Normenkette

ZPO § 148 ZPO § 288 ZPO § 290 ZPO § 532 ZPO § 314 ZPO § 92 Abs. 1 ZPO § 92 Abs. 2 ZPO § 929 Abs. 2 ZPO § 543 Abs. 1 ZPO § 938 Abs. 1 PatG § 140 b Abs. 1

Vorinstanz

LG Frankfurt a.M.; ?; 2/6 0 81/01

Leitsatz

Das Ausschöpfen der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO steht nicht dem Eilbedürfnis in Patentsachen entgegen

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN

Tenor

Tenor

6 U 153/01

Verkündet am 22.11.2001

In dem Rechtsstreit ...

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.11.2001

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 02.05.2001 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.

Der Beschluß - einstweilige Verfügung - des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16.03.2001 wird im Unterlassungsausspruch zu Ziff. I. und II. mit der Maßgabe teilweise bestätigt, daß die Worte "oder zu den genannten Zwecken einzuführen" jeweils wegfallen.

Der Beschluß - einstweilige Verfügung -vom 16.03.2001 wird außerdem im Auskunftsausspruch ( lit. B.) zu Ziff. I. und II. mit der Maßgabe teilweise bestätigt, daß die Auskunftspflicht lediglich hinsichtlich solcher Erzeugnisse besteht, die den Abbildungen und Maßangaben in den dem Unterlassungsausspruch beigefügten Anlagen A und B entsprechen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des ersten Rechtszuges werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Antragsgegner zu tragen. Das Urteil ist rechtskräftig.

Gründe

Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Die zulässige Berufung hat in der Sache im wesentlichen Erfolg.

Für die im Berufungsverfahren noch geltend gemachten Unterlassungsansprüche ist die im einstweiligen Verfügungsverfahren erforderliche Dringlichkeit gegeben.

Abweichend von der Einschätzung des Landgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Geschäftsführer (der Komplementär-GmbH) der Antragstellerin auch die beiden Wannen, auf die sich der Streit im Berufungsverfahren beschränkt, schon im Januar 2000 in den Geschäftsräumen der Antragsgegnerin zu 1) gesehen und als Plagiate erkannt habe. Vielmehr hat die Antragstellerin durch die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 19.11.2001 glaubhaft gemacht, daß diesem bei seinem Besuch im Januar 2000 noch keine Nachbauten der patentgeschützten Form- und Eckwanne "bagnolo" aufgefallen waren. Auch die eidesstattlichen Versicherungen, die die Antragsgegner vorgelegt haben, sprechen eher gegen die Annahme, daß der Geschäftsführer der Antragstellerin im Januar 2000 auch die patentverletzenden Wannen zur Kenntnis genommen habe. Der Antragsgegner zu 2), die Zeugin B. (vom Hörensagen) und die Zeugin W. haben nämlich angegeben, daß der Geschäftsführer der Antragstellerin den Vorwurf des Plagiats bereits erhoben habe, als er den Waschtisch in der ersten Koje in der Nähe des Eingangs sah; daraufhin sei er erregt gegangen. Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob die beanstandeten Wannen im Januar 2000 bei der Antragsgegnerin zu 1) noch nicht ausgestellt waren oder ob sie dem Geschäftsführer der Antragstellerin damals noch nicht aufgefallen sind.

Zu dem Einwand, die Antragstellerin habe den Absatz einer patentverletzenden Formwanne durch die Firma D. geduldet, ist im übrigen zu berücksichtigen, daß das Patent EP 0 258 833 / DE 37 71 809 ("miniBagno") im Wege der Nichtigkeitsklage angegriffen war und erst durch einen in der Nichtigkeitssache am 13.01.1998 abgeschlossenen Vergleich wieder gesichert wurde. Auch aus diesem Grund kann der Antragstellerin nicht als dringlichkeitsschädlich vorgehalten werden, daß sie auf das eine Abmahnung zurückweisende Schreiben der Fa. D. vom 22.08.1997 damals nicht mehr reagierte. Zudem war die Badewanne, die die Fa. D. anbot, nicht identisch mit der von den Antragsgegnern vertriebenen Formwanne aus der Produktlinie "Novita". Die weitere Behauptung der Antragsgegner, die hier streitursächlichen "Novita" Wannen seien schon lange auf dem Markt und würden von zahlreichen Badstudios in Deutschland verkauft, ist zu vage, um Anhaltspunkte für ein dringlichkeitsschädliches Verhalten der Antragstellerin aufzuzeigen. Der konkret benannte Fall der Franchisenehmerin A-K. aus Gießen, deren Patentrechtsverletzung die Antragstellerin nach einer erfolglosen Abmahnung vom 22.08.2000 nicht weiterverfolgt hat, genügt infolge der oben dargestellten grundsätzlichen Unschädlichkeit eines passiven Verhaltens gegenüber den Schutzrechtsverletzungen Dritter ebenfalls nicht, um den Verfügungsgrund zu verneinen, Sofern Frau A-K., wie die Antragstellerin vorträgt, in Konkurs gefallen ist, lag ein Absehen von weiteren Maßnahmen ohnehin nahe.

Die Antragstellerin hat nach dem Aufsuchen des Geschäftslokals der Antragsgegnerin zu 1) am 08.11.2000 hinreichend zügig agiert. Bei der Frage, ab wann Wartezeiten und Verzögerungen dringlichkeitsschädlich wirken, muß - in Abgrenzung zu dem in Wettbewerbsstreitigkeiten üblichen Bewertungsmaßstab -den besonderen Schwierigkeiten des Patentverletzungsstreits Rechnung getragen werden, insbesondere ist dem Verletzten eine angemessene Prüfungszeit zuzubilligen ( vgl. Benkard, Patentgesetz, 9. Auflage, Rdz. 153 d zu § 139; Meier-Beck, GRUR1988, 861, 866).

Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Geschäftsführer der Antragstellerin die beiden Wannen am 08.11.2000 in den Geschäftsräumen der Antragsgegnerin zu 1) gesehen hat, kann offenbleiben. Auch wenn man die dahingehende Behauptung der Antragsgegner zu ihren Gunsten als richtig unterstellt, führt dies im Ergebnis nicht zu der Annahme, daß der Verfügungsgrund fehle. Der Antragstellerin kann in Anbetracht der schwerwiegenden wirtschaftlichen Auswirkungen, die mit der Geltendmachung eines patentrechtlichen Unterlassungsanspruchs verbunden sein können, nicht vorgehalten werden, daß sie vorsichtig agierte und zunächst um eine gründliche Aufklärung des Sachverhalts bemüht war. Dies beinhaltete eine zuverlässige Kenntnis der Abmessungen der als patentverletzend angesehenen Sanitärobjekte, da die betroffenen Patentansprüche gerade durch Maßangaben und Maßrelationen eingegrenzt sind. Außerdem hatte sich die Antragstellerin vor der Einleitung eines Eilverfahrens die zur Glaubhaftmachung notwendigen Beweismittel zu verschaffen. Auf diesem Hintergrund war es nicht dringlichkeitsschädlich, zunächst einen Testkauf vorzubereiten. Zu diesem Zweck mußte vorab ein geeigneter Testkäufer ausfindig gemacht werden. Dessen Funktion beschränkte sich zunächst darauf, Angebote der Antragsgegnerin zu 1) einzuholen, ohne aus eigener Kompetenz sogleich eine Bestellung aufzugeben. Vielmehr war es angebracht, die Angebote vor Auftragserteilung sorgfältig zu prüfen, zumal der aufzuwendende Kaufpreis wirtschaftlich nicht unbedeutend war. Für die Antragstellerin wirkt sich auch nicht nachteilig aus, daß sie sich nicht auf eine Teillieferung der beiden Wannen einließ, die die Antragsgegnerin zu 1) vorrätig hatte. Bei einer Aufspaltung ihrer Vorgehensweise wäre die Antragstellerin Gefahr gelaufen, eine Patentverletzung bezüglich des nicht sogleich lieferbaren Waschtischs nicht mehr nachweisen zu können. Daß sie stattdessen einen zeitlichen Aufschub von wenigen Wochen in Kauf nahm, läßt das Eilbedürfnis nicht entfallen. Nachdem der Antragstellerin die Sanitärobjekte schließlich am 12.02.2001 zur Verfügung standen, hat der Patentanwalt alsbald die erforderlichen Vermessungen vorgenommen und die Merkmalsanalysen aufgestellt. Die Abfassung der Antragsschrift im einstweiligen Verfügungsverfahren nahm etwas mehr Zeit in Anspruch. Doch bleibt die darin liegende maßvolle Verzögerung wegen der in Patentsachen insgesamt gebotenen eher großzügigen Bewertung der zeitlichen Abläufe noch unschädlich. Dies gilt auch bei einer zusammenfassenden Betrachtungsweise für die jeweiligen kleineren Verzögerungen in der Summe. Schließlich können die Antragsgegner gegen den Verfügungsgrund nichts daraus herleiten, daß die Antragstellerin die einstweilige Verfügung nach ihrem Erlaß nicht sofort vollzogen hat. Maßgebend ist, daß die Antragstellerin die Vollziehungsfrist gemäß § 929 Abs. 2 ZPO gewahrt hat. Der Antragstellerin kann im Hinblick auf das Eilbedürfnis auch nicht vorgehalten werden, daß sie die Berufungs- und die Berufungsbegründungsfrist jeweils ausgeschöpft hat (vgl. hierzu Beschluß des Senats vom 08.11.2001 - 6 U 204/01).

Neben der - hier bestehenden - Gefahr fortdauernder Schutzrechtsverletzungen und der soeben erörterten Dringlichkeit eines Verbots bedarf es zur Annahme eines Verfügungsgrundes in Patentsachen einer Interessenabwägung. Diese Abwägung führt im vorliegenden Fall trotz der wirtschaftlichen Nachteile, die der Erlaß der einstweiligen Verfügung für die Antragsgegner mit sich bringt, zur Bejahung des Verfügungsgrundes. Hierbei ist von ausschlaggebender Bedeutung, daß hier - wie noch auszuführen ist - sowohl die Schutzrechtslage als auch die Verletzungsfrage eindeutig zugunsten der Antragstellerin zu beurteilen sind.

Der Eilantrag (Unterlassungsantrag) ist im wesentlichen auch begründet.

Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche zu, soweit sie das Verbot umfassen, die betreffenden Wannen anzubieten und in den Verkehr zu bringen ( § 139 Abs. 1 PatG).

Die Antragstellerin ist Inhaberin der Patente EP 0 258 833 / DE 37 71 809 ("miniBagno") und DE 195 42 825 ("bagnolo"). Gegen die Schutzfähigkeit der zugrunde liegenden Erfindungen wenden sich die Antragsgegner ohne Erfolg.

Die in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils enthaltene Feststellung, der Geschäftsführer der Antragstellerin habe unstreitig schon im Januar 2000 von den nunmehr beanstandeten Patentverletzungen der Antragsgegner Kenntnis erlangt, wirkt sich für die Antragstellerin im Ergebnis nicht prozessual nachteilig aus. Zwar erstreckt sich die Beweiswirkung, die gemäß § 314 ZPO dem Tatbestand eines Urteils zukommt, grundsätzlich auch auf tatsächliche Feststellungen in den Entscheidungsgründen. Die Feststellung eines nach Maßgabe der §§ 288, 290, 532 ZPO auch für die zweite Instanz bindenden Geständnisses ergibt sich aus der Bezeichnung eines Parteivorbringens als unstreitig jedoch noch nicht. Zudem steht die erwähnte Formulierung hier in einem die Beweiswirkung gemäß § 314 ZPO ausschließenden Widerspruch zu der Darstellung des streitigen Parteivorbringens im Tatbestand des angefochtenen Urteils. Denn dort haben - in Übereinstimmung mit dem Akteninhalt - als Gegenstand der Beobachtungen und Vorhaltungen im Januar 2000 lediglich der gleichfalls als Plagiat bezeichnete Waschtisch, nicht aber die hier in Rede stehenden Wannen Erwähnung gefunden.

Auch im übrigen kann aus dem Verhalten der Antragstellerin vor November 2000 nichts gegen die Annahme der Dringlichkeit hergeleitet werden.

Soweit die Antragstellerin gegenüber Dritten, die die fraglichen Patentrechte möglicherweise gleichfalls verletzt haben, untätig geblieben ist, können die Antragsgegner daraus grundsätzlich nichts für sich herleiten. Es ist die Sache des Patentrechtsinhabers, ob er im jeweiligen Einzelfall Nachahmungen billigt, toleriert oder bekämpft. Damit gibt er gegenüber anderen Verletzern seiner Schutzrechte keine Rechtspositionen auf und er demonstriert auch kein generell fehlendes Eilbedürfnis. Denn die Frage, ob und auf welche Weise gegen eine (mögliche) Patentverletzung vorzugehen ist, hängt von rechtlichen, technischen und wirtschaftlichen Erwägungen unter Einbeziehung des jeweiligen Vertriebsgebietes ab, die sich nicht verallgemeinernd auf andere Verletzungsfälle übertragen lassen.

Da die Patenterteilung für die Verletzungsgerichte bindend ist, können Einwände gegen die Schutzfähigkeit des Patents im Verletzungsverfahren grundsätzlich keine Berücksichtigung finden. Eine Ausnahme kann dann gelten, wenn das Streitpatent aufgrund eines hiergegen eingelegten Rechtsmittels mit Wahrscheinlichkeit vernichtet werden wird. Da im Eilverfahren im Unterschied zum Hauptsacheprozeß eine Aussetzung gemäß § 148 ZPO nicht in Betracht kommt, kann in einem solchen Fall der sicher erscheinende Wegfall des Patentrechts dazu führen, die Durchsetzbarkeit von Unterlassungsansprüchen im einstweiligen Verfügungsverfahren zu verneinen (vgl. die Urteile des Senats vom 27.05.1999 - 6 U 10/99 - und vom 13.08.1981, GRUR 1981, 905 Schleifwerkzeug). Eine Gefährdung der Patente in dem eben dargelegten Sinne besteht hier aber schon deshalb nicht, weil weder ein Einspruch noch eine Nichtigkeitsklage anhängig ist.

Auch eine Verletzung der bestehenden Patentrechte ist eindeutig gegeben. Die Antragsgegner haben das Patent EP 0 258 833 / DE 37 71 809 (Formwanne "miniBagno"), Patentansprüche Nr. 1. und 4., sowie das Patent DE 195 42 825 (Eckwanne "bagnolo"), Patentanspruch Nr. 1, wortlautgemäß benutzt. Die beiden beanstandeten "Novita"-Wannen, deren konkrete, mit Maßangaben versehene Beschreibung durch die Antragstellerin unstreitig geblieben ist, erfüllen wortgleich sämtliche Merkmale der hier in Rede stehenden Patentansprüche, wobei die jeweiligen Übereinstimmungen in der äußeren Gestaltung ersichtlich demselben Zweck dienen. Auch die Antragsgegner selbst haben den Vorwurf einer wortlautgemäßen Verletzung der Patentansprüche nicht, jedenfalls nicht mit einer Begründung, in Zweifel gezogen. Sie haben sich lediglich gegen die Schutzfähigkeit der Patentrechte gewandt und hierzu die Stellungnahme eines Patentanwaltes vorgelegt. Insoweit bleiben ihre Angriffe indes, wie bereits ausgeführt, ohne Erfolg, weil die fraglichen Patente erteilt und derzeit nicht in einem der hierfür vorgesehenen Verfahren angegriffen sind.

Die vorstehend festgestellte Patentverletzung begründet die Annahme einer Wiederholungsgefahr. Neben der Antragsgegnerin zu 1) ist auch der Antragsgegner zu 2) als ihr Geschäftsführer zur Unterlassung verpflichtet (vgl. hierzu Benkard, Patentgesetz, 9.Auflage, Rdz. 22 zu § 139). Die Antragstellerin hat ihre Unterlassungsansprüche nicht verwirkt. Auch der Einwand des Rechtsmißbrauchs kann ihr nicht entgegengehalten werden. Insbesondere bleiben der Antragstellerin die gegen die Antragsgegner gerichteten Unterlassungsansprüche auch dann erhalten, wenn sie in der Vergangenheit gegen vergleichbare Rechtsverletzungen durch Dritte nicht nachhaltig eingeschritten sein sollte.

Kein Unterlassungsanspruch besteht jedoch hinsichtlich der konkreten Benutzungsart des Einführens. Insoweit liegt keine Patentverletzung vor, weil die Antragsgegner die fraglichen "Novita"-Wannen zwar angeboten und (weiter) in den Verkehr gebracht, nicht aber eingeführt haben.

Mit ihrem Auskunftsantrag hat die Antragstellerin ebenfalls weitgehenden Erfolg.

Die Auskunftserteilung konnte im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend gemacht werden, da offensichtliche Patentrechtsverletzungen vorliegen ( § 140 b Abs. 3 PatG). Der Verfügungsanspruch beruht auf § 140 b Abs. 1 PatG. Allerdings bezieht sich der Auskunftsanspruch ebenso wie der Schadensersatzanspruch, den er vorbereiten soll, nur auf die konkrete Verletzungsform. Die Verpflichtung zur Auskunftserteilung war im Tenor entsprechend zu beschränken § 938 Abs. 1 ZPO).

Die Kostenentscheidung ergibt sich entsprechend dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen für die erste Instanz aus § 92 Abs. 1 ZPO und für das Berufungsverfahren aus § 92 Abs. 2 ZPO. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, daß die Antragstellerin die Abweisung ihrer Anträge durch das Landgericht teilweise hingenommen hat. Soweit die Antragstellerin auch in der Berufungsinstanz mit ihren Anträgen erfolglos geblieben ist, fiel die Zurückweisung nicht erheblich genug ins Gewicht, um Einfluß auf die Kostenentscheidung zu gewinnen.