Normenkette

HOAI § 15 BauGB § 34 BauGB § 34 Abs. 1 ZPO § 546 Abs. 2

Vorinstanz

LG Berlin 24.O.235/94

KAMMERGERICHT

Tenor

Teilurteil

Geschäftsnummer: 27 U 5302/99

Verkündet am 11. Januar 2000

In dem Rechtsstreit

hat der 27. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. Dezember 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Kollmorgen, den Richter am Kammergericht Grüter und die Richterin am Landgericht Runge für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 31. Mai 1995 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 24.O.235/94 - geändert:

Die Klage wird in Höhe von 1.467.283,00 DM nebst 4 % Zinsen aus 1.262.664,30 DM seit dem 1. Februar 1994 sowie 4 % Zinsen aus 204.618,70 DM seitdem 13. Juli 1994 abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Wert der Beschwer für den Kläger: 1.467.283,00 DM.

Tatbestand

Wegen des Tatbestandes wird auf denjenigen des am 14. Oktober 1997 verkündeten Senatsurteils Bezug genommen.

Der Kläger stützt sich weiterhin darauf, dass seine Planung nicht genehmigungsfähig habe sein müssen, er eine solche Planung tatsächlich nicht geschuldet habe. Die Beklagte habe sich bewusst über die Vorschriften des öffentlichen Baurechts hinwegsetzen oder aber diese bis an die Grenze des Möglichen ausreizen wollen. Für diesen - hier vorliegenden - Fall sei mit dem Bundesgerichtshof davon auszugehen, dass die Genehmigungsfähigkeit der Planung nicht Vertragsgegenstand gewesen sei. Seine - des Klägers - Aufgabe sei es gewesen, die Genehmigungspraxis anhand von Maximalforderungen der Beklagten auszuloten. Die Beklagte habe allein das politisch Machbare durchsetzen wollen unter bestmöglicher Ausnutzung des Kaufgrundstücks. So habe er auf Wunsch des Zeugen L dem Bauaufsichtsamt nur die durchgehend sechsgeschossige Version des Bauvorhabens nach dem Planungsstand 4 B vorlegen sollen. Im Mai 1992 sei er angewiesen worden, die bei diesem Entwurf reduzierte Gewerbefläche wieder zu vergrößern. Die dann am 19. Mai 1992 vorgestellte Variante (Planungsstand 8), die im Bauausschuss einhellig befürwortet worden sei und eine Bruttogeschossfläche von 40.145 m² allein für das Gewerbe aufgewiesen habe, zeige ebenfalls, dass der Kläger angewiesen worden sei, seine Planung auf der Grundlage der wirtschaftlichen Entscheidungen der Beklagten anzupassen, um die praktische und planerische Durchsetzbarkeit in Erfahrung zu bringen. Der Beklagten sei es dabei nicht auf rechtliche Gesichtspunkte, sondern einzig und allein darauf angekommen, was letztlich genehmigt werden würde. Da die Beklagte bereits im Mai 1992 mit der Firma S kontrahiert habe, sei es letztlich zu der Bruttogeschossfläche von 46.704,08 m² für den Gewerbeteil im ersten Bauantrag gekommen. Auch aus der Machbarkeitsstudie des Zeugen L denen bereits Abstimmungsgespräche mit dem Bezirksamt vorausgegangen seien, ergebe sich, dass sich die Beklagte unabhängig von den Grenzen des öffentlichen Baurechts ausschließlich für das politisch Machbare interessiert habe. So habe die Beklagte auch, nachdem sie erstmals im Besprechungstermin vom 28. September 1992 mit Bedenken des Stadtplanungsamtes konfrontiert worden sei, mit allen Mitteln versucht, die bisherige Planung doch noch durchzusetzen. Das Stadtplanungsamt sei heute noch der Auffassung, dass die Beklagte eine Baugenehmigung hätte erhalten können, wenn sie sich hinsichtlich der Art und des Maßes der baulichen Nutzung flexibler gezeigt hätte. Hilfsweise berufe er sich nach wie vor darauf, dass seiner zweiten Genehmigungsplanung zu Unrecht die Genehmigung versagt worden sei (Beweis: Sachverständigengutachten). Für die Genehmigungsfähigkeit spreche die tatsächliche, für die Planung der Architekten Sch & Partner später erteilte Baugenehmigung (im Einzelnen Seiten 37 - 39 des Schriftsatzes des Klägers vom 17. September 1999, Bl. IV/118 - 120 d. A.). - An der Berechtigung eines Zeithonorars für die Bauvoranfrage werde festgehalten; hilfsweise errechne sich das Honorar nach dem Mittelwert der Honorarzone 3 mit 210.462,86 DM, worauf der Anspruch hilfsweise gestützt werde.

Der Kläger beantragt,

1. die Berufung der Beklagten gegen das am 31. Mai 1995 verkündete Teilurteil des Landgerichts Berlin - 24.O.235/94 - zurückzuweisen,

2. unter Abänderung des am 16. Oktober 1996 verkündeten Schlussurteils des Landgerichts Berlin - 24.O.235/94 - die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 202.745,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Februar 1994 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen und trägt vor: Ausschlaggebend für die Beurteilung der von ihr verfolgten Ziele könne nur ihr Bewusstsein sein. Dass mit der vorgelegten Planung die Grenzen der Genehmigungsfähigkeit überschritten werden würden, habe sie jedoch nicht erkannt. An Wunschvorstellungen der Beklagten zum Umfang der baulichen Nutzung des Grundstückes könne ein solches Bewusstsein nicht festgemacht werden. Der Kläger sei der bloße Weisungsempfänger, als welchen er sich darstelle, nie gewesen. Er habe es vielmehr verabsäumt, sie darüber zu unterrichten, dass die Grenzen des Genehmigungsfähigen überschritten seien. Sowohl die erste wie auch die zweite Genehmigungsplanung seien nicht genehmigungsfähig gewesen, wie auch der Inhalt des nunmehr vorliegenden Widerspruchsbescheides zeige. Die tatsächlich genehmigte Planung habe eine Bebauung mit einer Geschossflächenzahl von 1,76 - gegenüber einer Geschossflächenzahl von 2,69 in der Planung des Klägers - vorgesehen; das erst habe das zulässige Maß der baulichen Nutzung ergeben. Die Genehmigung sei auch im Hinblick auf die durch das Verkehrsaufkommen bedingte Behinderung des fließenden Verkehrs zu Recht versagt worden. - Weiter bestritten werde, dass die von dem Kläger angegebenen Stunden für die Erstellung der Bauvoranfrage von den genannten Mitarbeitern geleistet worden seien. Auch die Abrechnung nach HOAI sei unzutreffend erfolgt. Da es sich um eine isolierte Leistung nicht gehandelt habe und der Kläger erneute Planungsleistungen nach verschiedenen Anforderungen nicht erbracht habe, sei ein zusätzlicher Honoraranspruch nicht entstanden. Die Vomhundertsätze und die Abrechnungsmöglichkeit auf Mittelsatzbasis seien zu bestreiten. Allenfalls sei auf Mindestsatzbasis abzurechnen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst ihren Anlagen, insbesondere auf die Schriftsätze des Klägers vom 17. September, 1. November und 7. Dezember 1999 sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 13. September und 8. November 1999 Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das am 31. Mai 1995 verkündete Teilurteil des Landgerichts Berlin ist begründet. Ein Anspruch auf Honorierung der erstellten (zweiten) Genehmigungsplanung in Höhe von 1.467.283,00 DM steht dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu. Der Berufungsrechtsstreit ist insoweit entscheidungsreif, so dass ein Teilurteil zu erlassen war (§ 301 ZPO).

Der Kläger hatte eine genehmigungsfähige Planung zu erstellen (1.). Auch die zweite Genehmigungsplanung erfüllt diese Voraussetzung nicht (2.).

1. Ein Architekt, der sich zur Anfertigung einer Genehmigungsplanung verpflichtet, schuldet grundsätzlich die - dauerhafte - Genehmigungsfähigkeit dieser Planung, auch ohne dass dies im Einzelfall ausdrücklich vereinbart werden muss. Das gesteht auch der Kläger zu, indem er vorträgt, diese Verpflichtung ergebe sich im Normalfall aus der Auslegung des Architektenvertrages unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung und der besonderen Fachkenntnisse des Architekten.

Soll nun die Genehmigungsfähigkeit ausnahmsweise nicht geschuldet sein, so setzt dies nach dem Revisionsurteil des Bundesgerichtshofs vom 25. März 1999 eine - im Rahmen der Privatautonomie für zulässig gehaltene - Vereinbarung voraus. Eine derartige Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Sie ergibt sich auch weder aus den Umständen des Vertragsschlusses, noch kann aus den Ereignissen nach Vertragsschluss auf eine solche Vereinbarung rückgeschlossen werden.

a) Eine ausdrückliche Vereinbarung, dass die Genehmigungsfähigkeit der Planung nicht geschuldet sein solle, haben die Parteien nicht getroffen. Der Kläger hat für eine solche Vereinbarung nichts vorgetragen, etwa, dass die Beklagte konkret geäußert habe, die Genehmigungsfähigkeit solle im Rahmen der Erbringung der Architektenleistungen des Klägers keine Rolle spielen. Auch der Bundesgerichtshof hat lediglich erkannt, der Vortrag des Klägers gehe "in diese Richtung". Aus der verbindlichen Vorgabe des Maßes der baulichen Nutzung und dem Wunsch der Beklagten nach einer ihren Anweisungen entsprechenden Planung kann eine solche, ausdrückliche Freistellung des Architekten von dem Erfordernis der Genehmigungsfähigkeit seiner Planung nicht hergeleitet werden. Jeder Bauherr muss dem Architekten Vorgaben machen, damit die Planung nicht an seinen Bedürfnissen vorbeigeht. Zur planerischen Umsetzung dieser Vorgaben bedient er sich gerade des sachkundigen Architekten. Die Machbarkeitsstudie des Zeugen L vom 27. Februar 1992 war nichts anderes als eine solche Vorgabe; sie sollte ihrem Inhalt nach insbesondere den bei der Planung und Realisierung beteiligten Leistungspartnern die Zielsetzung des Projektes, die Aufgabenstellung und die wirtschaftlichen Basisdaten vermitteln. Selbst wenn dem Kläger diese Vorgaben als verbindlich an die Hand gegeben wurden, lässt dies noch nicht einen Rückschluss darauf zu, der Beklagten sei es auf eine Genehmigungsfähigkeit nicht angekommen. Die Parteien befanden sich in Ansehung des "Machbaren" im Abklärungsstadium, das jedes Bauvorhaben durchläuft und durchlaufen muss. Die Machbarkeitsstudie des Projektleiters war keine Studie eines Architekten. Gewiss sollte der Kläger versuchen, deren Vorgaben planerisch um- und durchzusetzen. Das enthob ihn keinesfalls und von Anfang an von der Verpflichtung, diese Umsetzung genehmigungsfähig zu gestalten. Die Beklagte hat mit ihren Vorgaben nicht zum Ausdruck gebracht, dass es mit dem Versuch, sollte dieser fehlschlagen, sein Bewenden haben solle. An Planungen im "luftleeren Raum" konnte sie als Wirtschaftsunternehmen wegen der damit verbundenen Kosten nicht interessiert sein, sondern an der konkreten Errichtung des Gewerbe- und Dienstleistungs-Centers unter wenn auch größtmöglicher Ausnutzung des Maßes der baulichen Nutzung.

Nichts anderes gilt für das in der Folgezeit von Prof. F erstellte Gutachten und die hierin ausgearbeitete "Variante H", welches ebenso wie die Machbarkeitsstudie des Projektleiters L über die Studie von B, M und L hinausging.

b) Kann eine Vereinbarung - wiederum ausnahmsweise - auch dann angenommen werden, wenn der Bauherr sich bewusst über die Vorschriften des öffentlichen Baurechts hinwegsetzen will, so ist ein solches Bewusstsein der Beklagten nicht erkennbar. Dieses tatbestandlich subjektive Moment, das entsprechende Bewusstsein der Beklagten als innere Tatsache, hat der Kläger nicht darzulegen vermocht.

Ein solches Bewusstsein bereits bei Vertragsschluss folgt nicht daraus, dass die Beklagte wegen der gegebenen Planungsunsicherheit im Ostteil Berlins von Anfang an eine "politische Lösung" gesucht habe, wie der Kläger vorträgt. Was er damit meint, hat er nicht erläutert. Sollte er gemeint haben, dass man von Anfang an vorgehabt habe, den Kontakt zu den politisch Verantwortlichen zu suchen und nicht den Weg über die Sachbearbeiter bei Bauaufsichts- und Stadtplanungsamt zu gehen, so lässt dies nicht den Rückschluss darauf zu, die Beklagte habe bereits zu dieser Zeit vorgehabt, sich über die Vorschriften des öffentlichen Baurechts hinwegzusetzen. Angesichts des Volumens des Bauvorhabens, der wirtschaftlichen Bedeutung des Unternehmens der Beklagten und auch der Namhaftigkeit des Klägers war es keineswegs ungewöhnlich, sich an die politisch Verantwortlichen zu wenden, was letztlich ebenfalls geschehen ist, um eine Abklärung des "Machbaren" herbeizuführen. Dass baurechtliche Grenzen hierbei überschritten werden sollten, ist eine nicht nachzuhaltende Behauptung des Klägers. Das "politisch Machbare" ist grundsätzlich vom "rechtlich Machbaren" nicht zu trennen. Auch die politisch Verantwortlichen einer Bezirksverwaltung sind an Recht und Gesetz gebunden. Schon gar nicht kann angenommen werden, dass, wer etwas auf politischem Wege durchsetzen will, dies von vornherein unter Nichtbeachtung rechtlicher Maßstäbe anstrebt.

Dabei bestimmten sich die Grenzen des Möglichen nach den jeweiligen Vorgaben und Bedenken der Genehmigungsbehörde. Das hat auch die Beklagte nicht anders gewollt, schon weil sie von ihren ursprünglichen Vorstellungen der Machbarkeitsstudie in erheblichem Maße wieder abgerückt ist, wie unstreitig ist. Der Kläger sollte - und wollte - auch nicht einen Dispens von baurechtlichen Beschränkungen für das Bauvorhaben erreichen. Dagegen spricht schon die von ihm als Vorgabe betrachtete Machbarkeitsstudie.

Die Tatsache allein, dass ein in Aussicht genommenes Bauvorhaben bauplanungsrechtlich nach § 34 Baugesetzbuch zu beurteilen ist, reicht nicht aus, um eine bewusste Übernahme des Risikos der Genehmigungsfähigkeit der Planung durch den Bauherrn annehmen zu können. Er beauftragt gerade einen Architekten, um diese Unwägbarkeiten ausräumen zu können. Auch für die Beklagte kann nichts anderes gelten unabhängig davon, ob sie schon Erfahrungen mit gleichartigen Projekten gemacht hat oder nicht. Sie musste auch nicht aus anderen Projekten das Bewusstsein gewinnen, mit dem in Aussicht genommenen Bauvorhaben die Grenzen des baurechtlich Zulässigen zu überschreiten. Der Geschäftsbericht 1992 weist für ihr Grundstück in Rostock ein Senioren- und Pflegeheim aus. Von dem Kaufvertrag des Grundstückes in B wurde seitens der Beklagten zurückgetreten, bezüglich des Grundstückes in Weimar wurde die Bauplanung gar nicht erst durchgeführt. Hat der Kläger nun mit der Berufungsbegründung vier weitere Projekte angeführt, so sind diese dem H Projekt offensichtlich nicht vergleichbar. Es handelte sich bei allen Projekten um Reihenhäuser, die, so kann unterstellt werden, zum Bewohnen und nicht als Gewerbe- und Dienstleistungsflächen gedacht waren. Daraus konnte die Beklagte keine "erheblichen Erfahrungen mit Bauvorhaben im Bereiche des § 34 Baugesetzbuch" gewinnen.

Der Kläger selbst hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14. Dezember 1999 anschaulich geschildert, dass sich "ständig alles geändert" habe und keine der Parteien zu Anfang gewusst habe, woran sie war. Ein wie auch immer geartetes Bewusstsein von der möglichen mangelnden Genehmigungsfähigkeit des geplanten Bauvorhabens war folglich weder bei dem Kläger noch bei der Beklagten vorhanden.

Der Kläger kann sich daher nicht darauf zurückziehen, die Beklagte habe "festgelegte Flächengrößen vorgegeben", sich für die "Variante H" des Gutachtens F entschieden und ihr Vorstandsvorsitzender habe ihn unter dem 16. April 1992 angewiesen, "die Ergebnisse der Studie von Prof. Dr. und die Ergebnisse unserer Dispositionen planerisch umzusetzen". All dies lässt nicht den Schluss darauf zu, dass die Beklagte gewusst hat, dass es sich um ein planungsrechtlich risikobehaftetes Bauvorhaben gehandelt hat und dass sie dennoch vom Kläger die letztlich nicht durchgesetzte Planung verlangt hat, also bewusst ein Risiko eingegangen ist.

Die vom Bezirksamt positiv befürwortete Bauvoranfrage aus dem Jahre 1990, die eine noch höhere Ausnutzung als die Studie von B, M und L vorsah, begründete kein Bewusstsein der Beklagten von der Undurchsetzbarkeit der Planung, gerade weil der Bezirk diese befürwortet hatte. Bis zu dem Gespräch mit dem Baustadtrat Dr. B vom 19. Mai 1992 brauchten der Beklagten überhaupt keine Bedenken zu kommen, weil dort seitens des Baustadtrates "grünes Licht" gegeben worden war, ebenso wenig damit auch dem Kläger. Somit ist alles, was zuvor zwischen den Parteien verhandelt wurde, ohne rechtliche Erheblichkeit im Hinblick auf das apostrophierte Bewusstsein der Beklagten, das erst mit den Bedenken des Bezirksamtes aufkeimen konnte. Der Kläger gesteht auch in seinem Vorbringen zu, dass alle Besprechungen im Bauaufsichtsamt positiv verlaufen waren und Einwendungen nicht erhoben wurden. Dabei war die Beklagte durchaus gehalten, parallel zur planerischen Entwicklung eine eigene wirtschaftliche Konzeption zu entwickeln, deren planerische Durchsetzbarkeit der Kläger zu erkunden hatte. Es ist nicht erkennbar, warum die Beklagte hiermit nach dem Gespräch im Mai 1992 noch zuwarten sollte. Tauchten Bedenken behördlicherseits auch nach dem Vorbringen des Klägers erstmals in dem Gespräch am 28. September 1992 auf, so hat an diesem Gespräch von der Beklagten niemand teilgenommen. Der Zeuge L konnte also den Vorstandsvorsitzenden der Beklagten L auch nicht informieren. Die Beklagte hat stets bestritten, von diesem Gespräch unterrichtet worden zu sein. Behauptet der Kläger in seinem Schriftsatz vom 17. September 1999, das Protokoll auch dieser Besprechung sei der Beklagten zugeleitet worden, so heißt es dort auch nur, dass das Projekt die Rückendeckung des neuen Stadtrates benötige, weil die Gebietskategorie Gewerbegebiet normalerweise großflächige Einzelhandelsgeschäfte ausschließe. Von mangelnder Genehmigungsfähigkeit ist dort nicht die Rede. Außerdem handelte es sich um ein vorläufiges Gespräch, dem das Gespräch mit dem neuen Baustadtrat erst folgen sollte.

Wurden sodann bei diesem Gespräch am 29. Oktober 1992 durch den neuen Baustadtrat Dr. R "Bedenken geäußert", so hat der Kläger hierzu selbst vorgetragen, Dr. F habe sich bereit erklärt, das Projekt in der geplanten Form grundsätzlich zu unterstützen. Noch am 18. März 1993 hielt Dr. R wie er auch dem Kläger mitgeteilt hatte, das Projekt für genehmigungsfähig, wie aus der Anlage K 28 hervorgeht. Da die "Bedenken hinsichtlich der Fachmarktflächen" auch nicht näher geschildert worden sind, war es unschädlich, dass der Zeuge L den Kläger nach dessen Behauptung "anwies", den Bauantrag auf der Grundlage der ursprünglichen Konzeption fertig zu stellen. Noch am 8. März 1993, bei dem Gespräch in "großer Runde", hatte das Bauaufsichtsamt nach dem Vorbringen des Klägers erklärt, bei einigen kleinen Änderungen mit der vorgelegten Planung einverstanden zu sein und sie genehmigen zu wollen. Die Beklagte wähnte sich danach der Zustimmung des Bezirksamtes im Anschluss an diese Besprechung sicher, wie der Kläger ebenfalls vorgetragen hat. Noch im Schreiben des Bezirksstadtrates vom 22. März 1993 ist Widerspruch zu der von dem Kläger übersandten Gesprächsnotiz vom 18. März 1993 nicht enthalten. Erst am 4. Juni 1993 hat der Kläger von der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen, die sich zwischenzeitlich eingeschaltet hatte, erfahren, dass das Projekt nicht genehmigungsfähig sei. Zu diesem Zeitpunkt aber waren beide Genehmigungsplanungen bereits eingereicht worden. Die Beklagte konnte aber nicht wissender sein als der Kläger, selbst keine weiterreichenden Kenntnisse haben. Sie hatte erst ab dem Monat Januar 1993 Kenntnis von "Schwierigkeiten", wobei diese Schwierigkeiten nicht näher konkretisiert wurden; der Bauantrag war aber ebenfalls bereits eingereicht. Außerdem hätte der Kläger, wie von ihm selbst in dem Gespräch am 29. Oktober 1992 vorgeschlagen, angesichts der aufgetretenen Probleme eine Bauvoranfrage stellen müssen, auf die angeblich seitens des Bezirksamtes zuvor - im Juni 1992 - verzichtet worden war. als sich noch keine Probleme ergeben hatten. Was aus diesem Vorschlag des Klägers geworden ist, warum er ihn nicht verfolgt hat und welche Antwort das Bezirksamt auf den Vorschlag erteilt hat, wird nicht vorgetragen. Der vorherige Verzicht aus dem Monat Juni 1992 aber war durch die zwischenzeitlich aufgetretenen Probleme überholt. Auch der Zeuge L hat nach der Schilderung des Gespräches durch den Kläger diesem nicht bedeutet, dass eine Bauanfrage nicht mehr gestellt werden sollte. Er hat lediglich erklärt, der Kläger habe den Bauantrag auf der ursprünglichen Konzeption fertigstellen und auf Bedenken des Bezirks in einem Nachtrag eingehen sollen. Die bis hierin aufgetretenen Bedenken des Bezirkes aber sind wiederum nicht im Einzelnen geschildert worden.

Insoweit müsste einzig und allein der Kläger wissen, wie er diesen Bedenken begegnete und auf welche Weise die Genehmigungsfähigkeit am sichersten abzuklären war.

Auf den unter Beweis der Zeugin C gestellten Vortrag, die Beklagte hätte eine Baugenehmigung erhalten können, wenn sie sich hinsichtlich von Art und Maß der baulichen Nutzung flexibler gezeigt hätte, kommt es nicht an. Gewiss hätte die Beklagte eine Baugenehmigung auch für die Planung des Klägers erhalten, wenn sie das Maß der baulichen Nutzung auf das Maß der jetzt genehmigten Planung reduziert hätte. Das wusste sie indessen vorher nicht; deshalb bediente sie sich der sachkundigen Hilfe des Klägers. - Auch die Verteidigung des einmal eingereichten Bauantrages "nach Bekanntwerden der ablehnenden Haltung der Genehmigungsbehörde" (die sich auf die erste Genehmigungsplanung bezog) lässt nicht auf eine bedingungslose Unterwerfung des Klägers unter die sich über alle Schranken hinwegsetzenden Anweisungen der Beklagten schließen. Wenn der Kläger die von Dr. R gestellten Bedingungen in seinem zweiten Bauantrag einarbeitete und dieser dennoch abgelehnt wurde, zeigt dies gerade, dass die Beklagte nicht das Bewusstsein haben konnte, hier werde geplant, was eigentlich nicht durchsetzbar sei. Nicht durch Zeugenbeweis zu klären ist auch die weitere Behauptung, der Beklagten sei es schon allein aus zeitlichen Gründen nur auf die tatsächliche Genehmigung - dem kann der Senat zustimmen - und nicht auf die Genehmigungsfähigkeit - dem kann nicht zugestimmt werden - angekommen. Ersteres setzt letzteres als selbstverständlich voraus.

Auch das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Stellung einer Bauvoranfrage ergibt nichts anderes. Wollte der Projekleiter L eine Verzögerung des Bauvorhabens unter allen Umständen vermeiden und war er dafür, gleich den Bauantrag einzureichen, so geschah dies doch deshalb, weil der stellvertretende Leiter des Stadtplanungsamtes K eine Bauvoranfrage zunächst als nicht erforderlich bezeichnet hatte. L könnte danach durchaus der Meinung sein, es "dürfe keine Zeit verloren werden und es sei bisher alles bestens gelaufen", hatte doch zuvor die Bauaufsichtsbehörde bereits am 19. Mai 1992 "grünes Licht" für die Planung des Klägers gegeben, hatte der neue Baustadtrat Dr. R die Unterstützung des Projektes zugesagt. Einen Rückschluss auf ein Bewusstsein der Beklagten davon, dass die Grenzen des Baurechts überschritten werden würden, lässt auch das Schreiben vom 23. August 1993 nicht zu. Die Beklagte bezeichnet dort die Nettonutzfläche von 22.000 m² als untersten akzeptablen Wert. Nicht aber erhellt daraus ihr Wissen, dass jede darüber hinausgehende Planung baurechtlich risikobehaftet gewesen wäre. Die weiter dort geäußerte Rechtsauffassung, dass die Planung genehmigungsfähig gewesen wäre, wenn der Kläger sich an die Eckdaten der Vorgaben der Beklagten gehalten hätte, belegt ebenso wenig eine solche Kenntnis.

Der Kläger selbst hat vorgetragen, erst am 23. Januar 1993 von Bedenken des Leiters des Stadtplanungsamtes M erfahren und diese dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten L übermittelt zu haben. Auch diese Bedenken aber sind nicht im Einzelnen geschildert worden. Auch wenn es dem Vorstandsvorsitzenden L nach dessen Schreiben vom 24. Januar 1993 an den neuen Projektleiter S klar war, dass es "beim Gewerbe Schwierigkeiten gebe", so belegt dies nicht, dass die Beklagte nicht Willens war, diesen Schwierigkeiten und damit den Bedenken des Stadtplanungsamtes auch Rechnung zu tragen. Tatsächlich ist es sodann zur Einreichung einer zweiten Genehmigungsplanung gekommen, die eine vermietbare Nutzfläche von nunmehr 27.990,94 m² vorsah.

Damit war zugleich die Maßgabe des Schreibens des Vorstandsvorsitzenden L an den Kläger vom 8. März 1993 überholt, in welchem dem Kläger mitgeteilt wurde, dass die Genehmigung für die knapp 40.000 m² vermieteter Nutzfläche nebst doppelstöckiger Tiefgarage gewünscht werde, weil dies Kalkulationsgrundlage des Ankaufes des Grundstückes gewesen sei, der Kläger die Genehmigungsplanung so erstellt habe und auch so durchsetzen solle. Keineswegs hielt die Beklagte an ihren Vorgaben unerschütterlich fest. Demgemäß wollte sie sich auch nicht bewusst über die Grenzen des öffentlichen Baurechtes hinwegsetzen.

c) Es kann nach Vorstehendem auch nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe die Vorschriften des öffentlichen Rechtes "bis an die Grenze des Möglichen ausreizen wollen". Nur wenn der Bauherr aufgrund eindeutiger Erklärungen der Bauaufsichtsbehörde oder Dritter, insbesondere seines Architekten, damit rechnen muss, dass sein Bauantrag abgelehnt werden könnte, aber seinen Architekten dennoch anweist, ihn anzubringen, muß er mit einem Fortbestand der Vergütungspflicht rechnen, wenn die Genehmigung schließlich versagt wird, weil der Architekt nach Maßgabe des Revisionsurteiles keine genehmigungsfähige Planung schuldet, wenn ihm der Auftrag erteilt worden ist, die Vorschriften des öffentlichen Baurechts bis an die Grenze des Möglichen auszureizen.

d) Letztlich kommt der Architekt von der Haftung auch bei einer mit erheblichen Risiken verbundenen, jedoch vom Bauherren gewünschten Ausführung nur dann frei, wenn er einen eindeutigen Haftungsverzicht des Bauherren erreicht hat (vgl. Hesse u. a., Kommentar zur HOAI, 4. Auflage, Rdnr. 89 zu § 15 HOAI). Selbst wenn die Beklagte von dem Kläger ausdrücklich die Erstellung einer bestimmten, bis in alle Einzelheiten vorgegebenen Planung verlangt hätte, hätte der Kläger für die Genehmigungsfähigkeit nur dann nicht einzustehen, wenn sich die Beklagte über das Risiko einer endgültigen Ablehnung im Klaren war und der Kläger auf die fehlende Genehmigungsfähigkeit hingewiesen hätte, dies unter Ablehnung seiner Gewährleistungspflicht (vgl. OLG Düsseldorf BauR 1986, 469, 470; vgl. auch OLG Oldenburg IBR 1985, 435).

Der Kläger hätte sich demnach für seinen Risikobereich entlasten und darlegen müssen, dass er die Beklagte wirksam über die Möglichkeit einer Versagung der Baugenehmigung aufgeklärt hat. Er hat die Darlegungs- und Beweislast für eine bewusste Inkaufnahme eines Risikos durch den Bauherrn (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, 7. Auflage, Rdnr. 16 zu § 15 HOAI und OLG Düsseldorf, a.a.O.). Diese Darlegung ist nicht gelungen, auch nicht in der Weise, dass die Beklagte durch Dritte, hier die Behörden, erfahren hätte, die Planung sei in der Weise risikobehaftet, dass sie möglicherweise nicht genehmigt werde. Auf die Ausführungen unter b) wird Bezug genommen. In dem Vermerk zum Gespräch vom 28. September 1992 heißt es nur, dass "strukturelle Schwierigkeiten" befürchtet würden, weshalb das Projekt die Rückendeckung des Stadtrates benötige. Das ist keine Aufklärung über planungsrechtliche Bedenken. Bei dem Gespräch am 29. Oktober 1992, bei welchem erneut Bedenken "hinsichtlich der Größe der geplanten Fachmarktflächen" geäußert worden sein sollen, soll der neue Baustadtrat Dr. R, wie ausgeführt, die Planung gleichwohl unterstützt haben.

Nichts anderes ergibt sich auch aus den "Ergebnisprotokollen" über die Besprechungen vom 11., 19. und 22. Juni 1992. Vertreter der Beklagten nahmen nicht teil. Eine Aufklärung kann dem nicht entnommen werden. Die von dem Landgericht herausgestellte enge Mitarbeit zwischen der Beklagten und dem Stadtplanungsamt in der Weise, dass eine Aufklärung über die planungsrechtlichen Risiken durch die Genehmigungsbehörden vorgenommen wurde, ist nicht erkennbar. Aus einer engen Zusammenarbeit ergibt sich nicht ohne Weiteres, dass die Beklagte notwendig über alle internen Beratungs- und Entscheidungsvorgänge der Genehmigungsbehörde informiert worden sein muss.

2. Die eingereichte Planung war nicht genehmigungsfähig. Das steht nach dem beiderseitigen Parteivorbringen und der Würdigung aller Umstände und vorgetragenen Unterlagen zur Überzeugung des Senates fest. Dem Vorbringen des auch insoweit darlegungspflichtigen Klägers bis zur Verkündung des Revisionsurteiles ließ sich zur Frage der Genehmigungsfähigkeit nichts entnehmen (Seite 11 UA). Hatte der Kläger seine Planung so zu erstellen, dass sie als zulässig im Sinne von § 34 Abs. 1 Baugesetzbuch beurteilt werden konnte, also innerhalb des Beurteilungsspielraumes der Behörden lag, ergibt sich eine solche Sachlage auch aus seinem nachherigen Vorbringen nicht.

Dass für die Genehmigungsfähigkeit das Vorbringen aus der Widerspruchsbegründung spreche, wie der Kläger meint, ist angesichts des jetzt vorliegenden Widerspruchsbescheides nicht ausreichend. Mit dem Widerspruchsbescheid hätte sich der Kläger auseinanderzusetzen gehabt, anstatt auf die durch den Bescheid überholte Widerspruchsbegründung zu verweisen. Dass die Entscheidungsträger des Landes Berlin "in rechtlich zweifelhafter Weise... die danach projektierten Einkaufszentren nach unterschiedlichen Maßstäben behandelt haben", bedingt angesichts des Beurteilungsspielraumes dieser Entscheidungsträger gerade nicht die Genehmigungsfähigkeit der Planung des Klägers. Der Kläger kann aber auch nicht auf die letztlich genehmigte Planung der Architekten S Partner und H verweisen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, dass der Kläger einen abgestuften drei- bis sechsgeschossigen Baukörper, die Architekten S bzw. H & aber einen - letztlich genehmigten - durchgehend sechsgeschossigen Baukörper geplant hatten. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass sich das Maß der baulichen Nutzung insbesondere durch die GFZ bestimmt, die im Falle der genehmigten Planung 1,76 betrug, im Falle der Planung des Klägers aber 2,69. Es ist also wesentlich weniger voluminös gebaut worden als vom Kläger geplant. Allein dieser Umstand hat zur Versagung der Baugenehmigung bereits ausgereicht.

Der Behörde steht zwar im Genehmigungsverfahren nach § 34 BauGB kein Ermessen, aber ein Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung der Frage zu, ob sich ein Baukörper in die bauliche Umgebung einfügt. Die gerichtliche Überprüfung dieses Spielraumes muss sich darauf beschränken, ob der Beurteilungsspielraum bei der Ablehnung einer Genehmigungsplanung in unsachlicher und/oder rechtswidriger Weise überschritten worden ist. Das ist nicht feststellbar. Befand die Behörde den Baukörper als zu groß und deshalb nicht einfügbar, so kann dem Vorbringen, eine andere, ähnliche Planung sei genehmigt worden, eine Rechtswidrigkeit des Versagungsbescheides nicht entnommen werden, zumal wenn die genehmigte Planung weniger Bauvolumen aufweist.

Hinsichtlich der Behinderung des fließenden Verkehrs hatte der Kläger bei seiner Planung nicht beachtet, dass keine negativen Auswirkungen auf die benachbarten Wohngrundstücke entstanden. Die neue Planung berücksichtigte dies offenbar im Gegensatz zu der Planung des Klägers. Das Verkehrsaufkommen kann auch bei weniger voluminösem Baukörper nicht genau so hoch sein, als wenn die Planung des Klägers realisiert worden wäre. Gleiches gilt für die "negative Vorbildwirkung im Hinblick auf eine geordnete städtebauliche Entwicklung". Der vom Kläger geplante, außerordentlich große Baukörper war in der gegebenen Situation nicht vertretbar, wie es in dem Widerspruchsbescheid heißt. Der Kläger kann gegen die Versagung nicht ins Feld führen, sein Gebäude hätte als Lärmschutzwand gegen das Lärmaufkommen von der H straße her gedient. Eine derartige Kompensation einer Lärmquelle durch eine bauliche Maßnahme kann nicht dazu führen, dass die neu geschaffene Lärmquelle (Lieferverkehr) unbeachtlich bleibt. Lieferverkehr ist vor allem regelmäßiger als Durchgangsverkehr; es war auch daran zu denken, dass Dieselmotoren von Lieferfahrzeugen während eines Abladevorgangs etc. weiter laufen müssen.

Hinsichtlich der Abstandsflächen sagt der Kläger nunmehr selbst, die Regelabstandsfläche von 1 H sei jedenfalls in einem Teilbereich - zu den südlich gelegenen Einfamilienhäusern - nicht eingehalten gewesen. Auch deshalb war die Versagung gerechtfertigt. Dass man dieses per Nachtrag oder auch durch nachbarrechtliche Vereinbarungen hätte regeln können, macht die Planung nicht genehmigungsfähig; der Abstand war in städtebaulicher Hinsicht ungenügend (Widerspruchsbescheid Seite 3 Absatz 6). Dass dieser Ablehnungsgrund rechtswidrig angeführt worden wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Hinsichtlich des zuvor bereits einmal vom Kläger zum Vergleich in Bezug genommenen Projektes P Platz ist weder Bruttogeschossfläche noch Aufteilung des Bauvorhabens im Einzelnen substantiiert dargelegt worden. Auch bezüglich dieses Bauvorhabens gilt, was bereits das Revisionsurteil in dieser Sache ausgeführt hat: Die Genehmigungsfähigkeit der Planung ist von dem Kläger nicht dargelegt worden.

Der Widerspruchsbescheid ist als rechtskräftig anzusehen. Verpflichtungsklage ist offenbar nicht erhoben worden.

Laut Vorbescheid sah die letztlich genehmigte Planung auch eine sogenannte straßenbegleitende Blockrandbebauung vor, also ohne den Vorplatz, der die Einhaltung der Abstandsflächen zu den südlich gelegenen Einfamilienhäusern letztlich verhinderte.

Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es danach ebenso wenig wie der Vernehmung der Zeugin O vom Bezirksamt H. Die Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit eines Bauvorhabens ist eine Rechtsfrage, worauf auch der Kläger hingewiesen hat. Dann aber ist auch aus diesem Grunde kein Sachverständigengutachten einzuholen, denn Rechtsfragen hat das erkennende Gericht selbst zu beurteilen. Nach dem Revisionsurteil des Bundesgerichtshofes war nicht einmal ersichtlich, ob das fragliche Gebiet als Wohn-, Kern- oder Gewerbe- und Industriegebiet im Sinne von § 6 Abs. 5 Landesbauordnung Berlin in der Fassung vom 28. Februar 1985 einzustufen gewesen ist, welche Abstandsflächen hiernach einzuhalten waren und ob diese Abstandsflächen gemäß der Planung des Klägers auch eingehalten wurden. Der Kläger hat hierzu auch mit den dem Revisionsurteil zeitlich nachfolgenden Schriftsätzen nichts vorgetragen.

Eines rechtlichen Hinweises bedurfte es nicht, nachdem bereits der Bundesgerichtshof diesen Hinweis gegeben und der Kläger im Übrigen die Möglichkeit hatte, in umfassenster Weise zur Genehmigungsfähigkeit seiner Planung vorzutragen.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 22. Dezember 1999 war nicht zu berücksichtigen (§ 296 a ZPO). Für eine Wiedereröffnung der Verhandlung (§ 156 ZPO) bestand kein Anlass.

Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.

Der Wert der Beschwer ist gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festgesetzt worden.