Normenkette

EGZPO § 26 Nr. 5 BGB § 648 BGB § 649 BGB § 883 Abs. 1 BGB § 885 Abs. 1 VOB/B § 8 Nr. 6 ZPO § 3 ZPO § 713 ZPO § 797 ZPO § 935 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 543 Abs. 1 a.F.

Vorinstanz

LG Potsdam; 22.08.2001; 2 O 238/01

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

13 U 245/01 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 24.04.2002

verkündet am 24.04.2002

In dem Rechtsstreit

hat der 13. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 3. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kahl, die Richterin am Oberlandesgericht Fladée und die Richterin am Landgericht Jungermann

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das am 22.08.2001 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - Az.: 2 O 238/01 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Verfügungsklägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 5.956,97 EUR festgesetzt.

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO a. F., § 26 Nr. 5 EGZPO abgesehen.

Gründe

Die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung der Verfügungsklägerin ist zulässig; sie ist jedoch in der Sache nicht begründet. Ein Anspruch der Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagten auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek für eine Werklohnforderung in Höhe von 33.000,00 DM nebst Zinsen sowie wegen weiterer entstandener Kosten in Höhe von 1.952,50 DM gemäß §§ 935 ZPO, 648, 883 Abs. 1, 885 Abs. 1 BGB besteht nicht. Der Verfügungsklägerin ist es nicht gelungen glaubhaft zu machen, daß ihr aufgrund des Bauvertrages ein durch eine Sicherungshypothek sicherbarer Werklohnanspruch aufgrund des Bauvertrages vom 04.10.2000 zusteht. Ein Anspruch in Höhe der unstreitig von der Verfügungsklägerin aufgewendeten Herstellungskosten für die Bodenplatte von 7.787,08 DM ist nicht sicherbar, weil aufgrund der Mangelhaftigkeit der Bodenplatte eine Wertsteigerung des Grundstücks jedenfalls in Höhe der Mängelbeseitigungskosten von 8.432,38 DM nicht gegeben ist. Einen darüber hinausgehenden Werklohnanspruch hat die Verfügungsklägerin nicht glaubhaft gemacht.

1. Es kann dahinstehen, ob die VOB/B wirksam Vertragsbestandteil des von den Parteien unstreitig geschlossenen Werkvertrages wurde, § 648 BGB ist in jedem Fall anwendbar (vgl. hierzu nur Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., Anhang 2 BGB Rdnr. 1). Zweifel an der Einbeziehung der VOB/B bestehen deshalb, weil der in § 2 Zi. 2.1. des Vertrags vorgesehene Halbsatz "die (Anmerkung: gemeint ist die VOB/B) als Anlage 1 zum Vertrag beigefügt wird" gestrichen worden ist (Bl. 7 d. GA) und eine anderweitige Übergabe der VOB/B an die Verfügungsbeklagten von keiner der Parteien behauptet wird.

Unabhängig davon, ob ein wichtiger Grund zur Kündigung des Vertrages durch die Verfügungsbeklagte tatsächlich vorgelegen hat, besteht grundsätzlich ein sicherbarer Anspruch der Verfügungsklägerin gemäß § 8 Nr. 6 VOB/B oder § 649 BGB auf Vergütung für die tatsächlich ausgeführten Arbeiten, die hier ausschließlich geltend gemacht werden. Auch nach einer Kündigung aus wichtigem Grund wären die Ansprüche, die nach Abzug etwaiger Gegenforderungen des Auftraggebers verbleiben, sicherbar.

Ebenfalls kann dahinstehen, ob die von der Verfügungsklägerin erstellte Schlußrechnung prüffähig im Sinne der VOB/B ist. Ob die Vergütungsforderung fällig ist, ist für die Eintragung einer Sicherungshypothek unbeachtlich (vgl. nur Ingenstau/Korbion, a.a.O., Anhang 2 BGB Rdnr. 46 m.w.Nw.).

2. Die Verfügungsklägerin hat nicht glaubhaft gemacht, daß die Höhe des sicherbaren Werklohnanspruchs insgesamt 33.000,00 DM beträgt. Ein sicherbarer Anspruch ist allenfalls in Höhe der von der Verfügungsklägerin aufgewendeten Kosten von unstreitig 7.787,08 DM gegeben. Da die Sicherungshypothek der tatsächlichen Wertsteigerung des Grundstücks entsprechen soll ist ausschlaggebend, welche Leistungen von dem Bauunternehmer tatsächlich erbracht worden und in welcher Höhe diese vereinbarungsgemäß zu vergüten sind.

Auf den von den Parteien vertraglich vereinbarten Zahlungsplan kommt es nicht an. Diesem ist nämlich der tatsächlich auf die Erstellung der Bodenplatte entfallende Werklohn nicht zu entnehmen. Auf die Abschlagsrechnung kann der Anspruch auf Eintragung der Vormerkung deshalb nicht gestützt werden. Der Streit der Parteien, welcher der vorgelegten Zahlungspläne letztlich Gültigkeit hatte, ist deshalb für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich.

Die Aufstellung der Verfügungsklägerin in der Schlußrechnung vom 28.07.2001, in der eine Differenzierung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen vorgenommen wird, reicht als Nachweis für die erbrachten Arbeiten ebenfalls nicht aus. Diese ist bereits nicht nachvollziehbar.

a) Die geltend gemachten Kosten für die Architektenleistungen - die von den Verfügungsbeklagten in dem Umfang jedenfalls nicht beauftragt worden waren - sind nicht sicherbar. Ausweislich Zi. 10 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verfügungsklägerin, die Vertragsbestandteil geworden sind, handelt es sich bei den zu erbringenden Planungsleistungen lediglich um untergeordnete Nebenleistungen, bei denen ein Anspruch auf eine gesonderte Vergütung bereits sehr zweifelhaft ist. Die Verfügungsklägerin trägt weder substantiiert vor noch macht sie glaubhaft, wann sie mit der Erbringung von Architektenleistungen beauftragt worden ist und welche Leistungen sie im einzelnen erbracht haben will. Der Vortrag in der Berufungsbegründungsschrift reicht zur Substantiierung nicht aus. Dort wird nur der Wortlaut der Vorschriften der HOAI, aufgrund derer die Vergütung geschuldet sein soll wiederholt, etwaiger Tatsachenvortrag fehlt. Entgegen der in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11.04.2002 geäußerten Rechtsaufassung der Verfügungsklägerin reicht die Vorlage einer Rechnung für die substantiierte Darlegung einer Forderung nicht aus. Es fehlt ein die Rechtsmeinung stützender substantiierter Tatsachenvortrag, wann, von wem, welche Pläne tatsächlich erstellt worden sein sollen. Diese hätten zudem vorgelegt werden müssen.

b) Die Höhe des Werklohnes für die Errichtung der Bodenplatte ist lediglich in Höhe der Herstellungskosten von 7.787,08 DM hinreichend glaubhaft gemacht worden. Der behauptete Werklohn in Höhe von 33.000,00 DM ist hingegen weder hinreichend dargelegt noch glaubhaft gemacht worden. Die Angabe eines willkürlich gewählten Einheitspreises in der Schlußrechnung ist für die Darlegung eines Werklohnanspruchs nicht ausreichend. Auch die in erster Instanz vorgelegte eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführer der Verfügungsklägerin vom 3. August 2001 ist nicht ausreichend. In dieser bestätigt er lediglich allgemein die Richtigkeit einer internen Kalkulation. Hieraus läßt sich jedoch nicht der vereinbarte Preis für die Bodenplatte entnehmen. Darüber hinaus tragen die Verfügungsbeklagten in der Berufungsinstanz substantiiert vor, der von der Verfügungsklägerin angegebene Kostenansatz der Verfügungsklägerin sei weit überhöht. Zugleich legen sie Belege vor, daß die Verfügungsklägerin ihrerseits für die Erstellung der Bodenplatte selbst lediglich 7.787,08 DM gezahlt habe. Diesem Vortrag tritt die Verfügungsklägerin nicht entgegen; sondern behauptet nur, daß neben den Lohnarbeiten auch weitere Leistungen wie Schalung, Beton/Stahl, Unterbaumaterialien, Leerrohre und Hilfsmaterialien erbracht worden seien. Ein Wertansatz für diese Leistungen sowie der Umfang der Leistungen wird weder behauptet; noch wird er glaubhaft gemacht.

3. Diese Forderung ist nicht durch Zahlung von 20.000,00 DM an die Gläubigerin der Verfügungsklägerin erloschen. Da sich die Abtretung, die den Verfügungsbeklagten angezeigt worden war, ausdrücklich nicht auf die nunmehr im Rechtsstreit geltend gemachte Forderung bezog, ist die eventuell erfolgte Leistung an einen Dritten keine Erfüllung gegenüber der Verfügungsklägerin.

4. Der bestehende Anspruch in Höhe von 7.787,08 DM ist infolge eines Mangels nicht sicherbar. Ein sicherbarer Anspruch besteht nämlich nur in der Höhe, in der dem Grundstück auch ein tatsächlicher Wert zugeflossen ist. Soweit Mängel vorhanden sind, besteht ein zu sichernder Anspruch nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH hat der Werkunternehmer keine Leistung im Sinne von § 648 BGB erbracht, soweit und solange das Werk Mängel aufweist (BGH BauR 1977, 208; OLG Hamm NJW-RR 2000, 971). Zu Unrecht hat allerdings das Landgericht in seinem Urteil zugunsten der Verfügungsbeklagten einen Druckzuschlag in Höhe des dreifachen Wertes der Mängelbeseitigungskosten berücksichtigt. Da es bei der Eintragung einer Sicherungshypothek nicht um die Werklohnforderung an sich geht, sondern allein um den dem Grundstück zugeflossenen Wertzuwachs, ist ein Druckzuschlag nicht zu berücksichtigen.

a) Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist - entsprechend dem Vortrag der Verfügungsbeklagten - davon auszugehen, daß ein Mangel vorliegt. Der vor Abnahme der Leistung darlegungs- und beweispflichtigen Verfügungsklägerin ist nicht der Nachweis gelungen, daß ihre Leistung mangelfrei ist. Für die Pflicht zur Glaubhaftmachung gilt dasselbe wie für die Beweislast: Vor der Abnahme muß der Unternehmer die Mängelfreiheit, nach der Abnahme muß der Besteller das Vorhandensein von Mängel glaubhaft machen (BGH BauR 1997, 208). Eine Abnahme der Leistung wird nicht behauptet. Die Verfügungsbeklagten haben einen Mangel substantiiert dargelegt. Ausweislich des vorgelegten Einmeßprotokolls der Vermessungsingenieurin ist davon auszugehen, daß die OKFF (Oberkante Fertigfußboden) 31,65 m ü. NHN liegen sollte; die Oberkante des Fundamentes jedoch tatsächlich nur auf einer Höhe von 31,34 m ü. NHN erstellt worden ist. Der Verfügungsklägerin ist es nicht gelungen darzutun, daß ein Mangel insoweit nicht gegeben ist. Unstreitig haben die Parteien vereinbart, daß die Bodenplatte 20 cm über dem Geländeniveau liegen sollte. Soweit die Verfügungsklägerin in der Berufungsbegründung ausführt, aus dem Vertrag gehe bereits nicht eindeutig hervor, welcher Höhenpunkt des Geländes maßgeblich sein sollte, ist dies zwar zutreffend, diese Zweifel reichen aber für die hier obliegende Darlegung einer mangelfreien Leistung nicht aus.

b) Das Zurückbehaltungsrecht besteht in Höhe der von der Verfügungsbeklagten behaupteten Beseitigungskosten von 8.432,38 DM. Die Verfügungsbeklagten haben sich zur Glaubhaftmachung auf mehrere Kostenangebote berufen. Das Bestreiten der Verfügungsklägerin ist unerheblich. Den von ihr pauschal angegebenen Betrag zur Mängelbeseitigung von 3.500,00 DM spezifiziert die Verfügungsklägerin noch nicht einmal ansatzweise. Ein Besteller, der wegen eines Baumangels die Bezahlung des Werklohns verweigert, braucht nicht zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten vorzutragen. Es ist vielmehr Sache des Unternehmers darzutun, daß der einbehaltene Betrag auch bei Berücksichtigung des Durchsetzungsinteresses des Bestellers unverhältnismäßig und deshalb unbillig ist (BGH NJW-RR 1997, 18). Diese Rechtsprechung des BGH ist auch im Rahmen des Verfügungsverfahrens zu berücksichtigen. Da kein glaubhafter Vortrag der Verfügungsklägerin vorliegt, ist zu unterstellen, daß sich die Mängelbeseitigungskosten auf 8.432,38 DM belaufen, so daß ein sicherbarer Anspruch auf Zahlung von Werklohn nicht besteht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 797 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Der Streitwert wurde gemäß § 3 ZPO festgesetzt.