Normenkette

BGB § 241 Abs. 2 BGB § 249 BGB § 249 Abs. 1 BGB § 252 BGB § 276 Abs. 1 BGB § 280 Abs. 1 BGB § 288 BGB § 291 BGB §§ 823 Abs. 2 KWG § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG § 32 ZPO § 243 Abs. 1 ZPO § 261 Abs. 1 ZPO § 267 ZPO § 529 ZPO § 756 AktG § 118 AktG § 119 Abs. 2 AktG § 120 Abs. 2 HGB § 383 Abs. 1

Vorinstanz

LG Berlin; 29.01.2007; 18 O 263/06

Kammergericht

Tenor

Geschäftsnummer: 26 U 34/07

verkündet am: 17.03.2008

In dem Rechtsstreit

hat der 26. Zivilsenat des Kammergerichts in Berlin auf die mündliche Verhandlung vom 10. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht Hennemann und die Richter am Kammergericht Crass und von Gélieu

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten zu 2) und die Anschlussberufung der Klägerin wird das am 29. Januar 2007 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 18 O 263/06 - geändert:

Die Klage gegen den Beklagten zu 2) wird abgewiesen.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird der Beklagte zu 1) verurteilt, an die Klägerin weitere 1.716,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 869,94 EUR seit dem 23. August 2006 und aus 846,74 EUR seit dem 22. August 2007 zu zahlen.

Die weitergehende Anschlussberufung sowie die Berufung des Beklagten zu 1) werden zurückgewiesen.

Von den gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin und der Beklagte zu 1) je 1/2 zu tragen. Dies gilt auch für die außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) zu tragen. Der Beklagte zu 1) hat seine eigenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin und dem Beklagten zu 1) wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten zu 2) bzw. der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrag abzuwenden, soweit nicht der jeweils Vollstreckende Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer der Klägerin und des Beklagten zu 1) übersteigt jeweils 20.000,00 EUR.

Die Revision wird für die Klägerin zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz und Freistellung wegen ihrer Beteiligung am (MSF) Zug-um-Zug gegen Abtretung ihrer Rechte aus der Beteiligung sowie Feststellung des Annahmeverzuges, in Anspruch. Zunächst kann wegen des Sach- und Streitstandes in erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe auf das Urteil des Landgerichts Berlin vom 29. Januar 2007 - 18 O 263/06 - verwiesen werden. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Gegen das dem Beklagten zu 1) am 15. Februar 2007 zugestellte Urteil hat dieser am 22. Februar 2007 Berufung eingelegt und die Berufung, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. Mai 2007 verlängert worden war, durch am 10. Mai 2007 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Gegen das dem Beklagten zu 2) am 16. Februar 2007 zugestellte Urteil hat dieser am 9. März 2007 Berufung eingelegt und die Berufung durch am 13. April 2007 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Nachdem der Klägerin aufgegeben worden war, bis zum 31. August 2007 auf die Berufungsbegründungen zu erwidern, hat sie durch am 16. August 2007 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung mit gleichzeitiger Begründung eingelegt.

Die Beklagten sind der Auffassung, der Klägerin stehe kein Anspruch gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 32 KWG zu, weil die Tätigkeit der kein genehmigungspflichtiges Bankgeschäft dargestellt habe.

Ferner machen sie geltend, dass sie weder Prospektverantwortliche seien noch der Emissionsprospekt vom 17. März 2004 fehlerhaft gewesen sei. Die - nach ihrer Auffassung rechtswidrige - Untersagungsverfügung der (BaFin) hätten sie nicht voraussehen können. Der Prospekt habe auch keine weiteren Fehler enthalten. Insbesondere seien die Angaben zur Investition in die (folgend ) und zu den sog. weichen Kosten der MSF ausreichend.

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des am 29. Januar 2007 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 18 O 255/06 - die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufungen zurückzuweisen,

2. sowie im Wege der Anschlussberufung den Beklagten zu 1) - zugleich klageerweiternd - zu verurteilen, an sie weitere 1.716,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. Oktober 2005 zu zahlen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und verweist, unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens auf diverse seiner Auffassung nach vorliegende Prospektfehler. Zudem hafteten die Beklagten auch deshalb auf Schadensersatz, weil die Tätigkeit des MSF ein genehmigungspflichtiges Bankgeschäft dargestellt habe.

Mit der Anschlussberufung begehrt die Klägerin von dem Beklagten zu 1) den Ersatz der Kosten für die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zur außergerichtlichen Geltendmachung der Schadensersatzansprüche. Diese berechnet sie nach einem Gegenstandswert von 56.070,00 EUR mit einer 1,3 Geschäftsgebühr zzgl. Auslagenpauschale und Umsatzsteuer mit insgesamt 1.057,69 EUR, wovon sie einen Betrag in Höhe von 540,44 EUR bereits in erster Instanz geltend gemacht hat.

Der Beklagte zu 1) beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin und der Beklagte zu 1) beantragen hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die jeweiligen Rechtsmittel der Parteien waren zulässig, denn sie sind jeweils form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden. Sie konnten jedoch nur in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfange durchdringen; im Übrigen waren sie unbegründet und mussten zurückgewiesen werden.

A.

Zunächst kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Klägerin gemäß § 823 Abs. 2 BGB, 32 KWG vom Beklagten zu 1) Schadensersatz verlangen kann. Denn sie hat jedenfalls in Höhe des durch das erstinstanzliche Urteil zuerkannten Umfangs einen Anspruch auf Schadensersatz nach den Grundsätzen der Prospekthaftung (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 3 BGB).

Der Beklagte zu 1) ist als Prospektverantwortlicher anzusehen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes haften den Gesellschaftern einer Anlagen-KG wegen falscher oder unvollständiger Prospektangaben die Personen auf Schadensersatz, die für die Geschicke der Gesellschaft und damit für die Herausgabe des Prospektes verantwortlich sind. Dazu gehören die Initiatoren, Gründer und Gestalter der Gesellschafter, soweit sie das Management bilden oder beherrschen. Darüber hinaus haften auch diejenigen, die aufgrund ihrer besonderen beruflichen und wirtschaftlichen Stellung oder aufgrund ihrer Fachkunde eine Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Prospekt eine Vertrauenstatbestand geschaffen haben (BGH NJW 2001, 360, 363; NJW 1992, 228, 229 jeweils m.w.N.).

Der Beklagte zu 1) war Vorstand der Komplementärin der MSF, die zudem Geschäftsführerin und Gründungsgesellschafterin des Fonds war. Er war damit derjenige, der die Geschicke des Fonds lenkte und auf den sich die Anleger der MSF verließen. Darauf, dass er auch kapitalmäßig an der Komplementärin beteiligt war, kommt es entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1) nicht an. Darüber hinaus hat der Beklagte zu 1) auf Seite 59 des Prospektes vom 17. März 2004 durch die Herausstellung seiner Erfahrung und Seriosität als langjährig in Wirtschaft und Politik an prominenter Stelle wirkender gegenüber dem Beitrittsinteressenten einen zusätzlichen, auf seine Person gegründeten Vertrauenstatbestand geschaffen.

Eine Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 BGB ist gegeben. Maßgeblich für das Vorliegen einer Pflichtverletzung ist der Prospekt vom 17. März 2004, der der Beitrittserklärung der Klägerin vom 28. September 2004 offensichtlich zugrunde lag.

Ein Prospekt muss den Beteiligungsinteressenten ein zutreffendes Bild von dem Anlageobjekt vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, richtig und vollständig dargestellt werde (BGH NJW 1992, 228, 230; NJW 2001, 436, 437; NJW 2004 2228, 2229).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hätte der vorliegende Prospekt einen deutlichen Risikohinweis auf die Gefahr enthalten müssen, dass die BaFin das Geschäftsmodell der MSF als ein Finanzkommissionsgeschäft ansehen und entsprechend regulatorisch tätig werden könnte. Eine solche Gefahr bestand jedenfalls seit dem 13. August 2004, als die BaFin gegenüber der (Kurzform ) und deren Komplementärin das Finanzkommissionsgeschäft untersagte und die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte anordnete. Diese Hinweispflicht bestand auch unabhängig von der Frage, ob eine Genehmigungspflicht für die MSF gemäß § 32 KWG tatsächlich vorlag. Aufgrund der voraussehbaren einschneidenden wirtschaftlichen Konsequenzen, die ein Einschreiten der BaFin gegen den Fonds gerade in dessen Anfangsphase haben würde, mussten potentielle Anleger das Risiko kennen, zumal diese Konsequenzen auch unabhängig davon eintreten konnten, ob die Rechtsauffassung der BaFin, eine Genehmigungspflicht liege vor, letztlich vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit bestand haben würde. Der Prospekt vom 17. März 2004 hätte daher vor Aushändigung an die Klägerin bzw. vor seiner Verwendung durch den Vertrieb dahingehend ergänzt werden müssen, dass angesichts der dem Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt des klägerischen Beitritts bekannten Praxis der BaFin die abstrakte Gefahr eines regulatorischen Eingriffs der Finanzdienstleistungsaufsicht bestehe. Nur so wäre die Klägerin vollständig über die Sachlage informiert gewesen und hätte selbst eine Risikoabwägung treffen können. Ändern sich nachträglich die tatsächlichen Verhältnisse für das Verkaufsprodukt zum Nachteil der Anleger, so muss der Prospekt, ggf. durch entsprechende mündliche Hinweise im Vermittlungsgespräch, ergänzt oder berichtigt werden. Unterbleiben derartige Hinweise bei der späteren Verwendung des Prospekts zur Anwerbung neuer Anleger, so greift ebenfalls die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung ein, mag auch der Prospekt ursprünglich einmal richtig und vollständig gewesen sein (BGH NJW 1981, 1449, 1451; NJW 1992, 228, 230). Diese Hinweispflicht bestand auch unabhängig von der Frage, ob eine Genehmigungspflicht für die MSF gemäß § 32 KWG tatsächlich vorlag. Aufgrund der voraussehbaren einschneidenden wirtschaftlichen Konsequenzen, die ein Einschreiten der BaFin gegen den Fonds gerade in dessen Anfangsphase haben würde, mussten potentielle Anleger das Risiko kennen, zumal diese Konsequenzen auch unabhängig davon eintreten konnten, ob die Rechtsauffassung der BaFin, eine Genehmigungspflicht liege vor, letztlich vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit bestand haben würde.

Die Pflicht gegenüber den Anlageinteressenten auf die Sachlage hinzuweisen, kann auch nicht mit der Begründung verneint werden, die Prospektverantwortlichen hätten durch eine solche Aufklärung die Früchte ihrer Arbeit gefährdet, weil eine öffentliche Bekanntmachung dieses Umstandes zu erheblichen Irritationen bei den Interessenten bzw. Nachteilen bei den schon beigetretenen Anlegern geführt hätte. Denn die Verpflichtung, über die für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände aufzuklären, besteht unabhängig davon, dass eine sachgerechte Information auch Wirkungen mit sich bringen kann, die das Image des Anlageproduktes beeinträchtigen können. Es ist zwar naheliegend, dass bei vollständiger Information der Fonds nicht ausreichend Anleger hätte werben können und dies mit wirtschaftlichen Nachteilen für die bereits beigetretenen Anleger verbunden gewesen wäre. Entscheidend ist jedoch, dass sich das Schutzbedürfnis der noch zu werbenden Anleger nicht dadurch vermindert, dass bereits Anleger beigetreten sind. Die Informationspflichten ihnen gegenüber bestehende unverändert; etwaige, auf Seiten der bereits beigetretenen Gesellschafter bestehen Risiken können nicht zu ihren Lasten gehen. Auf Seiten der Gesellschafter hätte sich dann ein Risiko verwirklicht, dass - zu einem früheren Zeitpunkt - möglicherweise nicht erkennbar war. Für die noch zu werbenden Interessenten war dagegen eine, den neuen Entwicklungen angepasste Information geboten. Es war nicht Sache des Beklagten zu 1), insoweit eine Risikoabwägung betreffend die Wahrscheinlichkeit des Eingreifens der Behörde vorzunehmen. Ob sie das Risiko in Kauf nehmen wollen, hatten vielmehr die Interessenten zu entscheiden, wobei sie eine sachgerechte Abwägung nur in Kenntnis aller wesentlichen Umstände hätten treffen können.

Ob der Prospekt weitere Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten enthält, kann an dieser Stelle offen bleiben.

Der Beklagte zu 1) hat die Pflichtverletzung auch gemäß § 276 Abs. 1 BGB zu vertreten. Dadurch, dass er keine Aufklärung des Klägers über die Sachlage veranlasste, ließ er die erforderliche Sorgfalt außer Acht und handelte fahrlässig (§ 276 Abs. 2 BGB). Allein die Einschaltung einer Beratungsfirma lässt den Verschuldensvorwurf nicht entfallen, zumal die bei Erstellung ihres Gutachtens vom 26. Mai 2004 die sich seit dem Spätsommer 2004 manifestierende Rechtsauffassung der BaFin gar nicht kennen und berücksichtigen konnte. Der Beklagte zu 1) kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er noch über ein halbes Jahr mit der BaFin verhandelt habe, bevor es zur Untersagungsverfügung gekommen ist. Denn die BaFin ist bei ihrer Auffassung geblieben, dass das von MSF betriebene Geschäftsmodell ein unerlaubtes Bankgeschäft darstellt und daher nur gewisse Änderungen des Konzepts eine Untersagung verhindern könnten. Zu Änderungen, die den Anforderungen der BaFin genügten, kam es aber nicht mehr.

Der Beklagte hatte seit Anfang September 2004 davon Kenntnis, dass die BaFin erwägt, bei der MSF ähnlichen Fonds das Vorliegen eines Finanzkommissionsgeschäfts anzunehmen. Er gibt an, er sei etwa Anfang September 2004 durch den Berater darauf angesprochen worden, dass hinsichtlich zweier geschlossener, gleichartiger Fonds Untersagungsverfügungen im Gespräch seien. Es habe sich seines Wissens nach um den " " sowie den " " gehandelt. Spätestens in dem Augenblick, in dem Änderungen in der Rechtsauffassung der Behörde und Änderungen in deren Verwaltungspraxis bekannt werden, hätte sich der Beklagte, der als Geschäftsführer der Komplementärin der professionell auf dem Kapitalmarkt tätig war, über den Hintergrund und die damit für die MSF verbundenen Risiken erkundigen müssen. Er hätte dann erfahren, dass Verbotsverfügungen nicht nur im Gespräch sind, sondern zumindest bereits eine im August 2004 gegen die ergangen war. Der wurde, ebenso wie den von den am 30. September und 1. Oktober 2004 erlassenen Verbotsverfügungen betroffenen Fonds, vorgeworfen, durch den Abschluss der Beteiligungsverträge und der Entgegennahme der diesbezüglichen Anlagebeträge ein Finanzkommissionsgeschäft zu betreiben, ohne die dafür erforderliche Erlaubnis zu besitzen. Damit mussten auf Seiten des Beklagten erhebliche Zweifel aufkommen, ob die Behörde noch an ihrer Rechtsauffassung, wie sie in den Schreiben vom 19. November 2001 an die betreffend den geäußert worden ist, festhält. Nach der auf ihrer Web- Seite angegebenen Mitteilung reichte der BaFin bereits der Abschluss von Beteiligungsverträgen und die Entgegennahme der Anlegerbeiträge aus, um ein unerlaubtes Finanzgeschäft anzunehmen. Von einem Handeln in eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung, wie es noch in der Untersagungsverfügung gegen die am 20. November 2003 erwähnt wird, ist in der Verfügung betreffend den nicht mehr die Rede. Dass die Anleger der , im Gegensatz zu den Anlegern der MSF, je nach Risikobereitscheft zwischen vier Investitionsbereichen (Portfolios) wählen konnten, war ersichtlich nicht von Bedeutung. Die drohende Gefahr, dass die BaFin auch dem MSF ein unerlaubt betriebenes Bankgeschäft vorwerfen und den Geschäftsbetrieb untersagen würde, lag damit auf der Hand.

Weiterhin war der Prospektfehler auch für Anlageentscheidung der Klägerin ursächlich. Die Klägerin hatte Kenntnis von den wesentlichen Prospektinhalten gehabt, weil sie der Vermittler ausweislich der Erklärungen in dem stets verwendeten, vorformulierten Beitrittsangebot "umfassend über dieses Beteiligungsangebot mit allen Chancen und Risiken entsprechend dem Inhalt des Emissionsprospektes" informiert hat. Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten zu 1) sieht der Senat hierin auch keinen Widerspruch zu der vom Beklagten zu 1) in Bezug genommenen Entscheidung des BGH (ZIP 2005, 753). Danach kann es als Mittel der Aufklärung genügen, wenn dem Interessenten im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs statt einer mündlichen Aufklärung ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird (a.a.O. Rdnr. 39 nach JURIS). Die angezoge Entscheidung stellt entgegen der Auffassung des Beklagten allein darauf ab, ob der Behauptung unzureichender mündlicher Aufklärung die Übergabe eines Anlageprospektes entgegen gehalten werden kann. Die Übergabe des Prospekts macht eine umfassende mündliche Beratung aber nur dann entbehrlich, wenn der Prospekt dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vorgelegt worden ist, dass dieser seinen Inhalt überhaupt zur Kenntnis nehmen konnte.

Für den hier zu entscheidenden Sachverhalt kommt es aber gerade nicht darauf an, ob durch die Vorlage eines Prospektes unzureichende Risikohinweise bzgl. - zunächst abstrakter drohender - regulatorischer Eingriffe der BaFin ersetzt werden konnten. Mangels entsprechender Tatsachenkenntnis der Anlagevermittler kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese mündliche Risikohinweise erteilt haben, die über die in dem Vertragsanbahnungsgespräch zugrundeliegenden Prospekt enthaltenen Hinweise hinausgingen. Hier konnte aufgrund eines unzureichenden und fehlerhaften Prospekts bzw. unzureichend und fehlerhaft gewordenen Prospekts eine sachgerechte Risikobelehrung durch den jeweiligen Vermittler gerade nicht erfolgen.

Der Beklagte zu 1) hat auch keine konkreten Umstände vorgetragen, die die Kausalitätsvermutung widerlegen könnten. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist nicht ersichtlich, wie die Klägerin zu der Anlage bewogen sein sollte, wenn nicht durch die Angaben im Emissionsprospekt. Auch kann nicht angenommen werden, die Klägerin hätte bei Kenntnis des Risikos einer Untersagung des Geschäftsbetriebes durch die BaFin aufgrund der möglichen steuerlichen Vorteile oder Gewinnaussichten die Fondsanteile gezeichnet. Denn es widerspricht der Lebenserfahrung, dass ein vernünftiger Anleger in diesem angesichts der unsicheren Rechtslage, die sich möglicherweise in jahrelangen Rechtsstreitigkeiten und einem erheblichen Prozessrisiko für den Fonds niedergeschlagen hätte, der MSF finanzielle Mittel zur Verfügung gestellt hätte. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Klägerin bei Kenntnis der Sachlage auf andere Anlageinstrumente ausgewichen wäre. Deshalb kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass - wie bei der vom Beklagten zu 1) insoweit herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Juli 2004 (BGH NJW 2004, 2967, 2969) - eine sachgerechte Aufklärung bei der Klägerin einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht nur eine sondere mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben hätte.

Die Klägerin kann gemäß § 249 BGB verlangen, so gestellt zu werden, als wenn sie dem Fonds nicht beigetreten wäre. Demnach steht ihr ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Zahlungen sowie auf Freistellung von noch bestehenden Einzahlungsverpflichtungen gegen den Beklagten zu 1) zu. Zudem kann sie gemäß § 252 BGB die geltend gemachte Verzinsung des schon eingezahlten Betrages verlangen, den sie erzielt hätte, wenn er diese Mittel verzinslich angelegt hätte.

Weiterhin hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass der Beklagte zu 1) sich im Annahmeverzug befindet. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist im Hinblick auf § 756 ZPO zulässig und letztlich auch begründet, da der Beklagte zu 1) durch die Stellung des Klageabweisungsantrages die Annahme der Gegenleistung endgültig verweigert hat.

B.

Demgegenüber erweist sich die Berufung des Beklagten zu 2) als begründet, da er nicht als Prospektverantwortlicher anzusehen ist. Dabei kann dahinstehen, ob er - so das angefochtene Urteil - zu 50 % oder - so Gutachten zu 25 % - Gesellschafter der (DA GmbH) gewesen ist, die 50 % an der Deutsche Anlagen AG (DA AG) hielt. Die DA AG, deren alleiniger Vorstand der Beklagte zu 2) ebenfalls war, ist alleinige Gesellschafterin der DPM, d. h. der Komplementärin der MSF. Allein seine Stellung als Mitglied des Aufsichtsrats und seine entsprechende Benennung in dem Prospekt reichen für eine anzunehmende Prospektverantwortlichkeit nicht aus. Schließlich war der Beklagte zu 2) Aufsichtsratsmitglied der DPM. Alle Aufsichtsratmitglieder sind gleichberechtigt, auch in ihrer Pflichtausübung. Die Überwachung der Geschäftsführung durch den Aufsichtsrat ist auch präventiv, indem der Aufsichtsrat durch laufende Beratung mit dem Vorstand auf die künftige Geschäftspolitik Einfluss nimmt. Der Aufsichtsrat hat zu überwachen, dass die Geschäftsführung des Vorstandes ordnungsgemäß, zweckmäßig und rechtmäßig ist. Die Intensität der Überwachung richtet sich nach der Lage der Gesellschaft. Der Aufsichtsrat kann sich im Normalfall darauf beschränken, Vorstandsberichte zu prüfen. Bestehen sonstige risikoträchtige Besonderheiten, so muss auch die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats entsprechend der Risikolage intensiviert werden (Püffer, § 111 AktG, Rdnr. 5 - 7 sowie BGH NJW 1991, 1830).

Der BGH hat in NJW 1981, 1449 ein Beiratsmitglied einer Publikums-KG nicht als jemanden angesehen, der besonderen Einfluss in der Gesellschaft ausübt und mit Verantwortung trägt. Der Beirat habe nur die Interessen der Gesellschaft wahrzunehmen und die Geschäftsführung zu überwachen. Auch seine Benennung in dem Prospekt bietet keinen Anlass für den Interessenten, ihm sein Verhandlungsvertrauen entgegenzubringen, da die Aufnahme neuer Gesellschafter dem Einfluss und dem Entwicklungsbereich des Beirats - hier also des Aufsichtsrats - entzogen seien; die Aufnahme neuer Gesellschafter sei keine Maßnahme der (vom Beirat und vom Aufsichtsrat zu überwachenden) Geschäftsführung, sondern ein Grundlagengeschäft.

Dass der Beklagte zu 2) tatsächlich weit mehr Einfluss auf die Gesellschaft genommen hätte, als ihm normalerweise als Aufsichtsratsmitglied zukommt, ist nicht ersichtlich. In BGH-Entscheidungen findet sich weiter der Satz, dass als in diesem Verantwortliche in erster Linie Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter in Betracht kommen, da sie die Geschicke der Initiatorengesellschaften bestimmten (BGH NJW-RR 07, 1332, Rdnr. 19). Man muss dieses "und" als Aufzählung verstehen. Denn der BGH hat vielfach auch die Geschäftsführer-Eigenschaft allein ausreichen lassen, so dass ebenso die alleinige Stellung als Mehrheitsgesellschafter ausreichen kann.

Er war "nur" Gesellschafter (mit 50 % oder 25 %) der . Das heißt, hier waren noch eine weitere Gesellschafter dazwischen geschaltet. Nun war er als alleiniger Vorstand derjenige, der die Geschäfte der DA AG führte. Gesellschaftsrechtlich war die Rolle der DA AG bei der DPM insoweit von Bedeutung, als sie als Aktiennehmerin ihre Rechte gemäß § 118 AktG ausüben konnte, wozu auch die Bestellung der Mitglieder des Aufsichtsrates sowie die Entlastung der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats gehört. Über Fragen der Geschäftsführung kann die Hauptversammlung dagegen nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt, § 119 Abs. 2 AktG. Durch die Entlastung billigt die Hauptversammlung die Verwaltung der Gesellschaft durch Vorstand und Aufsichtsrat, § 120 Abs. 2 AktG. Grundsätzlich ist die Hauptversammlung einer AG gerade nicht in der Lage, die Gesellschaft zu beherrschen. Bei der AG ist, anders als bei der GmbH und der KG, der Abschluss eines Beherrschungsvertrages notwendig, um den Einfluss der Mehrheit auf den Vorstand zu legalisieren. Dazu bestehen keine Anhaltspunkte. Es bestehen daher aber Zweifel, ob, selbst wenn der Beklagte zu 2) Mehrheitsgesellschafter gewesen wäre, diese Position innerhalb einer AG ausreicht, um eine hinreichende Einflussnahme im Sinne einer Prospekthaftung anzunehmen.

Eine etwaige Beteiligung des Beklagten zu 2) an der kann ihn nicht zum Prospektverantwortlichen machen. Ausweislich des Emissions-Dienstleistungsvertrages zwischen der MSF und der DVM vom 15. März 2004, § 5, ist u. a. der Emissionsprospekt der DVM kostenlos zur Verfügung gestellt worden. Sie hatte ihn zu befolgen; von einer Gestaltung durch sie ist nicht die Rede (Anlage K 24). Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von demjenigen des BGH (NJW-RR 2007, 1332), bei dem die mit der Einwerbung des erforderlichen Eigenkapitals beauftragte Firma - im Gegensatz zur BVM - mit der Konzeption eines Beteiligungsvertrages beauftragt worden ist und sie dort im Prospekt als für die Prospektherausgabe verantwortlich bezeichnet.

Vorliegend wäre schließlich noch zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 2) sich in dem Schreiben der DA AG vom 9. Dezember 2005 an die (Anlage K 59), das er als alleiniger Vorstand der DA AG Unterzeichnete, mitteilte, dass "wir" keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte betrieben haben ... und dass es keinen Grund für Haftungsklagen "gegen uns als Initiatoren oder sie Vermittler" gäbe. Allerdings hatte er in einem Interview zuvor erklärt, es gäbe gar keine Initiatoren im eigentlichen Sinne. Wen immer er mit "uns" meinte, hat er sich jedenfalls ausdrücklich nicht selbst als Initiator bezeichnet. Damit entfällt unter diesem Gesichtspunkt ebenfalls eine Prospektverantwortlichkeit des Beklagten zu 2).

Letztlich könnte allein noch die vielfache Beteiligung des Beklagten zu 2) an den diversen Gesellschaften von Bedeutung sein. Wenn aber jede einzelne Funktion für sich genommen, nicht zu einer Prospekthaftung ausreicht, gilt dies für alle zusammen auch nicht im Rahmen des typisierten Vertrauens. Die Schlussfolgerung, an ihm werde wohl keiner vorbeigekommen sein, kann nicht ohne jeden diesbezüglichen Tatsachenvortrag durch die Klägerin ausgesprochen werden.

Der Beklagte zu 2) haftet schließlich auch nicht aus Delikt wegen Betreiben eines unerlaubten Bankgeschäfts. Wie der Senat schon in einer Reihe von Entscheidungen zum Ausdruck gebracht hat, kann die Klägerin vom Beklagten zu 2) nicht gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 32 KWG Schadensersatz verlangen. Bei der Geschäftstätigkeit der MSF handelte es sich entgegen der Annahme der BaFin in der Untersagungsverfügung vom 15. Juni 2005 um kein gemäß § 32 KWG genehmigungspflichtiges Bankgeschäft. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsauffassung des Hessischen VGH (Beschluss vom 14. Februar 2006 - 6 TG 1447/05) und des VG Frankfurt am Main (Urteil vom 27. Oktober 2005 - 1 E 1159/05) an. Ein Finanzkommissionsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG war nicht gegeben. Ein Kommissionsgeschäft ist gemäß § 383 Abs. 1 HGB dadurch gekennzeichnet, dass der Kommissionär die Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen im eigenen Namen kauft oder verkauft. Demgegenüber sollte die MSF keine Finanzinstrumente für fremde Rechnung anschaffen oder veräußern, sondern mit solchen Produkten auf eigene Rechnung handeln. Zu dem sollte die MSF nicht, wie für ein Kommissionsgeschäft typisch, als Mittler zwischen dem Auftraggeber und dem Veräußerer auftreten. Eine Verpflichtung, die erworbenen Finanzinstrumente an die Anleger weiter zu veräußern, bestand nicht.

Ferner spricht gegen die Annahme eines Finanzkommissionsgeschäftes eine Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG anhand der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (93/22/EWG), die durch diese Vorschrift umgesetzt werden sollte bzw. der Nachfolgerichtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente. Der Senat schließt sich insofern der Auffassung des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main (VG Frankfurt a.M .a.a.O., Rd-Nr. 36 ff., zitiert nach Juris) an, wonach mit dem Begriff des Auftrags im Sinne dieser Richtlinien nur das Kommissionsgeschäft im herkömmlichen Sinne und nicht ein Anlagemodell gemeint ist, wie es durch die MSF betrieben wurde. Denn die in Art. 21 der Richtlinie 2004/39/EG vorgesehene Verpflichtung der Mitgliedsstaaten, den Wertpapierfirmen vorzuschreiben, bei der Ausführung von Aufträgen unter Berücksichtigung der dort genannten Kriterien das bestmögliche Ergebnis für ihre Kunden zu erreichen, erscheint nur nachvollziehbar, wenn der Begriff des Auftrages im Sinne der Abwicklung eines Kommissionsgeschäfts verstanden wird. Zu dem wird in den Begründungserwägungen der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie (93/22/EWG) ausdrücklich dargestellt, dass Unternehmen, die keine Dienstleistungen für Dritte erbringen, sondern deren Tätigkeit nur darin besteht, Wertpapierdienstleistungen für ein Mutterunternehmen, ein Tochterunternehmen oder ein anderes Tochterunternehmen des Mutterunternehmens zu erbringen, von dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen sind. Auch dies spricht gegen die Annahme eines Finanzkommissionsgeschäfts aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, wie das die BaFin im Bescheid vom 15. Juni 2005 getan hat. Eine Vorlage dieser Frage an den EuGH gemäß Art. 234 Abs. 1 Lit. b EGV ist nicht erforderlich, da diese Auslegung des Gemeinschaftsrechts nach Auffassung des Senats eindeutig ist. Nach alledem ist der Beklagte zu 2) auch nach Maßgabe dieser Erwägungen nicht der Klägerin gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet.

C.

Die von der Klägerin eingelegte Anschlussberufung ist begründet. Der Beklagte zu 1) ist auch insoweit gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. S. 2 und 3 BGB i.V.m. § 249 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Klägerin die Kosten für die vorprozessuale anwaltliche Beratung in Höhe von 1.716,68 EUR zu ersetzen. Die Klage ist insoweit gemäß § 267 ZPO auch zweitinstanzlich zulässig, soweit die Klägerin im Wege der Klageerweiterung über die erstinstanzliche Klageforderung hinausgehende Beträge fordert. Die Regelung des § 529 ZPO steht dem nicht entgegen, da die Klägerin ihre Ansprüche aus dem gleichen Sachverhalt, nämlich der außergerichtlichen rechtsanwaltlichen Beratung und der Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Beklagten zu 1) ableitet. Auch insoweit haftet der Beklagte zu 1) nach den Grundsätzen der Prospekthaftung. Es kommt nicht darauf an, dass ein Anspruch entgegen der Auffassung der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG nach der Rechtsprechung des Senats nicht besteht. Denn die Kosten für die anwaltliche Beratung der Klägerin sind auch gemäß §§ 249 Abs. 1, 280 BGB ersatzfähig, weil es für sie als juristischen Laien nahe lag, sich vor der gerichtlichen Geltendmachung der Klageforderung zunächst anwaltlich beraten zu lassen. Die dafür entstandenen Kosten sind durch das haftungsbegründende Verhalten des Beklagten zu 1) zurechenbar verursacht und somit ersatzfähig. Entgegen der Auffassung des Landgerichts setzt der Anspruch nicht voraus, dass sich der Beklagte zu 1) in Schuldnerverzug befand, als sich die Klägerin von ihrem Prozessbevollmächtigten beraten ließ.

Für die anwaltliche Tätigkeit ist eine 1,3-fache Geschäftsgebühr gemäß RVG VV Nr. 2300 nach dem Gegenstandswert in Höhe der Beteiligungssumme zzgl. 5 % Agio, mithin insgesamt 56.070,00 EUR entstanden, so dass sich einschließlich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer 1.716,68 EUR ergeben. Dieser Betrag steht der Klägerin in vollem Umfang zu, weil er nicht anrechnungsfähig ist. Denn die Geschäftsgebühr vermindert sich nicht aufgrund der im gerichtlichen Verfahren entstandenen Verfahrensgebühr, vielmehr ist die Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr zur Hälfte anzurechnen (Vorbemerkung 4. zum dritten Teil VV RVG; vgl. auch BGH, Urteil vom 07.03.2007/ VIII ZR 86/06, Rd-Nr. 10 ff. - zitiert nach Juris.) Da dieser Teil der Klageforderung mit der am 23. August 2006 zugestellten Klageschrift zunächst nur in Höhe von 869,94 EUR geltend gemacht worden ist, können entgegen dem klägerischen Begehren allerdings nur aus entsprechenden Beträgen seit dem 23. August 2006 gemäß §§ 291, 288 BGB, 243 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO Rechtshängigkeitszinsen zugesprochen werden. Aus dem restlichen Betrag können Zinsen erst seit dem 22. August 2007 verlangt werden, weil die Klägerin diesen Zahlungsanspruch erst im Wege der Klageerweiterung mit seinem Anschlussberufungsschriftsatz vom 14. August 2007, zugestellt am 27. August 2007, eingeklagt hat.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO sowie § 26 Nr. 8 EGZPO.

Die Revision des Beklagten zu 1) war nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch ist die Zulassung der Revision nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Anders liegt es hinsichtlich der Klägerin, da andere Senate des Kammergerichts eine Haftung des Beklagten zu 2) bejaht haben.