Tenor

Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. März 2024 zurückzuweisen.

Streitwert: bis 625.000 EUR

Gründe

A. Die beklagte GmbH ist eine Wohnungsbaugesellschaft der Stadt L. . Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 ihres Gesellschaftsvertrags (im Folgenden: GV) werden Geschäftsführer durch die Gesellschafterversammlung auf die Dauer von fünf Jahren bestellt. Eine wiederholte Bestellung ist nach § 6 Abs. 2 Satz 2 GV zulässig; eine Abberufung kann nach § 6 Abs. 2 Satz 3 GV nur aus wichtigem Grund erfolgen. Anstellungsverträge mit Geschäftsführern bzw. deren Änderung werden nach § 6 Abs. 3 GV vom Aufsichtsrat der Beklagten auf die Dauer von fünf Jahren abgeschlossen. § 8 Abs. 3 GV sieht vor, dass der Rat der Stadt den von ihm benannten Mitgliedern des Aufsichtsrats Weisungen erteilen kann. § 11 Abs. 2 GV enthält eine Auflistung von Angelegenheiten, die der vorherigen Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat unterliegen und bei denen die Geschäftsführung nur in Fällen äußerster Dringlichkeit mit Zustimmung des Aufsichtsratsvorsitzenden, im Verhinderungsfall seines Stellvertreters, und eines weiteren Aufsichtsratsmitglieds selbständig handeln kann, sofern eine unverzügliche Beschlussfassung des Aufsichtsrats nicht möglich ist.

Der im Juni 1958 geborene Kläger war von November 2006 bis zum Jahr 2011 zunächst Baudezernent der Stadt L. , bevor er im Februar 2012 zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt wird. In seinem Anstellungsvertrag vom 28. Dezember 2011/28. Januar 2012 wurde unter Nr. 3 "Vertragsdauer" eine Laufzeit vom 1. Februar 2012 bis 31. Januar 2017 und eine anschließende Verlängerung um jeweils fünf Jahre vereinbart, wenn der Vertrag nicht spätestens zwölf Monate vor Ablauf schriftlich von einer Vertragspartei gekündigt wurde. Außerdem bestand jederzeit die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Nr. 9 des Anstellungsvertrags enthielt unter der Überschrift "Altersversorgung" u.a. die Regelung, dass im Fall des Ausscheidens, "das durch a. Beendigung der Vertragszeit als Geschäftsführer (ohne Wiederwahl) oder b. Erreichen der Altersgrenze (Pensionseintritt) oder c. krankheitsbedingte und amtsärztlich attestierte Pensionierung gekennzeichnet ist", die für kommunale Wahlbeamte in N. jeweils gültige Versorgungsregelung gelte. Durch zwei Ergänzungsvereinbarungen in den Jahren 2016 und 2019 wurde der Anstellungsvertrag u.a. hinsichtlich der Regelung der Altersversorgung dahin ergänzt, dass die Beklagte an den Kläger ab dem Monat, der auf den Monat folgt, in dem er sein 65. Lebensjahr vollendet, eine (betriebliche) Alterspension zahlt, wenn das Dienstverhältnis beendet ist.

Mit Beschluss vom 20. Januar 2021 wies der Rat der Stadt L. den Aufsichtsrat der Beklagten an, (1.) den bestehenden Anstellungsvertrag mit dem Kläger "aus formalen Gründen mit Wirkung zum 31.01.2022 frist- und formgerecht zu kündigen" und (2.) mit dem Kläger einen neuen Anstellungsvertrag mit einer Laufzeit bis zum 30. Juni 2024 auf Grundlage des bestehenden Anstellungsvertrags ohne automatische Verlängerungsklausel zu vereinbaren. Nachdem der Aufsichtsrat am 22. Januar 2021 einen entsprechenden Beschluss gefasst hatte, erklärte der Aufsichtsratsvorsitzende dem Kläger mit Schreiben vom 24. Januar 2021 unter Verweis auf die Beschlussfassungen die Kündigung des Anstellungsvertrags "aus formalen Gründen" zum 31. Januar 2022 und kündigte an, mit dem Kläger zeitnah Gespräche zum Abschluss eines bis zum 30. Juni 2024 befristeten Anstellungsvertrags zu führen.

Die Kündigung des Klägers, der zuletzt Anspruch auf eine Jahresvergütung von 250.000 EUR hatte, war wiederholt Gegenstand der Presseberichterstattung. Nachdem in den Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Anstellungsvertrags, in denen der Kläger verbesserte Bezüge und eine verbesserte Altersversorgung verlangte, kein Einvernehmen erzielt wurde, machte der Kläger mit Schreiben vom 18. März 2021 an den Aufsichtsratsvorsitzenden zur Wahrung der Frist Ansprüche wegen Altersdiskriminierung geltend. Am 22. März 2021 beschloss der Rat der Stadt die Aufhebung von Nr. 2 des Weisungsbeschlusses vom 20. Januar 2021, woraufhin der Aufsichtsrat der Beklagten am 23. März 2021 den Beschluss fasste, die Verhandlungen mit dem Kläger abzubrechen.

Der Kläger hat daraufhin Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung seines Anstellungsvertrags wegen Altersdiskriminierung, hilfsweise Verurteilung der Beklagten zur Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines (Fortsetzungs-)Anstellungsvertrags mit einer Laufzeit vom 1. Februar 2022 bis 30. Juni 2024 sowie hilfsweise dazu Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten für sämtliche ihm entstandenen und künftig entstehenden materiellen Schäden aus der nicht erfolgten Anstellung und Bestellung zum Geschäftsführer zum 1. Februar 2022 bis zum ersten hypothetischen Beendigungstermin erhoben. Außerdem hat er die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung wegen Altersdiskriminierung von nicht unter 72.531 EUR begehrt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das Urteil auf die Berufung des Klägers abgeändert und festgestellt, dass die Kündigung der Beklagten vom 24. Januar 2021 unwirksam sei und sich der Anstellungsvertrag der Parteien vom 28. Dezember 2011/28. Januar 2012 i.V.m. den Ergänzungsvereinbarungen vom 11. Mai 2016 und vom 13. März 2019 ab dem 1. Februar 2022 für die Dauer von weiteren fünf Jahren verlängert habe. Außerdem hat es die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 25.000 EUR an den Kläger verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen, die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen.

Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

B. Die Revision der Beklagten ist durch Beschluss zurückzuweisen. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg und Zulassungsgründe liegen nicht vor (§ 552a ZPO).

I. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Die Zulassung im Tenor des Berufungsurteils enthält keine Einschränkung. Soweit das Berufungsgericht seine Zulassungsentscheidung damit begründet hat, dass der Rechtsstreit die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Rechtsfrage aufwerfe, ob ein Geschäftsführer einer GmbH, der nur aus wichtigem Grund abberufen werden könne, als Arbeitnehmer im Sinn von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen sei, ergibt sich daraus keine Beschränkung der Zulassung auf einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716; Urteil vom 13. Dezember 2022 - II ZR 14/21, BGHZ 235, 295 Rn. 12 mwN).

II. Die Revision hat keine Aussicht auf Erfolg. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Kündigung des Anstellungsvertrags des Klägers durch die Beklagte wegen Verstoßes gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gemäß § 134 BGB i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG unwirksam ist und sich der Anstellungsvertrag ab dem 1. Februar 2022 um weitere fünf Jahre verlängert hat, ist ebenso wie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG an den Kläger in Höhe von 25.000 EUR rechtlich nicht zu beanstanden.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes gemäß § 2 AGG eröffnet ist.

Die dem Kläger gegenüber ausgesprochene Kündigung seines Anstellungsvertrags ist eine Entlassungsbedingung im Sinn von § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 15). Der in § 2 Abs. 4 AGG geregelte Ausschluss der sachlichen Anwendbarkeit des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes findet keine Anwendung auf Kündigungen, die nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfallen (BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 16; BAGE 147, 60 Rn. 14 ff.). Das ist bei der Kündigung eines Geschäftsführerdienstvertrags der Fall (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2007 - II ZR 267/05, ZIP 2007, 910 Rn. 6; Urteil vom 10. Mai 2010 - II ZR 70/09, ZIP 2010, 1288 Rn. 7; Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 16).

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch den persönlichen Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes gemäß § 6 AGG bejaht. Zwar ist, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, § 6 Abs. 3 AGG auf die Kündigung als Entlassungsbedingung weder unmittelbar noch analog anwendbar (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 21; Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 20 ff.). Das Berufungsgericht hat den Kläger aber zu Recht bei europarechtskonformer Auslegung als Arbeitnehmer im Sinn von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG angesehen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Fremdgeschäftsführer einer GmbH bei europarechtskonformer Auslegung jedenfalls insoweit als Arbeitnehmer im Sinn von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen, wie bei einer Kündigung seines Geschäftsführerdienstvertrags der sachliche Anwendungsbereich des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes über § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG eröffnet ist (BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 24 ff.).

Maßgeblich ist insoweit der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff (BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 25 ff.). Dieser ist nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union anhand objektiver Kriterien zu definieren, die das Arbeitsverhältnis im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Betroffenen kennzeichnen. Wesentliches Merkmal des Arbeitsverhältnisses ist, dass eine Person während einer bestimmten Zeit für eine andere nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, ZIP 2010, 2414 Rn. 39 - Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 - C-229/14, ECLI:EU:C:2015:45, ZIP 2015, 1555 Rn. 34 - Balkaya; beide mwN; Urteil vom 10. September 2014 - C-270/13, ECLI:EU:C:2014:2185, NVwZ 2014, 1508 Rn. 28 f. [zu Art. 45 AEUV] - Iraklis Haralambidis/Calogero Casilli; Urteil vom 10. September 2015 - C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574, ZIP 2015, 2340 Rn. 41 - Holterman Ferho Exploitatie; Urteil vom 11. April 2019 - C-603/17, ECLI:EU:C:2019:310, ZIP 2019, 2154 Rn. 25; Urteil vom 26. Februar 2019 - C-581/17, ECLI:EU:C:2019:138, RIW 2019, 380 Rn. 45 - Wächtler). Die Eigenschaft einer Person als Mitglied eines Leitungsorgans einer Kapitalgesellschaft schließt nicht aus, dass sich diese Person in einem Unterordnungsverhältnis gegenüber der betreffenden Gesellschaft befindet (vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, ZIP 2010, 2414 Rn. 47 - Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 - C-229/14, ECLI:EU:C:2015:45, ZIP 2015, 1555 Rn. 38 - Balkaya). Auch die Natur des Beschäftigungsverhältnisses nach nationalem Recht ist für die Arbeitnehmerschaft im Sinn des Unionsrechts ohne Bedeutung (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, ZIP 2010, 2414 Rn. 40 f. - Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 - C-229/14, ECLI:EU:C:2015:45, ZIP 2015, 1555 Rn. 35 - Balkaya).

Das Vorliegen des nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs erforderlichen Unterordnungsverhältnisses muss in jedem Einzelfall anhand aller Gesichtspunkte und aller Umstände, die die Beziehung zwischen den Beteiligten kennzeichnen, geprüft werden (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, ZIP 2010, 2414 Rn. 46 - Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 - C-229/14, ECLI:EU:C:2015:45, ZIP 2015, 1555 Rn. 37 - Balkaya; Urteil vom 10. September 2015 - C-47/14, ECLI:EU:C:2015:574, ZIP 2015, 2340 Rn. 46 - Holterman Ferho Exploitatie; Urteil vom 20. November 2018 - C-147/17, ECLI:EU:C:2018:926, juris Rn. 41 f. - Sindicatul Familia Constanca u.a. [zu Richtlinie 2003/88/EG]; Urteil vom 11. April 2019 - C-603/17, ECLI:EU:C:2019:310, ZIP 2019, 2154 Rn. 26). Zu prüfen sind die Bedingungen, unter denen das Mitglied des Leitungsorgans bestellt wurde, die Art der ihm übertragenen Aufgaben, der Rahmen, in dem diese Aufgaben ausgeführt werden, der Umfang der Befugnisse des Mitglieds und die Kontrolle, der es innerhalb der Gesellschaft unterliegt, sowie die Umstände, unter denen es abberufen werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, ZIP 2010, 2414 Rn. 47 - Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 - C-229/14, ECLI:EU:C:2015:45, ZIP 2015, 1555 Rn. 38 - Balkaya). Danach erfüllt auch ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft erbringt, die es bestellt hat und in die es eingegliedert ist, das seine Tätigkeit nach der Weisung oder unter der Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und das jederzeit ohne Einschränkung von seinem Amt abberufen werden kann, die Voraussetzungen, um als "Arbeitnehmer" im Sinne des Unionsrechts zu gelten (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, ZIP 2010, 2414 Rn. 56 - Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 - C-229/14, ECLI:EU:C:2015:45, ZIP 2015, 1555 Rn. 39 - Balkaya).

b) Ausgehend davon hat das Berufungsgericht den Kläger rechtsfehlerfrei als Arbeitnehmer im Sinn von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG angesehen. Die revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare Gesamtwürdigung des Beschäftigungsverhältnisses des Klägers durch das Berufungsgericht ist nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobenen Einwände der Revision greifen nicht durch.

aa) Der Kläger war Mitglied der Unternehmensleitung der Beklagten und erbrachte gegen Entgelt Leistungen gegenüber der Gesellschaft. Er wurde nach dem Gesellschaftsvertrag der Beklagten durch die Gesellschafterversammlung bestellt und war als Fremdgeschäftsführer in die Organisation der Beklagten eingegliedert.

bb) Dass das Berufungsgericht den gesellschaftsvertraglichen Regelungen zu Art, Umfang und Kontrolle der Geschäftsführertätigkeit des Klägers sowie seiner fehlenden Möglichkeit, auf die Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung oder des Aufsichtsrats maßgeblich Einfluss zu nehmen, ein Unterordnungsverhältnis im Sinn der unionsrechtlichen Vorgaben entnommen hat, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf verwiesen, dass nach den vertraglichen Regelungen Entscheidungen in zahlreichen bedeutsamen Angelegenheiten für die Beklagte dem Aufsichtsrat bzw. der Gesellschafterversammlung vorbehalten waren oder deren Zustimmung bedurften (§ 11 Abs. 1 und 2, § 16 Abs. 2, § 17 Abs. 2 bis 4 GV) und der Kläger einer Prüfung und Überwachung durch den Aufsichtsrat unterlag, dem er vierteljährlich über Angelegenheiten der Gesellschaft zu berichten hatte und dem er auf dessen Verlangen Auskünfte erteilen musste (§ 7 Abs. 4, § 9 Abs. 1 GV).

Dagegen macht die Revision ohne Erfolg geltend, diese vertraglichen Regelungen verliehen dem Kläger gemessen an dem gesetzlichen Leitbild eines GmbH-Fremdgeschäftsführers keine schwächere Stellung, weil sie lediglich gesetzlich vorgegebene oder typischerweise der Gesellschafterversammlung vorbehaltene bzw. dem Aufsichtsrat zugewiesene Aufgaben zum Gegenstand hätten und teils nur den allgemeinen Grundsatz umsetzten, dass niemand Richter in eigener Sache sein könne. Ob die Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses einem gesetzlichen Leitbild des nationalen Rechts entspricht, ist für den autonom zu bestimmenden Begriff des Arbeitnehmers ohne Bedeutung (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, ZIP 2010, 2414 Rn. 40 f. - Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 - C-229/14, ECLI:EU:C:2015:45, ZIP 2015, 1555 Rn. 35 - Balkaya; BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 27). Das unionsrechtlich erforderliche Unterordnungsverhältnis kann sich daher auch aus gesetzlich im nationalen Gesellschaftsrecht begründeten Einschränkungen der Zuständigkeiten und Befugnisse eines Geschäftsführers ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 34 unter Verweis auf §§ 37, 46 Nr. 5, 6 und 8 GmbHG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG, § 111 Abs. 1 AktG; siehe auch Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen im Lichte der Danosa-Entscheidung des EuGH, 2014, S. 55 f.). Dass der Kläger nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen die ihm übertragenen Aufgaben "selbstverantwortlich" ausüben sollte (§ 7 Abs. 3 GV) und damit bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben über einen Ermessensspielraum verfügte, der über den eines Arbeitnehmers nach deutschem Recht hinausgeht, steht der Annahme eines Unterordnungsverhältnisses damit ebenfalls nicht entgegen (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juli 2015 - C229/14, ECLI:EU:C:2015:45, ZIP 2015, 1555 Rn. 41 - Balkaya; BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 34).

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren außerdem geltend gemacht hat, dass im Gesellschaftsvertrag der Beklagten keine Weisungen gegenüber der Geschäftsführung vorgesehen seien, gibt auch das keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung, weil sich die Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers nach § 37 Abs. 1 GmbHG auch ohne Regelung im Gesellschaftsvertrag unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (MünchKommGmbHG/Stephan/Tieves, 4. Aufl., § 37 Rn. 125). Dass der Gesellschaftsvertrag einen Ausschluss oder eine Beschränkung dieses Weisungsrechts enthalte, wird von der Revision nicht geltend gemacht.

cc) Ohne Erfolg wendet die Revision sich auch gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Geschäftsführer der Beklagten gemäß § 6 Abs. 2 GV stets für die Dauer von fünf Jahren bestellt wurde und seine Bestellung nur aus wichtigem Grund widerrufen werden konnte, schließe die Annahme eines Unterordnungsverhältnisses im unionsrechtlichen Sinn nicht aus. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich weder aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union noch aus der Rechtsprechung des Senats, dass ein die unionsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft begründendes Unterordnungsverhältnis bei einem Fremdgeschäftsführer einer GmbH zwingend die Möglichkeit seiner jederzeitigen einschränkungslosen Abberufung aus dem Amt voraussetzt.

(1) Wie oben bereits ausgeführt, ist das Vorliegen eines Unterordnungsverhältnisses nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in jedem Einzelfall in einer umfassenden Gesamtbeurteilung aller Gesichtspunkte und Umstände, die die Beziehung zwischen den Beteiligten kennzeichnen, zu prüfen (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, ZIP 2010, 2414 Rn. 46 - Danosa; Urteil vom 9. Juli 2015 - C-229/14, ECLI:EU:C:2015:45, ZIP 2015, 1555 Rn. 41 Rn. 37 - Balkaya). Zu diesen Umständen rechnet der Gerichtshof der Europäischen Union bei einem Mitglied der Unternehmensleitung - neben den Bestellungsbedingungen, der Art der übertragenen Aufgaben und dem Rahmen ihrer Ausübung, dem Umfang der Befugnisse des Betroffenen und seiner Kontrolle in der Gesellschaft - zwar auch die Umstände, unter denen es abberufen werden kann (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, ZIP 2010, 2414 Rn. 47 - Danosa). Daraus ergibt sich indes nur, dass die Abberufungsmöglichkeiten ein bei der vorzunehmenden Gesamtschau der Beschäftigungsbedingungen einzubeziehendes Kriterium sind, nicht aber, dass eine unbeschränkte Abberufungsmöglichkeit konstitutiv für die Annahme eines Unterordnungsverhältnisses ist (so auch Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen im Lichte der Danosa-Entscheidung des EuGH, 2014, S. 62 ff., 67; Siefer, Der Schutz von Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern gegen Diskriminierungen, 2015, S. 27 ff., 62, 72 f.; Christiansen, Die Anwendbarkeit des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf GmbH-Geschäftsführer, 2020, S. 94 ff.).

Dass der Gerichtshof, wie von der Revision geltend gemacht, in der Danosa-Entscheidung zur Begründung der Arbeitnehmerschaft wesentlich (auch) auf die uneingeschränkte Möglichkeit ihrer jederzeitigen Abberufung der dortigen Betroffenen abgestellt hat (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, ZIP 2010, 2414 Rn. 50 f. - Danosa), gibt keinen Anlass zu einem anderen Verständnis der Entscheidung. Vielmehr zeigt sich insbesondere an dem Verweis des Gerichtshofs auf Ausführungen in den Schlussanträgen des Generalanwalts (EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, ZIP 2010, 2414 Rn. 48 - Danosa), in denen dieser die jederzeitige Abberufungsmöglichkeit der dortigen Betroffenen (nur) als Argument dafür angeführt hat, dass sie trotz fehlender gesetzlicher Weisungsgebundenheit faktisch nicht völlig (weisungs-)unabhängig habe tätig werden können (Generalanwalt Bot, Schlussanträge vom 2. September 2010 - C-232/09, ECLI:EU: C:2010:486, Rn. 74 bis 84, insb. Rn. 80 ff.), dass der Gerichtshof die Abberufungsmöglichkeit als ein zwar wesentliches, gleichwohl aber stets in einer Gesamtbetrachtung mit den übrigen Beschäftigungsbedingungen zu würdigendes und zu gewichtendes Kriterium für oder gegen die Annahme eines Unterordnungsverhältnisses ansieht (so auch Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen im Lichte der Danosa-Entscheidung des EuGH, 2014, S. 63 f.; Siefer, Der Schutz von Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern gegen Diskriminierungen, 2015, S. 25 f., 30).

Dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht bereits jede Einschränkung des Widerrufs einer Leitungsposition ausreicht, um in der Gesamtabwägung ein Unterordnungsverhältnis und damit eine unionsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft zu verneinen, ergibt sich überdies aus seiner Entscheidung in der Rechtssache Haralambidis (EuGH, Urteil vom 10. September 2014 - C-270/13, ECLI:EU:C:2014:2185, NVwZ 2014, 1508 Rn. 31, 38 - Iraklis Haralambidis/Calogero Casilli [zu Art. 45 AEUV]), in der er die Arbeitnehmereigenschaft eines Hafenpräsidenten bejaht hat, obwohl dessen Amtsenthebung nur in bestimmten, durch Gesetz definierten Fällen möglich war (vgl. Christiansen, Die Anwendbarkeit des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf GmbH-Geschäftsführer, 2020, S. 95 f.).

Dieses Verständnis des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in einer Weise geklärt, die keinen vernünftigen Zweifel offenlässt ("acte éclairé"), weshalb eine Vorlage nach Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union nicht erforderlich ist (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, NJW 1983, 1257 Rn. 13 f.; Urteil vom 9. September 2015 - C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565, EuZW 2016, 111 Rn. 38 f.; BVerfGE 147, 364 Rn. 43 mwN).

(2) Entgegen der Ansicht der Revision hat auch der Senat mit Urteil vom 26. März 2019 (II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 33 f.) nicht entschieden, dass die dort genannten Kriterien einschließlich der Möglichkeit, das Mitglied der Unternehmensleitung jederzeit ohne Einschränkung abzuberufen, kumulativ erfüllt sein müssen, um die unionsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft zu bejahen. Der Senat ist vielmehr ausdrücklich davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs eine Gesamtabwägung sämtlicher Beschäftigungsbedingungen im jeweiligen Einzelfall (einschließlich der Abberufungsmöglichkeit) vorzunehmen ist (BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 32) und hat danach die Voraussetzungen der unionsrechtlichen Arbeitnehmerschaft im dort vorliegenden Einzelfall als erfüllt angesehen (BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 33). Eine weitergehende Aussage dazu, wie die Arbeitnehmereigenschaft eines GmbH-Geschäftsführers bei einer anderen Ausgestaltung seines Beschäftigungsverhältnisses zu beurteilen wäre, hat der Senat damit nicht getroffen.

(3) Die Beschränkung der jederzeitigen Abberufungsmöglichkeit eines GmbH-Geschäftsführers, konkret deren Bindung an "wichtige Gründe" gemäß § 38 Abs. 2 GmbHG, begründet für sich genommen keine so unabhängige Stellung des Geschäftsführers, dass bereits deswegen, ungeachtet der Ausgestaltung seines Beschäftigungsverhältnisses im Übrigen, die Annahme eines Unterordnungsverhältnisses gegenüber der Gesellschaft stets ausgeschlossen wäre. Vielmehr hängt die Möglichkeit eines Geschäftsführers, auch faktisch (weisungs)frei und unabhängig von anderen Organen tätig zu werden, immer auch von den weiteren Bedingungen seiner Beschäftigung, namentlich der Ausgestaltung des Weisungsrechts der Gesellschaft und der Dauer seiner Bestellung und/oder Anstellung ab. Denn er verfügt auch dann über keine unabhängige Stellung, wenn er zwar nicht jederzeit gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG abberufen werden kann, aber nur befristet bestellt ist und es somit vom Wohlwollen eines anderen Organs abhängt, ob er wiederbestellt wird. Auch in diesem Fall, insbesondere wenn er dem uneingeschränkten Weisungsrecht des § 37 Abs. 1 GmbHG unterliegt, muss er seine Leitungsmacht unter ständiger Rücksicht auf den Willen des Organs ausüben, das über seine Wiederbestellung (oder vorzeitige Abberufung) entscheidet (vgl. Siefer, Der Schutz von Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern gegen Diskriminierungen, 2016, S. 27 f., 62, 72 f.; Hildebrand, Arbeitnehmerschutz von geschäftsführenden Gesellschaftsorganen im Lichte der Danosa-Entscheidung des EuGH, 2014, S. 63 ff.).

Der von der Revision und in der Literatur (Oetker in Henssler/Strohn, GesR, 6. Aufl., § 35 GmbHG Rn. 111) dagegen angeführte Vergleich mit einem Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft, das kraft Gesetzes nur aus wichtigem Grund abberufen werden kann und für das eine Arbeitnehmereigenschaft nach Unionsrecht überwiegend verneint werde, trägt nicht. Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft leiten die Gesellschaft gemäß § 76 AktG unter eigener Verantwortung und sind anders als der Geschäftsführer einer GmbH nach § 37 Abs. 1 GmbHG gerade nicht an Weisungen anderer Gesellschaftsorgane oder eines (Groß-)Aktionärs gebunden (BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, ZIP 2008, 1230 Rn. 13; Urteil vom 16. Juli 2019 - II ZR 175/18, BGHZ 223, 13 Rn. 25 mwN). Deswegen spricht auch nicht gegen ein Unterordnungsverhältnis, dass die Amtszeit des Klägers im vorliegenden Fall nach dem Gesellschaftsvertrag fünf Jahre beträgt und damit der Höchstbestellungsfrist für Vorstände in der Aktiengesellschaft entspricht (§ 84 Abs. 1 Satz 1 AktG). Allein dadurch ist der Kläger nicht dagegen gefeit, faktisch Weisungen befolgen zu müssen, um Konflikte mit Mitgliedern des Aufsichtsrats bzw. der Gesellschafterversammlung zu vermeiden und seine Wiederbestellung nicht zu gefährden.

(4) Die von der Revision angeführte Auffassung im Schrifttum (Oetker in Henssler/Strohn, GesR, 6. Aufl., § 35 GmbHG Rn. 111; Kunkel/Kunkel, juris PRHaGesR 7/2019 Anm. 1; Bauer/Arnold, ZIP 2012, 597, 599; Forst, GmbHR 2012, 821, 825 f.; Preis/Sagan, ZGR 2013, 26, 44 f.; Schubert, ZESAR 2013, 5, 8 f.; Kothe-Heggemann, GmbHR 2019, 664, 665; Kuhn, EuZA 2023, 292, 298), dem zufolge den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs und des Senats zu entnehmen sein soll, dass die unionsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft eines GmbH-Geschäftsführers zwingend die Möglichkeit seiner jederzeitigen uneingeschränkten Abberufung voraussetze, trifft danach nicht zu.

3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision weiter dagegen, dass das Berufungsgericht eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers durch die Kündigung wegen seines Alters im Sinn von § 7 Abs. 1 Halbs. 1, § 3 Abs. 1 Satz 1, § 1 AGG bejaht hat.

a) Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Der nach § 7 Abs. 1 AGG erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund setzt bei einer unmittelbaren Benachteiligung nicht voraus, dass der betreffende Grund das ausschließliche oder auch nur das wesentliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist, sondern ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund im Sinn von § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist (vgl. BAG, NZA 2018, 584 Rn. 21 mwN). Es genügt mithin, wenn der Grund im Sinn von § 1 AGG für die Entscheidung mitursächlich, also im "Motivbündel" enthalten war (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 37 mwN).

Für den Nachweis dieses haftungsbegründenden Kausalzusammenhangs enthält § 22 AGG, der auch auf Organmitglieder und deren Abberufung anwendbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 163/10, BGHZ 193, 110 Rn. 24 ff.), eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast (vgl. BAG, NZA 2017, 854 Rn. 26 mwN).

Sowohl die Würdigung der Tatgerichte, ob die von einer Partei vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen Haupt- und/oder Hilfstatsachen eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, als auch die Würdigung, ob die von dem Arbeitgeber vorgebrachten Tatsachen den Schluss darauf zulassen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat, sind nur eingeschränkt revisibel (vgl. BAG, NZA 2017, 854 Rn. 29 mwN). In beiden Fällen beschränkt sich die revisionsrechtliche Kontrolle auf die Prüfung, ob das Tatgericht sich den Vorgaben von § 286 Abs. 1 ZPO entsprechend mit dem Prozessstoff umfassend auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig, rechtlich möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2024 - II ZR 37/23, ZIP 2025, 308 Rn. 104; BAG, NZA 2017, 854 Rn. 29; jeweils mwN).

b) Dieser eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfung hält die Feststellung des Berufungsgerichts stand.

aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe nach Maßgabe des § 22 AGG hinreichende Indizien für eine Benachteiligung wegen seines Alters vorgetragen, lässt keine Rechtsfehler erkennen. Das gilt unabhängig davon, ob die Indizien im Sinn des § 22 AGG die Benachteiligung nur plausibel oder aber nach allgemeiner Lebenserfahrung überwiegend wahrscheinlich (so BAG, NZA 2017, 854 Rn. 27 mwN) erscheinen lassen müssen. Denn auch Letzteres hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht.

(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich der Zusammenhang der Kündigung mit einem Merkmal des § 1 AGG nicht zwingend der Kündigungserklärung selbst entnehmen lassen muss, sondern sich auch aus den der Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Überlegungen ergeben kann, die wiederum in der Kündigungsbegründung oder anderen Umständen zum Ausdruck kommen können (BAG, NZA 2014, 372 Rn. 44).

(2) Dass das Berufungsgericht insbesondere die im Kündigungsschreiben genannte Weisung des Rats der Stadt L. vom 20. Januar 2021, mit dem Kläger einen neuen Anstellungsvertrag ohne automatische Verlängerungsklausel mit Laufzeit bis zum 30. Juni 2024 abzuschließen, und Wortbeiträge von Ratsmitgliedern und des Oberbürgermeisters in der Ratssitzung vom 20. Januar 2021 zusammen mit den im Berufungsurteil genannten weiteren Umständen als hinreichende Indizien dafür gewertet hat, dass es bei der für die Kündigung maßgeblichen Weisungsentscheidung des Rats nicht, wie von der Beklagten behauptet, allein darum ging, generell einen Verlängerungsautomatismus bei leitenden Angestellten (unabhängig von deren Alter) zu beenden, sondern auch darum, eine automatische Beendigung des Anstellungsverhältnisses des Klägers mit seinem Renteneintrittsalter zu erreichen, ist weder widersprüchlich noch verstößt es gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze.

Der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe denkgesetzwidrig verkannt, dass die beabsichtigte Befristung des neuen Vertrags nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG zulässig gewesen wäre, weswegen die Absicht, einen solchen Vertrag abzuschließen, kein Indiz für eine nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz unzulässige Altersdiskriminierung sein könne, greift nicht durch. Dass der befristete Vertragsabschluss nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt gewesen wäre, ändert nichts daran, dass mit der zuvor ausgesprochenen Kündigung des bisherigen Anstellungsvertrags in Kombination mit dem anschließenden befristeten Vertrag eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses des Klägers mit dem gesetzlichen Renteneintrittsalter erreicht wurde. Es ist daher nicht denkgesetzwidrig, dass das Berufungsgericht der Weisung, nach erfolgter Kündigung einen entsprechend befristeten neuen Vertrag abzuschließen, (auch) das Motiv entnommen hat, den bisherigen Anstellungsvertrag wegen des Alters des Klägers zu kündigen.

Es ist auch nicht widersprüchlich, dass das Berufungsgericht die Absicht, mit dem Kläger einen bis zu seinem Renteneintrittsalter befristeten neuen Vertrag abzuschließen, als Indiz für eine unzulässige altersmotivierte Kündigung gewertet, bei seiner Prüfung einer etwaigen Rechtfertigung der Kündigung nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG aber nicht berücksichtigt hat. Die Feststellung, ob eine Kündigung (auch) wegen des Alters des Betroffenen erfolgt ist, ist von der erst anschließenden Prüfung der Rechtfertigung einer solchen Kündigung nach § 10 AGG zu unterscheiden. Ob eine Kündigung nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt werden kann und ob ein beabsichtigter Anschlussvertrag dabei zu berücksichtigen ist, ist für die Feststellung der Motivation dieser Kündigung ohne Belang.

Schließlich liegt entgegen der Ansicht der Revision auch kein ungerechtfertigter Eingriff in die Privatautonomie der Beklagten in der Erwägung des Berufungsgerichts, der Rat hätte, wenn es ihm allein um die Verhinderung/Beendigung automatischer Vertragsverlängerungen (unabhängig vom Alter der Betroffenen) gegangen wäre, in seiner Weisung kein Ende des neu abzuschließenden Anstellungsvertrags sondern lediglich den Abschluss eines neuen Vertrags ohne automatische Verlängerungsklausel vorgeben müssen. Das Berufungsgericht hat damit nicht angenommen, die Beklagte habe einen unbefristeten neuen Vertrag abschließen müssen. Es hat lediglich nachvollziehbar und plausibel in dem Umstand, dass der neue Vertrag weisungsgemäß nicht nur auf eine automatische Verlängerungsklausel verzichten, sondern darüber hinaus auch eine Befristung genau bis zu dem Zeitpunkt enthalten sollte, zu dem der Kläger das Renteneintrittsalter erreichen würde, ein Indiz dafür gesehen, dass die Kündigung nicht nur durch die Abschaffung des Verlängerungsautomatismus motiviert war.

bb) Auch die weitere, revisionsrechtlich ebenfalls nur beschränkt überprüfbare Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die danach gemäß § 22 AGG bestehende Vermutung einer altersmotivierten Benachteiligung des Klägers nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht widerlegt, lässt keine Rechtsfehler erkennen.

Für die Widerlegung der Vermutung nach § 22 AGG gilt das Beweismaß des sogenannten Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und ggf. gemäß § 286 ZPO beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (BAG, NZA 2017, 854 Rn. 28 mwN). Diesen Nachweis hat die Beklagte nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geführt. Ihre pauschale Behauptung, sie habe mit ihrem Vorgehen allein aus Gründen der Gleichbehandlung mit anderen Geschäftsführern städtischer Unternehmen eine Beendigung des Verlängerungsautomatismus erreichen wollen, hat die Beklagte in keiner Weise untermauert oder belegt. Soweit die Beklagte außerdem behauptet hat, die Befristung des neuen Anstellungsvertrags bis Juni 2024 sei nur auf Wunsch des Klägers erfolgt, vermochte sie diese Behauptung nicht zur Überzeugung des Berufungsgerichts gemäß § 286 ZPO nachzuweisen. Die Einwände der Revision gegen diese Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht greifen nicht durch.

(1) Dass das Berufungsgericht der Aussage der Zeugin K. eher eine Bestätigung des Klägervortrags entnommen hat, dem zufolge er im Jahr 2021 nicht den Wunsch gehegt und geäußert habe, mit 66 Jahren in Rente zu gehen, ist weder willkürlich noch denkgesetzwidrig.

Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, ein Kern der Aussage der Zeugin K. habe darin bestanden, dass der Kläger im Gespräch mit ihr am 15. Januar 2021 über das Vorhaben, seinen Vertrag zu kündigen und einen neuen Vertrag mit befristeter Laufzeit abzuschließen, nicht "begeistert" gewesen sei, zumal es in der Vergangenheit andere Fälle gegeben habe, auf die er auch hingewiesen habe, bei denen die Laufzeit der Verträge über das Renteneintrittsalter hinaus gegangen sei, was er als ungerecht empfunden habe. Ferner habe der Kläger im Rahmen des Gesprächs auch anklingen lassen, sich vorstellen zu können, länger zu arbeiten. An eine Aussage, dass er ohnehin im Jahr 2024 aufhören wolle, konnte sich die Zeugin nicht erinnern. Dass das Berufungsgericht diesen Angaben eher eine Bestätigung des Klägervortrags entnommen hat, ist plausibel und nachvollziehbar.

Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsgericht auch der Bekundung der Zeugin, sie habe das Gespräch vom 15. Januar 2021 so verstanden, dass man zu einer Einigung auf eine Beendigung der Anstellung mit dem Renteneintrittsalter gekommen sei, keinen "diametralen Widerspruch" zu den Angaben des Klägers entnehmen. Das Bestreben der Zeugin ging ihrer Aussage nach vor allem dahin, einen für beide Seiten tragbaren Kompromiss zu finden. Dass sie ihr Gespräch mit dem Kläger im Ergebnis dahin verstanden hat, dass ihr diese Kompromissfindung letztlich gelungen sei, bedeutet nicht, dass dieses Ergebnis nach ihrer Bekundung auch dem eigentlichen Wunsch des Klägers entsprach.

(2) Danach ist auch die Würdigung des Berufungsgerichts, es sei nicht überzeugend, dass der Kläger noch zwei Tage vor dem Gespräch mit der Zeugin K. in einem Gespräch mit dem Zeugen B. , wie von diesem (für sich genommen) glaubhaft bekundet, den Wunsch geäußert haben sollte, im Juni 2024 auszuscheiden, und diesen Wunsch "dann innerhalb von zwei Tagen derart geändert haben sollte", weder widersprüchlich noch willkürlich. Die Revision versucht insoweit lediglich unbehelflich, ihre Würdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen.

Gleiches gilt für die Erwägung des Berufungsgerichts, dass der Abschluss eines Aufhebungsvertrags nähergelegen hätte, wenn es tatsächlich darum gegangen wäre, einem Wunsch des Klägers zu entsprechen. Der Einwand der Revision, eine solche Aufhebungsvereinbarung wäre mit dem ihrer Behauptung nach alleinigen Ziel der Beklagten, die automatische Vertragsverlängerung aus Gründen der Gleichbehandlung mit anderen Geschäftsführern städtischer Unternehmen zu beenden, unvereinbar gewesen, trifft nicht zu. Es wäre durchaus möglich gewesen, die automatische Verlängerung des Anstellungsvertrags einvernehmlich außer Kraft zu setzen und den Anstellungsvertrag anschließend einvernehmlich bei Erreichen des Renteneintrittsalters des Klägers zu beenden, wenn dies tatsächlich seinem Wunsch entsprochen hätte.

(3) Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts beruht schließlich auch nicht auf einem Verstoß gegen § 285 Abs. 1 i.V.m. § 279 Abs. 3 ZPO zum Nachteil der Beklagten.

(a) Es ist allerdings davon auszugehen, dass das Berufungsgericht entgegen § 285 Abs. 1 i.V.m. § 279 Abs. 3 ZPO nicht über das Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt und mit den Parteien den Sach- und Streitstand erneut erörtert hat. Im Protokoll des Verhandlungstermins vom 1. Februar 2024 ist dies nicht vermerkt. Da die Verhandlung über das Beweisergebnis als wesentlicher Vorgang der Verhandlung gemäß § 160 Abs. 2 ZPO im Protokoll festzuhalten ist, steht gemäß § 165 Satz 1 ZPO der Verstoß gegen § 285 Abs. 1 ZPO fest, wenn das Protokoll hierzu schweigt (vgl. Stein/Jonas/Thole, ZPO, 23. Aufl., § 285 Rn. 3).

(b) Dieser Verstoß gegen § 285 Abs. 1 i.V.m. § 279 Abs. 3 ZPO war aber nicht entscheidungserheblich.

Eine auf die Verletzung von § 285 Abs. 1 ZPO gestützte Rechtsmittelbegründung muss ebenso wie bei einer Rüge der Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG regelmäßig darlegen, was die rechtsmittelführende Partei im Rahmen einer Verhandlung zum Ergebnis der Beweisaufnahme vorgetragen hätte und dass nicht auszuschließen ist, dass dieser Vortrag zu einer anderen Beweiswürdigung geführt hätte (BGH, Beschluss vom 28. Juli 2016 - III ZB 127/15, NJW 2016, 2890 Rn. 16-18).

Eine solche Entscheidungserheblichkeit ist von der Revision nicht dargetan. Ihr Vortrag, die Beklagte hätte im Rahmen einer Verhandlung zum Ergebnis der Beweisaufnahme das vorgetragen, was sie in ihrer nachträglichen schriftsätzlichen Stellungnahme zur Beweisaufnahme vom 12. März 2024 niedergelegt hat, reicht dafür nicht aus.

In dieser schriftsätzlichen Stellungnahme hat die Beklagte zum einen geltend gemacht, dass eine Videoaufnahme der Stadtratssitzung vom 8. Februar 2021 offenbare, dass sich der Zeuge B. gegenüber den Stadträten in der gleichen Weise zu seinem Gespräch mit dem Kläger vom 13. Januar 2021 geäußert habe, wie von ihm sodann im Beweistermin bekundet, nämlich dass der Kläger völlig klar gesagt habe, er habe nie vorgehabt, seinen Vertrag vollständig zu erfüllen, da er einige Monate vor oder nach seinem Rentenalter im Juni 2024 gehen wollte. Diese Äußerungen B. in der Sitzung vom 8. Februar 2021 hatte die Beklagte indes (einschließlich des Verweises auf die Video-Aufnahme) bereits wörtlich in erster Instanz vorgetragen und sie waren ihrem Inhalt nach unstreitig geblieben. Zudem hat das Berufungsgericht den Zeugen B. unmittelbar vernommen und seine Angaben zum Inhalt seines Gesprächs mit dem Kläger für sich genommen als glaubhaft angesehen. Inwiefern der Videoaufnahme weitergehende Erkenntnisse zu entnehmen gewesen sein sollten, die den vom Berufungsgericht angenommenen Widerspruch zwischen den Aussagen der Zeugen B. und K. hätten ausräumen können, zeigt die Revision nicht auf.

Außerdem hat die Beklagte in ihrer schriftsätzlichen Stellungnahme einen Widerspruch zwischen den persönlichen Anhörungen des Klägers in erster und zweiter Instanz gerügt, der jedoch den Sitzungsprotokollen nicht zu entnehmen ist. Die erstinstanzliche Angabe des Klägers, er könne sich nicht mehr daran erinnern, ob und inwieweit zum Zeitpunkt des Gesprächs mit dem Zeugen B. bereits eine Vorstellung darüber existierte, wie es weitergehen sollte, insbesondere ob eine Kündigung seines Vertrages mit gleichzeitiger Verlängerung bis zum 30. Juni 2024 stattfinden sollte, schließt nicht aus, dass er sich in diesem Gespräch, wie von ihm zweitinstanzlich bekundet, seinerseits gegen eine beabsichtigte Kündigung ausgesprochen und seine Bereitschaft erklärt hat, auch weitere fünf Jahre für die Beklagte tätig zu sein.

4. Eine Rechtfertigung der (auch) altersmotivierten Kündigung des Klägers hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei verneint.

a) Eine Rechtfertigung gemäß § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG kommt nicht in Betracht.

§ 10 Satz 3 Nr. 5 AGG ist auf eine Beendigung des Anstellungsvertrags durch Kündigung nicht unmittelbar anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 46; BAGE 152 Rn. 39). Eine analoge Anwendung der Vorschrift scheitert bereits daran, dass sie damit gegen ihren Wortlaut ("ohne Kündigung") angewendet werden müsste (BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 46). Deswegen hat das Berufungsgericht zu Recht diesem Zusammenhang auch der (anfänglichen) Absicht der Beklagten, mit dem Kläger nach der Kündigung einen (für sich genommen nach § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG zulässigen) bis zum Renteneintrittsalter befristeten Anstellungsvertrag abzuschließen, keine Bedeutung beigemessen. Überdies würde es an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit der Interessenlage fehlen. § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG setzt mit einer "Vereinbarung" über die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit Erreichen des Renteneintrittsalters des Beschäftigten ein insgesamt einverständliches Vorgehen der Vertragspartner voraus. Das ist bei der Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses durch den Arbeitgeber mit anschließendem Angebot eines neuen befristeten Vertrags nicht gegeben, da der Arbeitgeber in diesem Fall sowohl die Beendigung des bisherigen Vertragsverhältnisses als auch die Unterbreitung des anschließenden Vertragsangebots einseitig in der Hand hat.

b) Eine Rechtfertigung der Kündigung nach § 10 Satz 1 und 2 AGG hat die Beklagte nach den revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend dargelegt.

Nach § 10 Satz 1 und 2 AGG stellt eine Ungleichbehandlung wegen des Alters keine Diskriminierung dar, sofern sie objektiv, angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Die Regelung dient der Umsetzung von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG, wonach als legitimes Ziel insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind.

So können, wie der Gerichtshof der Europäischen Union für den öffentlichen Dienst entschieden hat, sowohl die Vereinheitlichung der Altersgrenzen für das zwingende Ausscheiden aus dem Dienst als auch die Herstellung einer ausgewogeneren Altersstruktur ein legitimes Ziel der Beschäftigungs- und Arbeitsmarktpolitik darstellen (EuGH, Urteil vom 6. November 2012 - C-286/12, ECLI:EU:C:2012:687, juris Rn. 61 ff. - Kommission/Ungarn). Danach können auch betriebs- und unternehmensbezogene Interessen eine Ungleichbehandlung wegen des Alters jedenfalls insoweit rechtfertigen, wie sie sich als Teil eines solchen sozialpolitischen (Gesamt-)Ziels darstellen (BGH, Urteil vom 26. März 2019 - II ZR 244/17, BGHZ 221, 325 Rn. 48 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 5. März 2009 - C-388/07, ECLI:EU:C:2009:128, EuZW 2009, 340 Rn. 46; Urteil vom 18. November 2010 - C-250/09 u.a., ECLI:EU:C:2010:699, NJW 2011, 42 Rn. 68 - Georgiev; BAGE 152, 134 Rn. 36 aE; siehe auch BAG, NZA 2024, 988 Rn. 17; NZA 2025, 1327 Rn. 22 f. jeweils mwN).

Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat aber weder hinreichend dargelegt, dass sie mit ihrem Vorgehen überhaupt das objektive und angemessene Ziel einer Vereinheitlichung von Altersgrenzen oder der Herstellung einer ausgewogeneren Altersstruktur verfolgt hätte, noch dass das dafür von ihr gewählte Mittel angemessen und erforderlich gewesen wäre. Ihre pauschale Behauptung, mit der Kündigung sei aus Gründen der Gleichbehandlung mit anderen Geschäftsführern städtischer Unternehmen (allein) eine Beendigung des automatischen Verlängerungsmechanismus beabsichtigt gewesen, hat das Berufungsgericht zu Recht als unzureichend angesehen. Dagegen bringt die Revision nichts vor.

5. Der Kläger ist entgegen der Ansicht der Revision nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB gehindert, sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung zu berufen.

Widersprüchliches Verhalten ist erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14, BGHZ 204, 145 Rn. 24). Diese Voraussetzungen sind hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. Der von der Revision allein angeführte Umstand, dass die Zeugin K. in ihrem Gespräch mit dem Kläger am 15. Januar 2021 den Eindruck gewonnen hat, man sei zu einer Einigung auf eine Beendigung seiner Anstellung mit dem Renteneintrittsalter gekommen, reicht dafür nicht aus. Insbesondere in Anbetracht der von der Zeugin bekundeten Äußerungen des Klägers in diesem Gespräch konnte allein dieser "Eindruck" kein berechtigtes Vertrauen auf Seiten der Beklagten begründen, dass der Kläger sich nicht mehr mit dem Vorwurf der Altersdiskriminierung gegen seine Kündigung wenden würde. Auch der Umstand, dass er mit der Beklagten zunächst über einen neuen (befristeten) Vertrag verhandelt hat, genügt dafür nicht.

6. Dass das Berufungsgericht dem Feststellungsbegehren des Klägers vollumfänglich, also auch hinsichtlich der Feststellung, dass sich der Anstellungsvertrag der Parteien ab dem 1. Februar 2022 für die Dauer von weiteren fünf Jahren verlängert hat, stattgegeben hat, verstößt entgegen der Ansicht der Revision nicht gegen § 15 Abs. 6 AGG.

Nach § 15 Abs. 6 AGG begründet ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund. Die Feststellung des Berufungsgerichts betrifft jedoch keinen Anspruch des Klägers auf Begründung eines Anstellungsvertrags, sondern die Folge der Unwirksamkeit der Kündigung seines bereits bestehenden (und daher fortbestehenden) Anstellungsverhältnisses.

Für eine analoge Anwendung von § 15 Abs. 6 AGG fehlt es jedenfalls an einer Vergleichbarkeit der Interessenlage. § 15 Abs. 6 AGG trägt der grundrechtlich geschützten Auswahlfreiheit des Arbeitgebers Rechnung. Diese wird zwar auch dann beeinträchtigt, wenn ein Anstellungsverhältnis aufgrund eines vereinbarten Verlängerungsmechanismus fortzusetzen ist, weil die vertraglich vorgesehene Kündigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz unwirksam ist. Es ist jedoch "wertungsmäßig" ein Unterschied, ob ein Arbeitgeber verpflichtet ist, einen von ihm abgelehnten Arbeitnehmer einzustellen oder auf einer anderen (Beförderungs-)Position zu beschäftigen, oder ob er verpflichtet ist, ein bereits begründetes Anstellungsverhältnis mit einem Arbeitnehmer, den er ursprünglich aus eigener Willensentscheidung eingestellt hat, über einen längeren Zeitraum fortzuführen (BAG, NJW 2011, 3113 Rn. 34; AP AGG § 7 Nr. 9 Rn. 39). Insoweit gilt der Grundsatz, dass Bestandsinteressen stärkere Eingriffe in die Vertragsfreiheit der Arbeitgeber rechtfertigen als Zugangsinteressen.

7. Die angefochtene Entscheidung hat schließlich auch Bestand, soweit das Berufungsgericht dem Kläger gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG eine Entschädigung in Höhe von 25.000 EUR zugesprochen hat.

a) Dagegen macht die Revision ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe verkannt, dass im Fall einer diskriminierenden Kündigung eine (zusätzliche) Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG nur dann in Betracht komme, wenn die Belastung über das Normalmaß hinausgehe, wozu der insoweit darlegungsbelastete Kläger nichts vorgetragen habe.

aa) Weder dem Wortlaut der Vorschrift noch den Gesetzesmaterialien zu § 15 Abs. 2 AGG ist eine solche Einschränkung des Entschädigungsanspruchs zu entnehmen. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs soll § 15 Abs. 2 AGG vielmehr eine Entschädigung für immaterielle Schäden gewähren, die "regelmäßig" bei einer ungerechtfertigten Benachteiligung aus den in § 1 AGG genannten Gründen vorliegen (RegE eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, BTDrucks. 16/1780, S. 38). Die Beschränkung des Entschädigungsanspruchs auf Fälle besonderer Belastungen widerspräche zudem dem Zweck der Regelung, einen der Richtlinie 2000/78/EG und der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union entsprechenden tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz bei Verletzung des Benachteiligungsgebots durch den Arbeitgeber zu gewährleisten (RegE eines Gesetzes zur Umsetzung europäischer Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, BT-Drucks. 16/1780, S. 38; siehe auch BAGE 176, 134 Rn. 17 mwN). Gerade alltägliche Diskriminierungen könnten damit nicht mehr angemessen geahndet werden (vgl. Hey/Forst, AGG, 2. Aufl., § 15 Rn. 93).

bb) Die von der Revision angeführte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 147, 50 Rn. 19) steht dem nicht entgegen. Sie betraf die Frage, ob bei einer gegen das Kündigungsschutzgesetz verstoßenden diskriminierenden Kündigung ein Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG durch § 2 Abs. 4 KSchG gesperrt wird. Das Bundesarbeitsgericht hat dies verneint und dazu ausgeführt, dass erklärte Kündigungen oft Bezüge zu den Anknüpfungsmerkmalen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes aufwiesen, im Normalfall eine ungerechtfertigte Belastung durch die Überprüfung der Kündigung anhand der Bestimmungen des allgemeinen und des besonderen Kündigungsschutzes ausgeräumt würden, eine merkmalsbezogene Belastung im Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung aber "jedenfalls dann" zu einem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG führe, wenn die Belastung - wie bei einer schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzung - über das Normalmaß hinausgehe (BAGE 147, 50 Rn. 19).

Abgesehen davon, dass sich die Frage einer "Sperrwirkung" des § 2 Abs. 4 KSchG hier nicht stellt, hat das Bundesarbeitsgericht damit eine Entschädigung bei einer das Normalmaß nicht überschreitenden Belastung nicht ausgeschlossen. Darüber hinaus hat es in einer späteren Entscheidung klargestellt, dass auch bei einer dem Kündigungsschutzgesetz unterfallenden Kündigung deren Unwirksamkeit die bei einer Diskriminierung nach der Vorstellung des Gesetzgebers in der Regel vorliegende Persönlichkeitsrechtsverletzung nicht kompensieren könne (BAGE 147, 60 Rn. 38). Damit verbleibt es im Ergebnis bei der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach eine schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder eine erhebliche Benachteiligung für eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG grundsätzlich nicht erforderlich sind (BAG, NZA 2010, 1129 Rn. 37; BeckOK BGB/Horcher, Stand 1.8.2025, § 15 AGG Rn. 27).

b) Die Bemessung der Höhe der Entschädigung durch das Berufungsgericht ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Bei der Bestimmung der angemessenen Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG für einen erlittenen immateriellen Schaden steht den Tatsachengerichten nach § 287 Abs. 1 ZPO ein weiter Ermessensspielraum zu, innerhalb dessen sie die Besonderheiten jedes einzelnen Falls zu berücksichtigen haben. Die Festsetzung der Höhe der angemessenen Entschädigung kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob die Rechtsnorm zutreffend ausgelegt, ein Ermessen ausgeübt, die Ermessensgrenze nicht überschritten wurde und ob das Berufungsgericht von seinem Ermessen einen fehlerfreien Gebrauch gemacht hat, indem es sich mit allen für die Bemessung der Entschädigung maßgeblichen Umständen ausreichend auseinandergesetzt und nicht von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (vgl. BAGE 176, 134 Rn. 134 mwN).

Die Festsetzung der Entschädigung des Klägers auf 25.000 EUR lässt keinen solchen Rechtsfehler erkennen. Der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe nicht (anspruchsmindernd) berücksichtigt, dass der Kläger mit der auch gegenüber der Zeugin K. bekundeten "Einigung" bzw. "Zustimmung" entscheidend an der von ihm nunmehr beanstandeten Maßnahme mitgewirkt habe, greift nicht durch. Wie oben ausgeführt, vermochte das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise nicht die erforderliche Überzeugung davon zu gewinnen, dass das Vorgehen der Beklagten dem Wunsch des Klägers entsprach und er bei der Zeugin bzw. der Beklagten einen Vertrauenstatbestand begründet hat, der den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) tragen könnte. Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht das Verhalten des Klägers bei der Bemessung der Entschädigung nicht als besonderen anspruchsmindernden Umstand berücksichtigt hat.

III. Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor.

1. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 Fall 1 ZPO).

Die vom Berufungsgericht als grundsätzlich klärungsbedürftig angesehene Frage, ob ein Geschäftsführer, der nur aus wichtigem Grund abberufen werden kann, als Arbeitnehmer im Sinn von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGG anzusehen ist, ist durch die seit der Entscheidung des Danosa weiterentwickelte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und die Rechtsprechung des Senats höchstrichterlich hinreichend geklärt. Die von der Revision dagegen angeführten Argumente begründen keinen höchstrichterlichen Klärungsbedarf. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Auch im Übrigen wirft der Rechtsstreit keine entscheidungserhebliche Rechtsfrage auf, die eine Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung oder zur Rechtsfortbildung erfordern würde.

2. Der Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO) liegt ebenfalls nicht vor.

Die von der Revision gerügte Divergenz zwischen dem Berufungsurteil und der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, des Bundesgerichtshofs (betreffend die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs bei einem Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft) und des Bundesarbeitsgerichts (betreffend die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG) besteht nicht. Auch die mit der Revision geltend gemachte Verletzung von Verfahrensgrundrechten wegen Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes in seiner Ausprägung als Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) liegen nicht vor. Auch insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen.

Born Bernau B. Grüneberg

Sander von Selle

Hinweis:

Das Revisionsverfahren ist durch Rücknahme der Revision am 15. Januar 2026 erledigt worden.