Normenkette

BayVwVfG Art. 13 BayVwVfG Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG Art. 80 Abs. 3 Satz 3

Vorinstanz

VG München M 1 K 00.1724 vom 12.06.2001

Leitsatz

Es entspricht in der Regel nur dann der Billigkeit, den unterlegenen Widerspruchsführer mit den Aufwendungen eines Dritten zu belasten (Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG), wenn dieser das Widerspruchsverfahren wesentlich gefördert hat.

1 B 01.2162

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache

wegen

Baugenehmigung zur Erweiterung eines Stalls auf Fl.Nr. *** Gemarkung ****, Gemeinde **********;

hier: Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 12. Juni 2001,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 1. Senat, durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof König, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Waltinger, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Vonnahme

ohne mündliche Verhandlung am 18. November 2003

folgendes

Urteil:

Tenor

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 12. Juni 2001 wird geändert und wie folgt neu gefasst:

"I. Nr. III des Widerspruchsbescheids der Regierung von Oberbayern vom 29. März 2000 wird aufgehoben.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Der Kläger hat zwölf Dreizehntel der Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beklagte und der Beigeladene tragen jeweils ein Sechsundzwanzigstel dieser Kosten. Der Kläger trägt ferner zwölf Dreizehntel der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen; im Übrigen trägt der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet."

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten nur noch über die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen für die Zuziehung eines Rechtsanwalts im Widerspruchsverfahren.

1. Der Beigeladene ist Inhaber eines landwirtschaftlichen Betriebs mit Hofstelle auf dem Grundstück Fl.Nr. *** Gemarkung Z***. Der Kläger, der Bruder des Beigeladenen, ist Eigentümer des Grundstücks Fl.Nr. ****** Auf diesem steht ein mit Bescheid des Landratsamts T********* vom 7. April 1981 genehmigtes Wohngebäude. Bei der Genehmigung wurde angenommen, dass das Vorhaben keine öffentlichen Belange beeinträchtigt, weil der Kläger im Betrieb des Beigeladenen mithilft.

Der Beigeladene erhielt aufgrund des Urteils des Verwaltungsgerichts München vom 5. Mai 1998 (M 1 K 96.5643) mit Bescheid des Landratsamts vom 8. Juni 1999 die Baugenehmigung für die Erweiterung des Viehstalls. Der Kläger, der an dem Verwaltungsprozess nicht beteiligt war, legte Widerspruch ein. Es sei nicht geprüft worden, ob zu seinen Gunsten Immissionsschutzauflagen erforderlich seien. Er müsse zwar die üblichen landwirtschaftlichen Geräusche und Gerüche dulden. Bei der Schweinemast seines Bruders handele es sich aber nicht um eine landwirtschaftliche, sondern um eine von der Landwirtschaft "mitgezogene" gewerbliche Betätigung, weil nur Küchenabfälle verfüttert würden. Somit habe der Kläger die Immissionen nur im Rahmen der Zumutbarkeitsgrenzen hinzunehmen.

Das Landratsamt unterrichtete den Beigeladenen mit Schreiben vom 16. Dezember 1999 von der Einlegung des Widerspruchs.

Der Bevollmächtigte des Beigeladenen, der diesen bereits im vorangegangenen Verwaltungsprozess vertreten hatte, beantragte beim Landratsamt mit Schriftsatz vom 29. Dezember 1999 Akteneinsicht. Das Landratsamt teilte dem Bevollmächtigten mit Schreiben vom 10. Januar 2000 mit, dass diese während der "Parteiverkehrszeiten" möglich sei. Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2000 beantragte der Bevollmächtigte - ohne die Akten eingesehen zu haben - den Widerspruch zurückzuweisen. Er erinnerte daran, dass es sich bei der Stallerweiterung nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts um ein privilegiertes Vorhaben handele. Ferner wies der Bevollmächtigte auf ein Schreiben der Gemeinde R********* hin, wonach die Baugenehmigung für das Wohnhaus des Klägers erloschen sei, weil dieser entgegen einer Bedingung in der Genehmigung nicht im landwirtschaftlichen Betrieb seines Bruders mithelfe. Schließlich machte der Bevollmächtigte geltend, dass seine Einschaltung durch den eher als mutwillig zu bezeichnenden Widerspruch erforderlich geworden sei und dass der Kläger deshalb auch die hierdurch entstandenen Kosten zu tragen habe.

Das Landratsamt half dem Widerspruch nicht ab und legte den Vorgang mit Schreiben vom 14. Februar 2000 der Regierung von Oberbayern vor. Die Regierung wies den Widerspruch - ohne weitere Beteiligung des Beigeladenen - mit Bescheid vom 29. März 2000 zurück. Nach Nr. II des Bescheids wird der Beigeladene zum Widerspruchsverfahren beigezogen. Nach Nr. III umfassen die vom Kläger zu tragenden Kosten des Widerspruchsverfahrens auch die Aufwendungen des Beigeladenen einschließlich dessen Anwaltskosten. Letztere wurden mit Bescheid vom 3. Mai 2000 auf 746,81 DM (381,84 Euro) festgesetzt.

2. Der Kläger erhob Anfechtungsklage. Er beantragte, die Baugenehmigung für die Stallerweiterung sowie den Widerspruchsbescheid aufzuheben; "hilfsweise" beantragte er, den Widerspruchsbescheid insoweit aufzuheben, als ihm die Aufwendungen des Beigeladenen auferlegt wurden. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 12. Juni 2001 in vollem Umfang ab. Zum Hilfsantrag führte es aus: Angesichts der Komplexität der Materie und der Vorgeschichte sei es aus Sicht des Beigeladenen im Sinn von Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG notwendig gewesen, sich auch in diesem Verfahren anwaltschaftlich vertreten zu lassen. Der Bevollmächtigte habe sich auch sachdienlich zur Sache geäußert.

Dem Antrag des Klägers, die Berufung zuzulassen, gab der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 13. Februar 2003 hinsichtlich der Anfechtung der Nr. III des Widerspruchsbescheids statt. Im Übrigen wurde der Zulassungsantrag abgelehnt.

Zur Begründung der Berufung macht der Kläger geltend: Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren nur dann notwendig, wenn es dem Widerspruchsführer nach seinen persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten sei, das Widerspruchsverfahren selbst zu führen. Gemessen hieran sei die Vertretung des Beigeladenen durch einen Rechtsanwalt nicht erforderlich gewesen, weil die Baugenehmigung aufgrund eines Urteils erteilt worden sei. Außerdem habe der Bevollmächtigte das Verfahren nicht gefördert. Er habe sich zwar zu dem Widerspruch geäußert; die Stellungnahme wiederhole aber lediglich die rechtlichen Ausführungen des Urteils vom 5. Mai 1998.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 12. Juni 2001 zu ändern und den Widerspruchsbescheid der Regierung von Oberbayern vom 29. März 2000 in Nr. III aufzuheben.

Der Beklagte und der Beigeladene stellen keinen Antrag.

Der Beklagte meint, dass die Zuziehung eines Bevollmächtigten durch den Beigeladenen wegen der Kompliziertheit und Schwierigkeit der Streitsache erforderlich gewesen sei. Außerdem habe der Bevollmächtigte das Widerspruchsverfahren jedenfalls insoweit gefördert, als es nach seiner Stellungnahme entscheidungsreif gewesen sei.

Der Beigeladene macht geltend, dass er weder vorhersehen noch beurteilen konnte, welche Auswirkungen der Widerspruch seines Bruders haben würde und dass er sich deshalb notwendigerweise von einem Anwalt habe beraten lassen müssen. Dies gelte vor allem unter Berücksichtigung der Vorgeschichte. Die Tätigkeit seines Bevollmächtigten sei auch verfahrensfördernd gewesen.

Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie die vom Beklagten vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung, über die gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hätte der Anfechtungsklage hinsichtlich der Nr. III des Widerspruchsbescheids, die im Berufungsverfahren alleiniger Gegenstand des Rechtsstreits ist, stattgeben müssen.

Mit der Regelung unter Nr. III des Widerspruchsbescheids hat die Regierung zwei Entscheidungen getroffen: Sie hat die Aufwendungen des Beigeladenen gemäß Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG für erstattungsfähig und die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch den Beigeladenen gemäß Art. 80 Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 2 BayVwVfG für notwendig erklärt. Die Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), weil die Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG nicht vorliegen (1.). Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Anwalts ist damit gegenstandslos und aus diesem Grund zur Klarstellung mitaufzuheben (2.).

1. Nach Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG, für den es im Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes keine entsprechende Regelung gibt, sind Aufwendungen anderer Beteiligter als des Widerspruchsführers und der Behörde als Teil der Kosten des Widerspruchsverfahrens erstattungsfähig, wenn sie aus Billigkeit demjenigen, der die Kosten zu tragen hat, oder der Staatskasse auferlegt werden. Die - konstitutiv wirkende - Billigkeitsentscheidung ist Teil der von Amts wegen (§ 73 Abs. 3 Satz 3 VwGO) zu treffenden Kostenentscheidung der Widerspruchsbehörde. Die Billigkeitsentscheidung muss - unabhängig davon, ob sie positiv oder negativ ausfällt - immer getroffen werden, wenn ein Dritter am Widerspruchsverfahren beteiligt ist.

Der Beigeladene war zwar an dem Widerspruchsverfahren beteiligt (Art. 80 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. mit Art. 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 BayVwVfG). Es entspricht aber nicht der Billigkeit, die Aufwendungen des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären und sie damit gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BayVwVfG dem im Widerspruchsverfahren unterlegenen Kläger aufzuerlegen.

Die Billigkeitsentscheidung gemäß Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG ist gerichtlich voll überprüfbar (a. A. BayVGH [14. Senat] vom 7.7.1993 BayVBl 1994, 533/534). Die auslegungsbedürftige Vorschrift ist so verstehen, dass die Widerspruchsbehörde die notwendigen Aufwendungen des Dritten für erstattungsfähig erklären muss, wenn dies der Billigkeit entspricht. Mit dem Begriff "Billigkeit" wird der Widerspruchsbehörde auch keine Beurteilungsermächtigung (vgl. Sachs in Stelkens/ Bonk/ Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 40 RdNrn. 161 ff.) eingeräumt. Vielmehr handelt es sich um einen uneingeschränkt überprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff. Gründe für eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle, wie sie beispielsweise bei Prüfungsentscheidungen im Hinblick auf die Besonderheiten prüfungsspezifischer Wertungen anerkannt ist (BVerwG vom 12.7.1995 E 99, 74 = NJW 1996, 942/943), liegen nicht vor.

Bei der Entscheidung nach Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG ist ein strenger Maßstab anzulegen, weil das gegenüber dem Klageverfahren weniger förmliche Widerspruchsverfahren dem Betroffenen unter einfachen Voraussetzungen und ohne großes Kostenrisiko eine Überprüfung des Verwaltungsakts ermöglichen soll (VG Regensburg vom 2.6.1981 BayVBl 1981, 634). Aus diesem Grund sind die Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG nicht schon dann erfüllt, wenn der Dritte von einer dem Widerspruch stattgebenden Entscheidung unmittelbar betroffen wäre und er somit gemäß Art. 13 Abs. 1 Nr. 4 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG am Widerspruchsverfahren zu beteiligen war. Es müssen weitere Gesichtspunkte hinzukommen (vgl. Giehl, Verwaltungsverfahrensrecht in Bayern, Art. 80 BayVwVfG, Anm. IV.2.b Abs. 2). Deshalb ist die Entscheidung der Regierung nicht schon deswegen rechtmäßig, weil der Beigeladene als Bauherr "notwendiger" Beteiligter war und mit der Zurückweisung des Widerspruchs seinem Interesse entsprochen wurde.

Unerheblich für die Billigkeitsentscheidung ist auch, ob der Dritte beantragt hat, den Widerspruch zurückzuweisen. Denn der Dritte geht mit einem Antrag kein Kostenrisiko ein. Anders als im gerichtlichen Verfahren (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO) kann nämlich ein Dritter im Widerspruchsverfahren - selbst wenn er einen erfolglosen Antrag gestellt hat - nicht mit Verfahrenskosten oder Kosten eines obsiegenden Beteiligten belastet werden. Die Entscheidung zugunsten des Beigeladenen ist somit auch nicht deswegen billig, weil dieser einen förmlichen Antrag gestellt hatte. Ein Erstattungsanspruch des Dritten ist schließlich nicht schon dann gerechtfertigt, wenn im Zeitpunkt der Beauftragung des Anwalts durch den Dritten die Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG erfüllt waren. Unter Anlegung des gebotenen strengen Maßstabs entspricht es in der Regel vielmehr nur dann der Billigkeit, den unterlegenen Widerspruchsführer mit den Aufwendungen eines Dritten zu belasten, wenn dieser das Widerspruchsverfahren wesentlich gefördert hat (so auch Jäde, BayVBl 1989, 201/203). Diese Anforderung ist gerechtfertigt, weil der Dritte im Widerspruchsverfahren kein Kostenrisiko eingeht. Dies zeigt ein Vergleich mit dem Widerspruchsführer. Bei diesem werden notwendige Aufwendungen im Falle des Obsiegens zwar ohne Billigkeitsprüfung erstattet (Art. 80 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 BayVwVfG); der Widerspruchsführer trägt aber das Risiko, dass ihm Kosten auferlegt werden (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BayVwVfG). Bei der Billigkeitsentscheidung nach Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG muss die Behörde den Beitrag des Dritten zum Widerspruchsverfahren somit rückschauend bewerten, während sie die Notwendigkeit der Zuziehung eines Anwalts gemäß Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG nach den Verhältnissen bei Auftragserteilung zu beurteilen hat (zu Letzterem BVerwG vom 3.7.2000 NJW 2000, 2832 = BayVBl 2001, 763 [zu § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO]).

Somit muss nicht entschieden werden, ob die Zuziehung des Anwalts durch den Beigeladenen zum Zeitpunkt der Beauftragung angesichts der Vorgeschichte und der Tatsache, dass sich der Kläger durch einen Anwalt vertreten lies ("Waffengleichheit"), gerechtfertigt war oder ob es dem Beigeladenen im Hinblick auf das rechtskräftige Urteil vom 5. Mai 1998 zuzumuten war, ohne Anwalt auszukommen. Selbst wenn die Zuziehung des Anwalts notwendig war, ist es nicht "billig", den Kläger mit den Aufwendungen des Beigeladenen zu belasten, weil dieser das Widerspruchsverfahren nicht wesentlich gefördert hat. Sein Beitrag beschränkte sich vielmehr darauf, Argumente aus dem vorangegangenen Klageverfahren zu wiederholen. Eine Auseinandersetzung mit dem Widerspruch des Klägers ist nicht erfolgt. Nach Aktenlage hat der Bevollmächtigte des Beigeladenen nicht einmal die Begründung des Widerspruchs zur Kenntnis genommen. Der Auffassung des Beklagten, eine "Förderung" des Widerspruchsverfahrens könne schon darin gesehen werden, dass sich infolge der Äußerung im Abhilfeverfahren eine weitere Beteiligung des Beigeladenen erübrigte, folgt das Gericht nicht.

An dem Ergebnis, dass der Kläger durch die Nr. III des Widerspruchsbescheids in seinen Rechten verletzt wird, würde sich auch dann nichts ändern, wenn es sich bei der Entscheidung nach Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG um eine am Begriff der Billigkeit orientierte Ermessensentscheidung handeln sollte (so BayVGH [14. Senat] vom 7.7.1993 a. a. O.) Auch in diesem Fall wäre die Nr. III rechtswidrig, weil die Regierung die Voraussetzung der Billigkeitsentscheidung, nämlich die Förderung des Verfahrens durch den Dritten, nicht richtig beurteilt hat. Damit konnte das Ermessen nicht in einer dem Zweck der Vorschrift entsprechenden Weise (Art. 40 BayVwVfG) ausgeübt werden.

2. Mit der Aufhebung der Entscheidung nach Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG wird die mit ihr verbundene Entscheidung gemäß Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch den Beigeladenen notwendig war, gegenstandslos. Sie erledigt sich auf andere Weise (Art. 43 Abs. 2 Alternative 5 BayVwVfG). Zur Klarstellung wird auch diese Entscheidung - und damit die Nr. III des Widerspruchsbescheids insgesamt - aufgehoben.

3. Die Neufassung der Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO und § 162 Abs. 3 VwGO. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht sind im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens zwischen dem Kläger auf der einen und dem Beklagten sowie dem Beigeladenen auf der anderen Seite zu teilen. Dem Beigeladenen können Kosten auferlegt werden, weil er in der ersten Instanz einen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Es ist gerechtfertigt, dem Kläger im Umfang seines Unterliegens auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, weil dieser durch seinen Antrag ein Kostenrisiko übernommen hat; im Übrigen hat der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte als Unterlegener allein zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO). Dem Beigeladenen können diese Kosten nicht teilweise auferlegt werden, weil er in der Berufungsinstanz keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Da der Beigeladene auf der Seite des unterlegenen Beklagten steht, ist es gerechtfertigt, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidungen beruht jeweils auf § 173 VwGO in Verbindung mit §§ 708 ff ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 381,84 Euro (746,81 DM) festgesetzt (§ 14 Abs. 1, § 13 Abs. 2 GKG).