Zivilrechtsordnung stets verantwortlich."

Zu Absatz 2:

Für fremde Inhalte "hat der Diensteanbieter selbst eine Mitverantwortung zu tragen, wenn ihm der einzelne, konkrete Inhalt bekannt ist. .... Die Regelung dient der Klarstellung, dass den Diensteanbieter, der rechtswidrige Inhalte Dritter in sein Diensteangebot übernimmt, eine Garantenstellung für die Verhinderung der Übermittlung an Dritte trifft. Diese Verpflichtung soll allerdings nur dann greifen, wenn der Diensteanbieter die fremden rechtswidrigen Inhalte bewusst zum Abruf bereithält. Diese Eingrenzung auf vorsätzliches Handeln entspricht der derzeitigen Rechtslage im Allgemeinen Straf- und Ordnungswidrigkeitsrecht: (Diese setzt) für alle Äußerungsdelikte und sonstigen im Bereich der Teledienste durch bestimmte Inhalte begehbare Straftatbestände Vorsatz, also unbedingte oder bedingte Kenntnis der objektiven Tatbestandsverwirklichung voraus.

Auch im Hinblick auf die zivilrechtliche deliktische Haftung berücksichtigt die Einschränkung der Verantwortlichkeit auf vorsätzliches Handeln die Tatsache, dass es (dem Diensteanbieter) zunehmend unmöglich ist, alle fremden Inhalte im eigenen Dienstebereich zur Kenntnis zu nehmen und auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Dadurch, dass für die Verantwortlichkeit im Sinne des Abs. 2 Kenntnis von den Inhalten verlangt wird, erhalten die Diensteanbieter die erforderliche Rechtssicherheit. ....

Liegen die Voraussetzungen der Verantwortlichkeit für rechtswidrige fremde Inhalte vor, bestimmen sich die Rechtsfolgen nach der geltenden Rechtsordnung; ....

Zu Absatz 4:

Während Absatz 1 bis 3 die strafrechtliche und deliktische Verantwortlichkeit der Diensteanbieter für eigenes Verschulden zum Gegenstand haben, stellt Absatz 4 klar, dass die objektiven, d. h. keine Schuld voraussetzenden Verpflichtungen der Diensteanbieter zur Unterlassung von Rechtsgutverletzungen für alle Diensteangebote davon unberührt bleiben sollen. .... Die ausdrückliche Bezugnahme auf das Fernmeldegeheimnis nach § 85 Telekommunikationsgesetz .... soll besonders hervorheben, dass Diensteanbieter ... durch das Fernmeldegeheimnis gehindert sind, individuell abgerufene oder sonst nicht öffentlich übermittelte Inhalte von sich aus mitzulesen ...."

Aus diesen Ausführungen und den oben bereits gewonnenen Gesichtspunkten ergibt sich in der Zusammenschau ein klares Bild von den Absichten des Gesetzgebers und dem Inhalt von § 5 TDG. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass "Anpassungen des nationalen Urheberrechts und der internationalen Urheberrechtsabkommen notwendig" seien, dass aber - mit Ausnahme des Gebietes der Datenbanken - "der Meinungsbildungsprozess über das Ausmaß der erforderlichen Anpassungen des nationalen Urheberrechts .... noch nicht abgeschlossen" sei (BT-Drucksache 13, 7385, S. 39, li. Sp.). Über die das Urheberrecht betreffenden Bestimmungen des Teledienstedatenschutzgesetzes hinaus waren daher mit dem IuKDG Regelungen des Urheberrechtsgesetzes modifizierende Bestimmungen nicht beabsichtigt. Vor dem Hintergrund der das Gesetzgebungsverfahren anstoßenden öffentlichen Diskussion um pornographische und gewaltverherrlichende Inhalte im Internet und des "Falles Compuserve" fasste der Gesetzgeber eine Regelung ins Auge, die die "Verantwortlichkeit" der Diensteanbieter für das Bereithalten solcher Daten regeln sollte, bei denen sich die Rechtswidrigkeit einer Veröffentlichung der Inhalte aus diesen selbst bzw. genauer aus der Zulässigkeit der Veröffentlichung von Inhalten regelnden öffentlich-rechtlichen, strafrechtlichen und zivilrechtlichen Vorschriften ergibt. Den Ansatzpunkt für die beabsichtigte Regelung sah der Gesetzgeber in einer "horizontalen" Regelung, nach der die Kenntnis des bereitgehaltenen - Inhaltes zum zentralen Abgrenzungskriterium gemacht wurde. Dem lag die aus dem strafrechtlichen Vorsatzbegriff abgeleitete Vorstellung zugrunde, dass die (unbedingte oder bedingte) Kenntnis des Inhaltes der bereitgehaltenen Daten auch im Zivilrecht ein geeignetes Kriterium für die Begrenzung der Verantwortlichkeit des Diensteanbieters darstelle. Die Amtliche Begründung stellt daher wiederholt (allein in der Begründung zu § 5 Abs. 1 und 2 siebenmal) auf "rechtswidrige Inhalte" und auf die Unmöglichkeit, alle fremden Inhalte zur Kenntnis zu nehmen ab. Auch die Ausführungen der Amtlichen Begründung zu § 5 Abs. 4 TDG bestätigen dies Verständnis.

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Geltung von § 5 - insbesondere Abs. 2 - TDG sich auf "rechtswidrige Inhalte" im vorstehend erörterten Sinne beschränkt (ebenso Waldenberger, a.a.O. und Schaefer/Rasch/Braun, a.a.O.; anderer Ansicht die überwiegende Meinung im Schrifttum, das im Wesentlichen an Spindler (NJW 1997, 3193) anschließt; so Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97, Rdnr. 40 a - g; Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 97, Rdnr. 18 a; Pichler, MMR 1998, 79/81; Spindler, MMR 1998, 639/640; Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, Rdnr. 273; Kröger/Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, S. 185, jeweils m.w.N.. Dabei wird aber durchweg nicht ausreichend auf Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Vorschrift abgestellt). Die genaue Reichweite des - ungenauen Begriffs - "rechtswidrige Inhalte" bedarf hier keiner Klärung. In Fällen der Verletzung von Urheber- oder Leistungsschutzrechten findet die Vorschrift jedenfalls keine Anwendung. - Inzwischen liegt ein Diskussionsentwurf eines Fünften Gesetzes zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vor, das die Anpassung des deutschen Urheberrechts an die Erfordernisse der neuen Technologien unter Berücksichtigung internationaler und europäischer Vorgaben bezweckt (Leupold/Demisch, ZUM 2000, 379/387; verfügbar unter "Mitteilungen"/"Archiv 1998" auf der Homepage des Bundesministeriums der Justiz = www.bmj.bund.de). Nach der Begründung des Diskussionsentwurfes geht es bei diesem "zum einen .... darum, den Rechtsschutz der Rechteinhaber im digitalen Umfeld zu gewährleisten, zum anderen darum, .... auch den Verwertern und Nutzern einen adäquaten Rechtsrahmen vorzugeben, der einen möglichst effizienten Einsatz der neuen Technologien zuläßt und die Entwicklung der Informationsgesellschaft fördert (a.a.O., S. 2).

2. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 97 Abs. 1, § 85 Abs. 1 S. 1, 2, § 75 Abs. 2, § 78 UrhG.

a) Die von der Klägerin unstreitig hergestellten, als Anlage A 15 auf Disketten vorgelegten Instrumentalversionen der Stücke Get down, Samba de Janeiro und Freedom sind Tonträger im Sinne von § 85 Abs. 1, § 16 Abs. 2 UrhG. Nach dieser Bestimmung sind Tonträger Übertragungen von Werken auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Tonfolgen, gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Tonträger auf einen anderen handelt. Dass es sich bei den vorstehenden Werken - Get down, Samba de Janeiro und Freedom - um Werke der Musik im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 handelt, kann nicht zweifelhaft sein und wird von der Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen; insoweit liegen jedenfalls der "kleinen Münze des Urheberrechts" zuzurechnende musikalische Werke vor. MIDI-Files sind, insbesondere wenn sie auf einer Diskette gespeichert sind, Vervielfältigungen der erwähnten Werke auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Tonfolgen. Dass die in den MIDI-Files gespeicherten Daten beliebig oft unverändert abgespielt, wiederholt wiedergegeben werden können, ist unstreitig; dass diese Daten mittels geeigneter Vorrichtungen zur elektronischen Datenverarbeitung auch geändert werden können, ist für die Beurteilung ohne Bedeutung. Die Auffassung der Beklagten, MIDI-Files seien keine Tonträger im Sinne von § 16 Abs. 2 UrhG (Berufungsbegründung, Seite 38/39; Schriftsatz vom 11.12.2000, Seite 20/21) ist für den Senat nicht nachvollziehbar. Unklar ist, was die Beklagte unter "Audiodaten" bzw. "festgehaltenen Tönen" (Berufungsbegründung, Seite 39 oben) versteht. Die Beklagte scheint zu übersehen, dass auch herkömmliche Schallplatten, Tonbänder oder CD's entgegen einer weit verbreiteten, auch die gesetzliche Terminologie in § 16 Abs. 2 UrhG ("Tonträger", "Aufnahme", "Wiedergabe von Tonfolgen") beeinflussenden Illusion nicht Töne "festhalten" und "wiedergeben", sondern nur mechanisch-analoge, elektromagnetisch-analoge oder digitalisierte Befehle zur Erzeugung von Tönen durch die Abspielanlage enthalten. Der Hörer einer Schallplatte hört nicht das "festgehaltene" Spiel des Künstlers, sondern nur das dem Spiel des Künstlers mehr oder weniger ähnliche, in Ausführung der erwähnten "Befehle" von einem Lautsprecher erzeugte Geräusch. Der vom Sachverständigen Kiefer (Gutachten, S. 14) herangezogene Vergleich mit einem Lochstreifen für ein Welte-Klavier verdeutlicht die Verwandschaft der Tonträger in dieser Hinsicht. Die Aufnahmetechnik ist für das Vorliegen eines Tonträgers ohne Bedeutung (Loewenheim in Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 17, Rdnr. 26 und insbesondere 27). Dass MIDI-Files beliebig oft abgespielt werden können, ist Grundlage ihrer unstreitigen wirtschaftlichen Verwertbarkeit; dass sie auf unterschiedlichen Anlagen unterschiedlich klingen, trifft auf Schallplatten, Tonträger und CD's genauso zu. Diese Auffassung wird durch die Ausführungen des Sachverständigen Kiefer in seinem Gutachten (Seite 14/15) bestätigt.

Herstellerin der Tonträger ist gemäß § 85 Abs. 1 S. 2 UrhG die Klägerin. Denn der Zeuge K hat die Tonträger, wie noch zu erörtern sein wird, im Betrieb der Klägerin und insbesondere unter Einsatz der Studiotechnik der Klägerin hergestellt.

b) Die von der Klägerin hergestellten Tonträger enthalten Aufnahmen der Darbietung des Zeugen K als eines ausübenden Künstlers im Sinne von § § 73, 75 Abs. 1 UrhG. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann nicht zweifelhaft sein, dass der Zeuge K als ausübender Künstler im Sinne von § 73 UrhG die Werke Get down, Samba de Janeiro und Freedom - ob nach Noten oder ohne Noten nach Anhören der Originalwerke, ist für die Entscheidung ohne Bedeutung - auf einem Keyboard in ihren einzelnen Stimmen und deren Kombination vorgetragen und dabei unmittelbar digital aufgezeichnet hat. Wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Kiefer (S. 15 bis 17) überzeugend ergibt, können MIDI-Files der hier unstreitig vorliegenden hohen Qualität nur durch den Vortrag des betreffenden Werks durch einen geschulten Musiker entstehen. Die Aussage des Zeugen K, er habe - auf der Grundlage eines abgeschlossenen Studiums als Musiklehrer - mittels der modernsten Studio-Technik der Klägerin die streitgegenständlichen MIDI-Files selbst eingespielt, läßt keinen Zweifel daran, dass der Zeuge die Werke im Sinne von § 73 UrhG als Grundlage der Aufzeichnung "vorgetragen" hat.

c) Gemäß § 75 Abs. 2 UrhG hatte der Zeuge K hinsichtlich der von ihm eingespielten Tonträger das ausschließliche Recht, diese Tonträger zu vervielfältigen und zu verbreiten. Dieses Recht war gemäß § 78 S. 1 UrhG abtretbar. Diese Abtretung ist durch die von der Klägerin vorgelegten gleichlautenden Verträge vom 15.9.1995, 20.7.1996 und 20.6.1997 (Anl. A 13) erfolgt. Der Senat kann die Bedenken der Beklagten hinsichtlich der Wirkungen der Verträge nicht teilen. Welche Aufnahme jeweils gemeint ist, ergibt sich zweifelsfrei aus dem Titel und der bei Vertragsschluss übergebenen und übereigneten Diskette. Dass der Vertrag nicht präzise von der Terminologie des Urheberrechtsgesetzes Gebrauch macht und von der Abtretung des Vervielfältigungsrechtes spricht, steht seiner Auslegung dahin nicht entgegen. Nach den Verträgen sollte die Klägerin "insbesondere berechtigt (sein), den MIDI-File auf allen derzeitigen bekannten Formaten zu vervielfältigen in Datenbanksysteme und/oder Online-Systeme (z.B. Internet) einzuspeisen und das MIDI-File körperlich oder unkörperlich (z.B. über das Internet) entgeltlich oder unentgeltlich zu verbreiten". Dieses Recht wird in den Verträgen ausdrücklich als "ausschließlich" bezeichnet. Die von der Beklagten vorgetragenen Einwände gegen den Vertragsinhalt sind offensichtlich unbegründet. Die Klägerin hat durch die Verträge das ausschließliche Vervielfältigungsrecht des Zeugen K an den Tonträgern erworben.

d) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die erörterten Rechte aus § 85 Abs. 1 S. 1, § 75 Abs. 2 UrhG bei der GEMA oder der GVL lägen. Unstreitig ist die Klägerin nicht Mitglied der GEMA bzw. der GVL (was plausibel ist, da sie die an ihren MIDI-Files entstehenden Rechte durch Verkauf von Vervielfältigungsstücken selbst verwertet). K ist ebenfalls unstreitig nicht GEMA-Mitglied. Dass er mit Wirkung vom 1.1.1999 Mitglied der GVL ist, spielt für die Entscheidung des Rechtsstreits keine Rolle, da auch die Rückwirkung des Vertrages an der Übertragung von ausschließlichen Nutzungsrechten an den streitigen MIDI-Files auf die Klägerin nichts ändert (dies gilt gemäß § 33 UrhG sogar für einfache Nutzungsrechte).

3. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme steht fest, dass es sich bei den auf dem Server der AOL gespeicherten Daten und bei den bei den Mitgliedern der AOL von diesem heruntergeladenen Daten um Vervielfältigungsstücke der streitgegenständlichen MIDI-Files der Klägerin handelt. Der Senat schließt sich insoweit der Beweiswürdigung durch das Landgericht an und nimmt auf sie Bezug. Die Aussagen der vernommenen Zeugen lassen im Zusammenhang mit dem Gutachten des Sachverständigen im Ergebnis keinen Zweifel an der Richtigkeit des vom Landgericht gewonnenen Beweisergebnisses. Dass die Zeugen van L und E bei ihrer Vernehmung am 1.2.2000 hinsichtlich der 1 1/2 bis 2 Jahre zurückliegenden Vorgänge in Bezug auf den Zeitpunkt der einzelnen Vorgänge keine genaue Erinnerung mehr hatten, entspricht der Lebenserfahrung und kann Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen im Kern ihrer Aussage nicht begründen; zugegebene Unsicherheiten und Ungenauigkeiten in der Datierung stützen im Gegenteil die Glaubwürdigkeit der Zeugen. Danach kann im Ergebnis kein Zweifel daran bestehen, dass die Klägerin die streitgegenständlichen Aufnahmen am 23.1.1998 vom AOL-Server heruntergeladen und auf ihrem Rechner gespeichert hat und dass sie von diesen Aufnahmen am 19.10.1998 eine Kopie auf Diskette erstellt hat, die sie mit Schriftsatz vom 22.10.1998 dem Landgericht vorgelegt hat. Nach den offensichtlich mit großer Sachkunde und Sorgfalt erarbeiteten, überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen K kann weiter kein Zweifel daran bestehen, dass die auf der als Anlage A 14 vorgelegten Diskette gespeicherten Dateien jedenfalls hinsichtlich der auf ihnen gespeicherten musikalischen Inhalte, also hinsichtlich des Vortrages des Zeugen K und damit des eigentlichen Tonträgergehaltes vollständig übereinstimmen mit dem entsprechenden Inhalt der Tonträger der Klägerin. Der Senat kann die erstmals im zweiten Rechtszug vorgetragenen Bedenken der Beklagten hinsichtlich einzelner Punkte des Inhaltes des Gutachtens und hinsichtlich der Neutralität des Sachverständigen nicht teilen. Er hat daher auch keine Veranlassung gesehen, von Amts wegen die - von der Beklagten nicht beantragte - Anhörung des Sachverständigen anzuordnen.

4. Sowohl durch die (einmaligen) Upload-Vorgänge wie durch die (vielfältigen) Download-Vorgänge entstanden Vervielfältigungsstücke der MIDI-Files der Klägerin, durch die die erörterten Rechte der Klägerin widerrechtlich verletzt wurden, § 97 Abs. 1 UrhG. Für die Verletzungen sind in erster Linie die AOL-Mitglieder verantwortlich, die die Vervielfältigungen vorgenommen haben. Daneben haftet für sie auch die Beklagte. Denn für Urheberrechtsverletzungen und Verletzungen verwandter Schutzrechte haftet jeder, der die Rechtsverletzung begeht oder daran teilnimmt, sofern zwischen dem Verhalten und der Rechtsverletzung ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, wobei eine von mehreren Ursachen genügt, falls es nicht nach der Lebenserfahrung unwahrscheinlich ist, dass gerade diese Ursache zu einem solchen Erfolg geführt hat (Schricker, a.a.O., § 97, Rdnr. 35).

Danach ist die Haftung der Beklagten begründet. Dabei bedarf es keiner Klärung der Frage, ob die Beklagte, wie sie nach ausführlicher Erörterung der Unterschiede zwischen "Content-Providern", "Host-Provider" und "Access-Providern" (Klageerwiderung, S. 4/5) detailliert dargelegt hat, selbst als Host-Provider Anbieterin des Forums war oder ob sie, wie sie im zweiten Rechtszug vorgetragen hat, in erster Linie die Aufgabe hatte, für den deutschen Markt abgestimmte Marketingstrategien zu entwickeln, um den amerikanisch geprägten AOL-Online-Dienst unter einer deutschen Zielgruppe vermarkten zu können und in diesem Zusammenhang für die Übersetzung der das streitige Forum bildenden Texte sorgte und für dieses einen Einwahlknoten zur Verfügung stellte. Der Senat unterstellt Letzteres als zutreffend. Auch mit dieser begrenzten Tätigkeit hat die Beklagte eine adäquate Ursache für die dann eingetretenen Verletzungen der Rechte der Klägerin gesetzt. Denn die typische Folge der Eröffnung eines als solches gekennzeichneten Forums für MIDI-Files ist es, dass die AOL-Mitglieder MIDI-Files in das Forum stellen und von dort herunterladen. Die - unbestritten über den von der Beklagten gestellten Einwahlknoten abgewickelten Vervielfältigungsvorgänge sind daher von der Beklagten mitverursacht worden.

Die Beklagte trifft an diesen Vorgängen auch ein Verschulden. Zutreffend und im Kern unwidersprochen hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Einrichtung eines Forums für MIDI-Files geradezu eine Einladung zu massenhaften Verletzungen von Urheber- und Leistungsschutzrechten war. MIDI-Files werden - dies ist im Kern nicht streitig und wird vom Sachverständigen K (Gutachten, Seite 24) ausführlich bestätigt - in guter Qualität von gewerblich arbeitenden Unternehmen hergestellt und durch Vertrieb an professionelle und semi-professionelle Musiker verwertet. Das Repertoire besteht im Wesentlichen aus aktuellen "Hits". Angesichts dieser Umstände war von vorneherein mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass AOL-Mitglieder unter dem Schutz der Anonymität des Internets dazu übergehen würden, leistungsschutzrechtlich geschützte MIDI-File-Versionen von urheberrechtlich geschützten Werken in das Forum einzustellen und von dort herunterzuladen, ohne von den verschieden Berechtigten bzw. Verwertungsgesellschaften die dazu erforderlichen Rechte zu erwerben. Zutreffend hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass das von ihr vorgelegte Bildschirmfoto (Anlage A 6) mit seinen ausschließlich aktuellen Titeln diese naheliegende Annahme eindrucksvoll bestätigt. Das Verhalten der Beklagten war daher generell und in Bezug auf die steitgegenständlichen Titel grob fahrlässig, wenn es nicht als bedingt vorsätzlich qualifiziert werden muss.

Mit den in das Programm eingebauten mehrfachen Hinweisen an die AOL-Mitglieder darauf, dass nur nicht urheberrechtlich geschützte Dateien hochgeladen werden dürften, kann sich die Beklagte nicht exkulpieren. Denn angesichts der Anonymität des Internet waren diese Hinweise nicht geeignet, die durch die Errichtung des Forums begründete Gefahr von Rechtsverletzungen durch die AOL-Mitglieder wesentlich zu begrenzen, zumal die Mitglieder, wie die Weigerung der Beklagten, der Klägerin die Namen der "Uploader" mitzuteilen, zeigt, mit der Wahrung dieser Anonymität durch die Beklagte rechnen können. Es musste vielmehr von vorneherein damit gerechnet werden, dass sich jedenfalls ein großer Teil der Mitglieder über diese Hinweise bedenkenlos hinwegsetzen würde.

Auch mit dem Hinweis auf die Tätigkeit ihrer "Scouts" kann die Beklagte sich nicht entlasten. Dass sie die "Scouts" einsetzte und die hochgeladenen Files auf das Vorhandensein von Urheberrechtsvermerken überprüfen ließ, bestätigt zunächst, dass auch die Beklagte das Risiko von Urheberrechtsverletzungen erkannt hatte und dass sie auch gesehen hatte, dass ihre vorstehend erörterten Hinweise auf die Unzulässigkeit des Heraufladens urheberrechtlich geschützter Inhalte Rechtsverletzungen nicht verhindern konnten. Die Kontrolle der Files auf das Vorhandensein von Urheberrechtsvermerken war im Übrigen nicht geeignet, das Bestehen von Urheberrechten und Leistungsschutzrechten mit hinreichender Sicherheit festzustellen, da solche Vermerke manipulierbar sind.

Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht daher dem Grunde nach. Der Höhe nach bedarf er der Klärung; insoweit ist der Rechtsstreit nicht in die Berufungsinstanz gelangt. Es war lediglich der Tenor des landgerichtlichen Urteils zu präzisieren, um Zweifel an den Grenzen seiner Rechtskraft auszuschließen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 S. 1 ZPO.