Normenkette

BGB § 855 BGB § 857 BGB § 985 BGB § 986 BGB § 1004 BGB § 1004 I 1 BGB § 1004 I 2 UWG § 1 GWB §§ 19 ff.

Vorinstanz

LG Neuruppin; 24.10.2002; 1 O 292/02

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

6 U 176/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 17.02.2004

Verkündet am 17.02.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 6. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ...

am 17.02.2004

im schriftlichen Verfahren

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 24. 10. 2002 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin (1 O 292/202) wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht zuvor die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch wegen Eigentumsbeeinträchtigungen geltend.

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt für Flüssiggas.

Die Klägerin schloss am 13.11./01.12.1998 einen Flüssiggasvertrag nebst Gasbehälter-Mietvertrag mit den Eheleuten P... mit einer Mindestlaufzeit bis 2003. Bestandteil des Vertrages sind unter anderem folgende Vereinbarungen:

"1. Flüssiggasversorgung

D... übernimmt die Belieferung des Kunden mit Flüssiggas zur Deckung seines gesamten Gasbedarfs. (...) Der Kunde verpflichtet sich, während der Laufzeit dieses Abkommens seinen gesamten Gasbedarf ausschließlich von D... zu beziehen.

2. Lieferung

Die Lieferung (...) erfolgt nach vorausgegangener Bestellung, (...)

(...)

7. Behältermietvertrag

a.) D... vermietet für die vereinbarte Dauer des Lieferabkommens dem Kunden einen Flüssiggasbehälter des nachfolgend beschriebenen Typs (...)

b.) (...) In den Mietbehälter darf nur das von D... oder einem beauftragten Unternehmen angelieferte Flüssiggas eingefüllt werden, (...)."

Wegen des weiteren Vertragsinhalts wird auf die Liefervereinbarung Bezug genommen.

Die Klägerin stellte auf dem Grundstück der Kunden einen Flüssiggastank auf, der auf der Längsseite die deutlich sichtbare Aufschrift "D... " und das Firmenlogo der Klägerin trägt.

Am 04.12.2001 befüllte die Beklagte ohne Einwilligung der Klägerin den Tank der Kunden P... mit Flüssiggas. Mit Anwaltsschreiben vom 04.04.2002 mahnte die Klägerin die Beklagte ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Dies lehnte die Beklagte ab.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB zu. Die Befüllung durch die Beklagte sei eine Eigentumsbeeinträchtigung "in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes", die sie nicht zu dulden brauche.

Sie hat behauptet, sie sei nach wie vor Eigentümerin des Gasbehälters. Der Vertrag mit den Eheleuten P... habe am 04.12.2001 noch bestanden.

Weiter hat die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren auf eine Gaslieferung der Beklagten am 16.05.2002 an die Kundin Di... gestützt. Sie hat hierzu behauptet, auch der bei dieser Kundin abgestellte Gasbehälter stehe in ihrem - der Klägerin - Eigentum. Mit der Kundin bestehe eine mit derjenigen der Kunden P... inhaltsgleiche Liefervereinbarung, die eine Mindestlaufzeit bis zum 31.12.2004 habe. Auf dem Gasbehälter befinde sich am Einfüllstutzen ein Aufkleber, der das Eigentum der Klägerin und das Verbot der Fremdbefüllung unmittelbar zum Ausdruck bringe.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, ohne Einwilligung der Klägerin in deren Eigentum befindliche, mit der Aufschrift "D... " versehene Gasbehälter zu befüllen oder befüllen zu lassen,

sowie

der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung Ordnungsgeld bis 250.000,- EUR oder - auch für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann - Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, anzudrohen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruches seien nicht gegeben.

Sie behauptet, ihr zuständiger Außendienstmitarbeiter habe sich vor der Bestellung bei Frau P... - wie es bei jedem Neukunden getan werde - erkundigt, ob der Tank zu Eigentum bzw. zur freien Verfügung stehe. Dies habe die Kundin ausdrücklich bejaht. Erst daraufhin sei die Bestellung entgegengenommen worden. Vor der Betankung am 04.12.2001 sei die Kundin nochmals zu einer schriftlichen Bestätigung ihrer Bezugsfreiheit aufgefordert worden. Auch nach dem Betanken habe die Kundin ihre Liefervertragsfreiheit bestätigt.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Der Klägerin stehe weder aus § 1004 BGB noch aus § 1 UWG ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG nicht weiter verfolgt, sondern ausschließlich unrichtige Anwendung des § 1004 BGB durch das erstinstanzliche Gericht rügt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu entscheiden. Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie hält das angefochtene Urteil für richtig.

Gründe

I. Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Ihre Klage ist unschlüssig. Auch bei Zugrundelegung des von ihr vorgetragenen Sachverhalts steht ihr der gegen die Beklagte mit der Klage nunmehr allein noch geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB nicht zu.

Der Senat hält an seiner Auffassung (vgl. Urteil vom 16. 7. 2002 - 6 U 173/01) fest, dass eine Beeinträchtigung des Eigentums, wie sie § 1004 I 1 BGB als Voraussetzung für den hier geltend gemachten Unterlassungsanspruch verlangt, in Fällen der vorliegenden Art nicht gegeben ist. Der entgegenstehenden Auffassung des II. Zivilsenats des BGH, wie sie im Urteil vom 15. 9. 2003 ( II ZR 367/02) zum Ausdruck kommt, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Sie trägt einerseits der systematischen Stellung des § 1004 BGB nicht Rechnung (1). Zum anderen führt sie über die Zuerkennung einer sachenrechtlichen Position zu einer mit dem Rechtsgedanken der §§ 19 ff. GWB unvereinbaren Sperrung des Endabnehmermarktes für Anbieter von Flüssiggas, die ihren Kunden nicht gleichzeitig selbst Flüssiggastanks zur Verfügung stellen (2).

1. Unter Beeinträchtigung im Sinne des § 1004 I BGB versteht der Senat in Übereinstimmung mit einer im Schrifttum vertretenen Meinung (vgl. Picker, Der negatorische Beseitigungsanspruch 1972, Gursky JR 89/397) die Entziehung einer von der Sache ihrer Natur nach gebotenen, dem Eigentümer zustehenden einzelnen tatsächlichen Möglichkeit. Dieser Auffassung liegen folgende Erwägungen zugrunde:

§ 1004 BGB ergänzt, wie sich bereits aus dem Wortlaut ("wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt") ergibt, die Regelung der §§ 985, 986 BGB. Die hieraus resultierende systematische Nachbarschaft beider Vorschriften, die zusammen einen umfassenden Eigentumsschutz gewährleisten, legt nahe, die aus ihnen resultierenden Ansprüche als wesensgleich, nämlich als Herausgabeansprüche anzusehen.

Wird der Besitz als die Gesamtheit der tatsächlichen Möglichkeiten, die eine Sache ihrer Natur nach zu bieten imstande ist, von einem Dritten usurpiert, also ohne Rechtfertigung durch ein Recht zum Besitz etc. eingenommen, steht dem Eigentümer gegen den unrechtmäßigen Besitzer ein Anspruch auf Herausgabe der Sache selbst zu.

Usurpiert ein Dritter nicht die gesamte Sachherrschaft, sondern nimmt er lediglich eine einzelne von der Sache gebotene tatsächliche Möglichkeit wahr, liegt eine gegenüber dem Besitzentzug mindergroße, ihm jedoch wesensgleiche "Beeinträchtigung" im Sinne des § 1004 vor. Der Usurpator, der hier nicht Besitzer, sondern Störer heißt, muß dann die von ihm usurpierte tatsächliche Möglichkeit dem Eigentümer, soweit dies möglich ist, "herausgeben". Er muß also durch "Beseitigung der Beeinträchtigung" einen Zustand schaffen, in dem der Eigentümer die tatsächliche Möglichkeit wieder selbst ausüben kann; er muß ferner künftige Beeinträchtigung der gleichen Art unterlassen. Parkt ein Dritter einen Wagen auf fremdem Grund, nimmt der Dritte die dem Eigentümer zustehende Parkmöglichkeit ein, muß sie also durch Wegschaffen des Fahrzeugs restituieren und damit die bestehende Beeinträchtigung gem § 1004 I 1 BGB beseitigen. Auch wenn Immissionen das Grundstück belasten, wird eine tatsächliche Möglichkeit, mit dem Grundstück zu verfahren - nämlich Lärm, Gerüche und Ähnliches zu veranstalten - von dem für die Immission verantwortlichen Dritten ohne Berechtigung wahrgenommen; hier schützt, weil die Beseitigung selbst in der Regel nicht möglich sein wird, der Unterlassungsanspruch aus § 1004 I 2 BGB.

Geht man von diesem Verständnis aus, liegt in der Befüllung der Flüssiggastanks der Klägerin durch die Beklagte keine Eigentumsbeeinträchtigung, die den Unterlassungsanspruch der Klägerin stützen könnte.

Zwar hat die Beklagte mit der Befüllung der Gastanks der Klägerin eine von diesen gebotene einzelne tatsächliche Möglichkeit - den Füllstutzen anzuschließen und über ihn Gas in die Tank einzuleiten - wahrgenommen. Sie hat sich mit diesem Vorgehen aber nicht an die Stelle der Klägerin gesetzt und keine dieser zustehende tatsächliche Möglichkeit usurpiert. Denn die tatsächliche Möglichkeit, dies zu tun, stand nicht der Klägerin, sondern ihren Kunden zu, denen sie im Rahmen der Mietverträge überlassen worden war.

Daran ändert es nichts, daß die Klägerin ihren Mietern schuldrechtlich wirksam die Verpflichtung auferlegt hat, nur von ihr geliefertes Gas einfüllen zu lassen. Diese Vereinbarung entwickelt Wirkungen nur zwischen den Parteien des Mietvertrages. Sie beschränkt also das rechtliche Dürfen der Mieter, kann aber nicht den Umfang des überlassenen Besitzes, also das den Mietern als Besitzern überlassene Können begrenzen. Sie führt insbesondere - weil dies tatsächlich nicht möglich ist - nicht dazu, daß im vorliegenden Fall die ohne weiteres vorhandene tatsächliche Möglichkeit, fremdes, nicht von der Klägerin geliefertes Gas in die Tanks einzufüllen, bei der Klägerin in einer Form eines "Restbesitzes" verbleibt.

Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn nach der Verkehrsauffassung die tatsächliche Möglichkeit, anderes als von der Klägerin geliefertes Flüssiggas in die Tanks einzufüllen, allein der Klägerin zustehen würde.

Anerkannt ist, daß nicht allein die tatsächliche Sachherrschaft den Besitz begründet. Vielmehr entscheiden Gesetz und Verkehrsauffassung als normative Elemente mit darüber, ob und in welchem Umfang Besitz besteht. Daß die tatsächliche Sachherrschaft nicht allein maßgebliches Kriterium für die Annahme des Besitzes ist, zeigen bereits die Vorschriften des § 855 BGB, der den offensichtlich tatsächlichen "Herrscher" zum Besitzdiener ohne Besitz macht, und des § 857 BGB, der den Besitz des Erben, der von seinem Glück nichts zu ahnen braucht, fingiert. Darüber hinaus weist die Verkehrsauffassung auch den Hund, der nicht gehorcht oder allein im Park herumläuft, einem Besitzer zu. Ergibt sich - wie im Einbrandflaschenfall ({{Urteil|LM 1956, § 1004 BGB Nr. 27, S. 978, 979|BGH|10.04.1956|I ZR 165/54}}) - aus den objektiv erkennbaren oder allgemein bekannten Umständen, etwa der äußeren Gestalt der Sache, für den interessierten und kundigen Verkehr eindeutig, daß bestimmte tatsächliche Möglichkeiten, die die Sache bietet, nicht dem jeweiligen Besitzer, sondern allein dem Eigentümer oder sonst einem Dritten zustehen, so mögen sie tatsächlich in der Hand des Besitzers stehen, sind ihm aber nicht mit der Folge überlassen, daß sie dem Eigentümer verloren gehen.

Ein derartig eingeschränkter Besitz der Kunden der Klägerin an den gemieteten Gastanks liegt nicht vor. Angesichts der objektiven Umstände steht aus der Sicht des interessierten Verkehrs - nämlich dritter Gaslieferanten - nicht einmal fest, daß die Kunden ausnahmslos nur Besitzer, nicht aber auch Eigentümer der zu befüllenden Flüssiggastanks sind, geschweige denn daß die Tanks generell und ausnahmslos einer Bezugsverpflichtung unterliegen. Wie dem Gericht aus einer Reihe ähnlich oder gleich liegender Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, steht ein nicht unbeträchtlicher Teil der Flüssiggastanks - auch solche, die in Aufschriften auf einen bestimmten Gaslieferanten hinweisen - im Eigentum der Kunden; auch sind Aufkleber, die den Tank als Eigentum von Lieferanten ausweisen und eine Bezugspflicht postulieren, in der Vergangenheit häufig vom Lieferpersonal ohne Berechtigung und in Widerspruch zu den wirklichen rechtlichen Verhältnissen angebracht worden. Im speziellen Fall der Klägerin kann aus den Aufschriften auf Tanks bzw. den Aufklebern, in denen das Verbot der Fremdbefüllung zum Ausdruck gebracht wird, zwar geschlossen werden, dass sie offenbar von der Klägerin oder in ihrem Interesse angebracht worden sind, nicht aber zweifelsfrei, dass die Tanks auch im Zeitpunkt der Befüllung noch im Eigentum der Klägerin stehen und eine Bezugsverpflichtung fortdauert. Das Landgericht hat bereits zu Recht darauf hingewiesen, daß Aufkleber oder Aufschriften auf einem Tank nichts über die bei Befüllung vorliegenden Eigentumsverhältnisse oder Bezugsverpflichtungen selbst aussagen und sich diese im Zeitpunkt der Befüllung bereits geändert haben können.

Die hier vertretene Auffassung führt nicht zu unbilligen Ergebnissen und schränkt insbesondere den Eigentumsschutz nicht über Gebühr ein.

Die Interessen der Klägerin werden dadurch gewahrt, dass sie schuldrechtliche Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche gegen die Mieter durchsetzen kann. Das ist auch deshalb angemessen, weil es nicht die dritten Lieferanten, sondern die Mieter sind, die die Beeinträchtigung der Rechte der Klägerin veranlaßt haben.

Soweit Dritte mit Billigung der Mieter in den Bestand der vermieteten Tanks eingreifen (etwa für die Substanz des Tanks schädliche Stoffe einfüllen), kann die Klägerin auch bei Zugrundelegung des vorstehenden Verständnisses der Eigentumsbeeinträchtigung aus § 1004 BGB gegen sie vorgehen. Denn in diesem Fall werden tatsächliche Möglichkeiten wahrgenommen, die aus Sicht des Verkehrs ausschließlich aus dem Eigentum oder einer sonstigen Verfügungsberechtigung erwachsen, nicht aber aus dem von außen allein erkennbaren Besitz, der lediglich die Ziehung von Gebrauchsvorteilen und Nutzungen erlaubt. Der Dritte usurpiert damit eine tatsächliche Möglichkeit des Eigentümers und nicht des Besitzers; verlässt er sich auf das Wort des bloßen Besitzers, hilft ihm dies nicht.

2. Die hier vertretene Auffassung berücksichtigt im übrigen die Notwendigkeit, den Markt für die Lieferung von Flüssiggas gegenüber Endkunden auch denjenigen Lieferanten offenzuhalten, die nicht selbst Flüssiggastanks zur Verfügung stellen. Diese sind bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom Markt effektiv deshalb ausgeschlossen, weil sie auch dort zur Unterlassung der Lieferungen rechtlich verpflichtet sind, wo für sie unerkennbar Eigentum eines Dritten an dem zu befüllenden Tank vorliegt. Sie könnten also, wenn sie sich rechtstreu verhalten wollen, nur dann ungestraft Flüssiggas liefern, wenn ihnen das Eigentum ihrer Kunden an den Tanks oder deren Bezugsfreiheit durch Feststellungsurteil - gültig für den Tag der Lieferung - nachgewiesen wird. Angesichts der Einheitlichkeit der Rechtsordnung muß davon ausgegangen werden, daß der mit den Grundgedanken des Kartellrechts unvereinbare faktische Ausschluß derartiger Lieferanten vom Markt und die Herbeiführung einer Monopol- oder Oligopolstellung der Klägerin und der wie sie agierenden Lieferunternehmen nicht Sinn und Ziel der sachenrechtlichen Norm des § 1004 BGB sein kann.

Die Klage musste daher abgewiesen bleiben, die Berufung zurückgewiesen werden.

II. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 I ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III. Die Revision war wegen der von der Rechtsauffassung des II. Zivilsenat des BGH abweichenden Rechtsauffassung des erkennenden Senates zuzulassen.