Normenkette

BNotO § 19 BNotO § 23 BNotO § 34

Vorinstanz

LG Kiel; 17.01.2003; 6 O 430/01

Leitsatz

1.Der Treugeber kann bis zur Übergabe des Treugutes Treuhandanweisungen erteilen oder auch sich vorbehalten, an die der Notar auch ohne Annahmeerklärung gebunden ist. Will der Notar nicht gebunden sein, hat er die Annahme des Treuhandauftrages abzulehnen.

2. Die Treuhandanweisungen des Treugebers können über die vertragliche Vereinbarung des Treugebers mit einem Dritten als Darlehensnehmer hinausgehen.

3. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes ist Voraussetzung für die Eigentumsumschreibung und damit die Eintragung einer Grundschuld des Käufers.

4. Der Notar kann auch dann fahrlässig handeln, wenn er sich für sein Handeln auf die Rechtsprechung eines Kollegialgerichts berufen kann.

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

11 U 15/03

verkündet am: 10. Juni 2004

hat der 11. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig auf die mündliche Verhandlung vom 18. Mai

2004 für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung des Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klägerin an den Beklagten Zug-um-Zug gegen Zahlung des ausgeurteilten Betrages in schriftlicher Form ihre Ansprüche aus den beiden Darlehensverträgen mit M.D., geboren am 22. August 1960, Konto-Nummern 6213706 und 6213903 - und ihre Ansprüche aus der Grundschuldbestellungsurkunde des Notars Dr. K. vom 10. August 1999 (UR 226/99) , ursprünglich bestellt zum Zwecke der Belastung der in den Wohnungsgrundbüchern von Kiel Blatt 26454 (vormals Blatt 20728 ) und 36673 verbuchten Eigentumswohnungen des Ingenieurs Uwe S. (Wohnungsgrundbuch Blatt 26454) und des Malers Denis B. (Wohnungsgrundbuch Blatt 36673) abzutreten hat.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert der Berufungsinstanz beträgt 188.232,10 EUR.

Gründe

I.

Die Klägerin macht Ansprüche wegen notarieller Pflichtverletzung in Form der Verletzung von Treuhandpflichten geltend.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz sowie des Tenors und der Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung wird auf die Darstellung des am 17. Januar 2003 verkündeten Urteils der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kiel Bezug genommen.

Gegen das ihm am 23.01.2003 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 05.02.2003 Berufung eingelegt und diese Berufung mit einem am 21.03.2003 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Beklagte macht geltend:

Mit den Treuhandanweisungen der Klägerin habe diese die Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung nicht zur Bedingung für die Auszahlung der Kaufpreise gemacht. Dies ergebe sich auch nicht aus einer Auslegung der Treuhandbedingungen, die sich an den §§ 133, 157 BGB zu orientieren habe und dem - auch außerhalb des AGB-Gesetzes zu beachtenden - Vernünftigkeitsgebotes unter Berücksichtigung der Unklarheitenregelung des AGB-Gesetzes.

Die Klägerin habe die Unbedenklichkeitsbescheinigung in ihren Bedingungen nicht genannt. Im vom Beklagten beurkundeten Kaufvertrag sei von der Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung als Auszahlungsvoraussetzung gerade abgesehen worden. Dies habe die Klägerin auch gewusst. Hätte sie dieser vertraglichen Bestimmung entgegen die Unbedenklichkeitsbescheinigung zur Voraussetzung machen wollen, hätte sie dies darstellen müssen. Unklarheiten seien bei der Auslegung zu ihren Lasten zu berücksichtigen. Dass die Klägerin dann, wenn sie eine Unbedenklichkeitsbescheinigung wolle, dies auch ausdrücklich in Treuhandaufträge hineinschreibe, ergebe sich aus zwei vorgelegten Treuhandaufträgen in anderer Sache aus dem Jahr 2003, in denen sie dies deutlich artikuliert habe.

Der Klägerin sei überdies kein Schaden entstanden, denn zwischenzeitlich habe die Haftpflichtversicherung des Beklagten die Grunderwerbssteuer bezahlt, so dass der Eintragung der Grundschulden nichts mehr im Weg stehe.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise den Beklagten nur Zug um Zug gegen Zahlung von 188.232,10 EUR nebst 5 %-Punkten Jahreszinsen über dem jeweiligen EZB-Basiszins seit dem 27. März 01 zu verurteilen, nämlich Zug um Zug gegen

- urkundliche Zession der sämtlichen Ansprüche der Klägerin aus ihren beiden Darlehenverträgen mit Herrn M.D., geboren am 22. August 1960, B. Str 7 a, Kiel - Konto-Nummern 6213706 und 6213903- und

- gegen die urkundliche Zession der Ansprüche der Klägerin gegen M.D. aus der Grundschuldbestellungsurkunde über 370.000,00 DM nebst Zinsen des Notars Dr. K. vom 10. August 1999 (UR 226/99), ursprünglich bestellt zum Zwecke der Belastung der in den Wohnungsgrundbüchern von Kiel Blatt 26454 (vormals Blatt 20728) und 36673 verbuchten Eigentumswohnungen des Ingenieurs Uwe S. (Wohnungsgrundbuch Blatt 26454) und des Malers Denis B. (Wohnungsgrundbuch Blatt 36673)

- Übergabe aller zugehörigen Darlehensvertrags- und Grundschuldbestellungsurkunden im Original (§ 402 BGB),

- Abtretung der Rechte aus der zwischenzeitlich zu Gunsten der Klägerin verbuchten Gesamtgrundschuld des Notars Dr. K. über total 370.000,00 DM zu Lasten der vorbezeichneten Eigentumswohnungen,

ferner hilfsweise, die Revision aus beiden Gründen des § 543 II ZPO zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und bestreitet, dass zwischenzeitlich Grundschulden eingetragen seien.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat hat Ablichtungen des beim Amtsgericht Kiel geführten Wohnungsgrundbuchs Blatt 36673 und des aus dem ehemaligen Blatt 20728 entstandenen Wohnungsgrundbuchs Blatts 26453 mit dem Stand vom 19.04.2004 beigezogen und ausgewertet. Wegen des Inhalts der Eintragungen wird Bezug genommen auf die vom Amtsgericht Kiel unter dem 19.04.2004 gefertigten in den Akten befindlichen Kopien der bezeichneten Grundbücher.

II.

Die Berufung des Beklagten muss erfolglos bleiben.

Das Landgericht hat zutreffend angenommen und begründet, dass der Beklagte gegenüber der Klägerin treuhänderische Pflichten aus den ihm übermittelten Treuhandaufträgen zu wahren hatte, dass zu diesen Pflichten auch gehörte, die ihm überlassenen Darlehensbeträge nicht auszuzahlen, bevor die Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamtes vorlagen und dass er diese Pflicht verletzte.

Bei der Abwicklung eines finanzierten Grundstückskaufvertrags über das Anderkonto eines Notars kann die Bank dem Notar einseitige Verwahrungsanweisungen oder Endtermine für die Verwendung der Darlehensmittel im Rahmen der Durchführung des Kaufvertrags erteilen. Gegenüber der Bank wird durch die Verwahrungsanweisungen ein Treuhandverhältnis zum Notar begründet, dessen Bedingungen der Notar wortgetreu und peinlich genau zu beachten hat.

Die in erster Instanz dargestellte Auffassung des Beklagten, dass in diesem Fall die Klägerin als die Kaufpreise finanzierende Bank ihm keine wirksamen Treuhandauflagen erteilt habe, weil sie nicht früh genug auf solche Auflagen hingewiesen habe, ist vom Landgericht richtig als unzutreffend charakterisiert worden.

Für die Begründung eines notariellen Treuhandverhältnisses ist es - entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung - nicht erforderlich, dass dem Notar die Treuhandbedingungen so früh vor Anweisung der Zahlung mitgeteilt werden, dass der Notar sie annehmen oder ablehnen kann, bevor die Bank die Überweisung veranlasst. Es ist auch nicht erforderlich, dass der Notar einen Treuhandauftrag ausdrücklich als "angenommen" unterzeichnet. Geht ihm Geld mit Treuhandauflagen zu und will oder kann er diese Auflagen nicht akzeptieren, muss er das Geld zurückgeben.

Die vom Beklagten bezogene BGH-Entscheidung (BGH NJW 2002, 1346 ff), die sich mit einem Fall befasst, in dem eine Treuhandweisung einer Bank eine besondere Treuhandpflicht eines Notars nicht auslösen konnte, weil die Bank ihre Bedingungen verspätet übermittelt hatte, ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig.

Der BGH hat in jener Entscheidung festgestellt, dass eine Bank, die Darlehensmittel zur Finanzierung eines Grundstückskaufs durch Kaufpreishinterlegung bei einem Notar aus der Hand gibt, die erbrachte Leistung grundsätzlich nicht durch spätere einseitige Verwahrungsanweisungen einschränken kann.

Aus der BGH-Entscheidung ergeben sich solche zeitlichen Anforderungen, wie sie der Beklagte ihr entnehmen will, aber nicht.

Entscheidend ist - wie auch gerade die bezogene Entscheidung deutlich macht - , ob die Bank die Darlehensmittel aus der Hand gibt, ohne dies mit Auflagen zu verknüpfen. Ist dies der Fall, steht der Kreditbetrag nämlich für die Verwendung zu Gunsten der Vertragsparteien und ggf. das in ihrem Auftrag vereinbarte Treuhandverhältnis unbedingt zur Verfügung und es können Anwartschafts-Rechte der Beteiligten dieses Verhältnisses an dem Geld entstehen, die ihnen durch eine nachträgliche Bankauflage nicht wieder entzogen werden können.

Dies ist aber nicht der Fall, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Überweisung selbst sogleich mit konkreten Treuhandauflagen verknüpft oder mit dem Vorbehalt von Treuhandauflagen verbunden ist und auch dann nicht, wenn zeitgleich mit dem Eingang des Geldes auf dem Anderkonto dem Notar Treuhandauflagen zugehen.

Der BGH prüft deshalb a.a.O auch, ob die dortige Klägerin spätestens mit der Überweisung des Kaufpreises auf das Notaranderkonto dem beklagten Notar einseitige Verwahrungsanweisungen erteilt oder wenigstens erkennbar sich solche Weisungen für später vorbehalten habe, weil damit nämlich die Begründung selbstständiger und vorrangiger Treuhandpflichten gegenüber der Bank möglich gewesen wäre.

Wesentlich ist deshalb allein die Frage, ob die Bank sich der Verfügungsmacht über das Geld begeben hat, ohne dies mit Auflagen zu verknüpfen.

Die Klägerin hatte die Zahlungen mit schriftlich fixierten und dem Beklagten kurz vor der jeweiligen Überweisung (so der nicht explizit bestrittene Klägervortrag) oder jedenfalls zeitgleich mit der Überweisung der Geldbeträge (so auch der Beklagtenvortrag) per Fax übermittelt. Der Beklagte verfügte daher über die Treuhandweisung, bevor er überhaupt Kenntnis vom Geldeingang haben konnte oder zur Verfügung über das Geld in der Lage war. Die Klägerin hatte in den Überweisungstexten in beiden Fällen zusätzlich vermerkt "gem. THA vom 16.8.1999 (bzw. 20.8.1999)." und dieser Hinweis erschien entsprechend in den Buchungseinträgen auf den Kontoauszügen des Anderkontos.

Dass "THA" im Verhältnis einer kaufpreisfinanzierenden Bank zum kaufvertragsbeurkundenden und -durchführenden Notar nichts anderes als "Treuhandauftrag" bedeuten kann, kann einem Notar, der in einer Vielzahl von Fällen derartige Treuhandaufträge bekommt, nicht verborgen sein. Dass hier der Hinweis auf "THA vom ...." auch einen eigenen Treuhandauftrag der Klägerin bezeichnen sollte und sich nicht etwa auf das Treuhandverhältnis der Kaufvertragsparteien bezog, konnte hier nicht zweifelhaft sein. Die genannten Daten unterschieden sich von den Beurkundungsdaten der Verträge und lagen zeitnah bzw. deckten sich mit den Daten der Überweisungen, so dass - anders als im vom BGH entschiedenen Fall - keine Verwechslung mit dem Treuhandauftrag der Vertragsparteien möglich war.

Die Treuhandbedingungen, die in den Treuhandaufträgen fixiert waren, sind auf diese Weise wirksam in das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien einbezogen worden.

Schon die Fax-Mitteilungen hätten allein genügt, um die Treuhandaufträge rechtzeitig zu übermitteln und die Auflagen wirksam zum Inhalt der Rechtsbeziehung zum Beklagten zu machen. Der Beklagte hätte der Treuhandbindung nur entgehen können, indem er die Zahlung mit der Ablehnung einer Treuhandtätigkeit zurückgegeben hätte.

Der Beklagte hat hier den Treuhandauftrag aber nicht abgelehnt, sondern sogar durch Rücksendung der von ihm als "angenommen" unterzeichneten Treuhandaufträge ausdrücklich angenommen.

Selbst ohne die Fax-Übermittlung der Auftragstexte wären die Treuhandweisungen auch allein durch die Buchungseinträge und die spätere Übersendung der Originale der Aufträge wirksam einbezogen worden.

Der BGH weist im genannten Urteil darauf hin, dass eine Bank "wenigstens erkennbar sich solche Weisungen für später vorbehalten" könne. Ein erkennbarer Hinweis auf vorbehaltene Auflagen z. B. in der Überweisung genügt, um den Weg zur zeitlich nachfolgender Übermittlung konkreter Bedingungen zu öffnen.

Der mit der jeweiligen Überweisung verbundene deutliche Hinweis auf einen Treuhandauftrag der Klägerin, wäre - selbst bei erst späterer Übermittlung des Textes der Auflagen - als Vorbehalt ausreichend und hätte auch später eingehenden Bedingungen den Weg bereitet.

Der Beklagte hat die Verpflichtungen aus diesen Treuhandverhältnissen zur Klägerin verletzt, indem er die Auszahlungen der Kaufpreise an die Verkäufer vorgenommen hat, obwohl die Unbedenklichbescheinigungen des Finanzamtes nicht vorlagen, weil der Käufer die Grunderwerbssteuer nicht entrichtet hatte.

Nach den Treuhandbedingungen der Klägerin hatte der Beklagte vor einer Auszahlung u. a. sicherzustellen, dass der Erfüllung nachfolgender Auflagen Hindernisse nicht entgegenstehen:

1. Eigentumsübertragung auf den Käufer, d. h. wenn die Eintragung einer Vormerkung zur Eigentumsverschaffung zu Gunsten des Erwerbers sichergestellt ist,

2. die Eintragung einer vorrangigen Gesamtgrundschuld,

3. ...

Die erste Auflage war erfüllt, denn sie war dahingehend konkretisiert, dass nur die Vormerkung erforderlich sein sollte und diese war jeweils eingetragen.

Die Eintragung einer grundbuchlichen Belastung (Auflage 2) ist nur möglich, wenn der Berechtigte (d.h. hier: der Eigentümer) die Belastung bewilligt.

Die Sicherstellung der verlangten grundbuchlichen Belastung wäre z. B. möglich gewesen, wenn der Verkäufer die Belastung vor Umschreibung bewilligt hätte. Dann hätte die Auflage auch ohne Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung erfüllt werden können.

Es war hier in beiden Kaufverträgen vorgesehen, dass der Verkäufer als "Noch-Eigentümer" Mitarbeitern des Beklagten Vollmacht erteilte, das Wohnungseigentum auch schon vor Eigentumsumschreibung auf den Käufer zu belasten, so dass nicht jede Belastung eine Eigentumsumschreibung voraussetzte, von der Vollmacht durfte aber nur Gebrauch gemacht werden, sofern die Valuta, wegen der die Belastung erfolgen sollte, der Kaufpreiszahlung diente. Da die Treuhandbedingung der Klägerin aber Gesamtbelastungen für jeweils zwei Kaufpreise auf jedem einzelnen Objekt forderte, war dies allein mit der vom Verkäufer erteilten Vollmacht nicht möglich.

Die Grundschulden sollten deshalb auch auf eine Bewilligung des Käufers hin eingetragen werden, so dass für die Sicherstellung der Eintragung der Belastung die Sicherstellung der Eintragung des Käufers als Eigentümer erforderlich war und zwar weitergehend, als dies durch eine eingetragene Auflassungsvormerkung möglich war.

Wird in einem Treuhandauftrag vereinbart, dass eine Auszahlung zulässig ist, wenn die Eigentumsumschreibung gesichert ist, müssen sämtliche Voraussetzungen für die Eintragung des Betreffenden im Grundbuch vorliegen. Dies ist der Fall, wenn zur Eintragung des Rechts nur noch das pflichtgemäße Verhalten des Notars und des Grundbuchbeamten erforderlich ist (BGH DNotZ 1987, 560; MDR 2003, 987 = NJW-RR 2003, 1434; OLG Schleswig SchLHA 2001, 14, 15).

Damit sichergestellt war, dass der Käufer auch Eigentümer werden würde und dann aufgrund seiner Bewilligung die Grundschulden eingetragen werden konnten, benötigte der Beklagte die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes, denn ohne diesen Nachweis, dass die Grunderwerbssteuer gezahlt wurde, darf das Grundbucheigentum nicht umgeschrieben werden. So lange die Unbedenklichkeitsbescheinigung fehlte, war weder die Eintragung der Umschreibung noch die Eintragung der Gesamtgrundschulden sichergestellt. Das Fehlen der Unbedenklichkeitsbescheinigung war ein Hindernis, das der geforderten Sicherstellung der Eintragung entgegenstand und an dem die Eintragung dann letztlich auch gescheitert ist.

Dass für die Sicherstellung der Eigentumsumschreibung (und deshalb hier der Sicherstellung der Belastung) auch die Unbedenklichkeitsbescheinigung vorliegen muss, ist schon seit langem herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur. Die vereinzelte Mindermeinung, wie sie das OLG Düsseldorf in 18 U 246/01 (ZnotP RR 2002, 486 f) vertreten hat, hat der BGH in der in WM 2003, 1116 ff. veröffentlichten Revisionsentscheidung zu jenem Urteil korrigiert und dort ausgeführt:

Weist die den Kauf eines Erbbaurechts finanzierende Bank den Urkundsnotar an, die auf ein Anderkonto des Notars überwiesene Darlehensvaluta erst auszuzahlen, wenn die Eintragung des Erwerbers im Grundbuch "sichergestellt" ist, so verletzt der Notar den mit der Bank bestehenden Treuhandauftrag, wenn er die Darlehenssumme auszahlt, obwohl die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts nicht vorliegt. Dies ist auch dann nicht anders zu beurteilen, wenn in dem vom Notar beurkundeten Kaufvertrag ausdrücklich bestimmt ist, daß die Fälligkeit des Kaufpreiszahlungsanspruchs nicht von der Erteilung der Unbedenklichkeitsbescheinigung abhängen soll.

Die Bankauflage forderte vom Beklagten auch im vorliegenden Fall mehr, als die vertragliche Abrede der Parteien, nach der die Kaufpreisauszahlung nicht davon abhängig sein sollte, dass die Unbedenklichkeitsbescheinigung vorlag.

Das ändert aber nichts an ihrer Verbindlichkeit. Die Kaufvertragsparteien hatten - auf Hinweis des Beklagten - sogar strengere Bankauflagen von vornherein einkalkuliert und im Vertrag die Rechtsfolgen geregelt, die eintreten sollten, wenn die Kaufpreisauszahlung sich wegen zu beachtender Bankauflagen verzögern würde.

Der Treuhandauftrag der Kläger erforderte die Unbedenklichbescheinigung, weil nur so die Sicherstellung der Eintragung der Gesamtgrundschuld möglich war.

Der Treuhandauftrag ist weder undeutlich, noch musste die Klägerin ausdrücklich vermerken, dass sie die Unbedenklichkeitsbescheinigung begehre, denn wie ein Notar die "Sicherstellung" der Belastung herbeiführt, ist nicht das Problem der finanzierenden Bank.

Hier wäre zum Beispiel auch eine nachträglich erteilte weitergehende Verkäuferbelastungsvollmacht eine Möglichkeit gewesen, die Bankauflage zu erfüllen, ohne dass die Unbedenklichkeitsbescheinigung erforderlich gewesen wäre. Die Klägerin hatte bei der weiteren Auflage, in der sie die Sicherstellung der Umschreibung forderte, dies Verlangen dahingehend spezifiziert - und damit eingeschränkt - dass sie insoweit nur eine Vormerkung erwartete. Mit einer umfassenderen Verkäuferbelastungsvollmacht hätten deshalb auch beide "Sicherstellungsauflagen" erfüllt werden können, ohne dass die Unbedenklichkeitsbescheinigung vorlag. Da der Beklagte aber die Grundschulden nicht auf Grund einer Verkäuferbewilligung eintragen lassen wollte und konnte, benötigte er die Unbedenklichkeitsbescheinigung.

In dem Umstand, dass die Klägerin im Jahr 2003 die Forderung nach Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung in Treuhandaufträgen erwähnt hat, ist kein Indiz zu sehen, dass sie dies im vorliegenden Fall nicht zur Auflage habe machen wollen, sondern allenfalls ein Niederschlag der anlässlich dieses Schadensfalls gewonnenen Erkenntnis, dass auch Notare gelegentlich Fehler machen und man diesen durch eine noch konkretere Formulierung eventuell vorbeugen könne.

Die Auszahlung vor Vorliegen der Unbedenklichkeitsbescheinigung verletzte die Treuhandpflichten gegenüber der Klägerin.

Der Beklagte hat fahrlässig gehandelt. Die vertragliche Regelung über die Folgen strengerer Bankauflagen zeigt deutlich, dass der Beklagte den Vorrang möglicher dem Vertrag widersprechender Bankauflagen kannte. Er kann sich auch nicht auf mangelndes Verschulden deshalb berufen, weil eine Mindermeinung - zum Beispiel das OLG Düsseldorf in der genannten Entscheidung - zum Erfordernis der Unbedenklichkeitsbescheinigung eine abweichende Rechtsauffassung dargestellt hat. Dass die Sicherstellung der Umschreibung die Unbedenklichkeitsbescheinigung bedingt, war schon vor dem zitierten BGH-Urteil, mit welchem die Berufungsentscheidung des OLG Düsseldorf in der Revision aufgehoben wurde - herrschende Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und dies hätte ein sorgfältig handelnder Notar wissen müssen.

Der BGH hat deshalb auch in der zitierten Entscheidung dem betroffenen Notar versagt, sich mit Erfolg auf den Grundsatz zu berufen, dass ein Schuldvorwurf nicht begründet erscheint, wenn ein Kollegialgericht die Auffassung des handelnden Beamten bzw. Notars teile. Er hat ausgeführt, das OLG Düsseldorf habe die herrschende Meinung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zwar genannt, sich mit ihr aber nicht hinreichend auseinandergesetzt und sei ihr dennoch nicht gefolgt. In solchem Fall könne der Grundsatz, dass die Auffassung eines Kollegialgerichts den amtspflichtwidrig Handelnden entschuldige, nicht angewendet werden.

Bis zur Erlangung der Unbedenklichkeitsbescheinigung hätte der hinterlegte Betrag auf dem Anderkonto bleiben müssen.

Die Klägerin war spätestens sei dem Zugang des Schreibens des Beklagten vom 14.09.2000 berechtigt, die Rückzahlung zu fordern.

Die Klägerin hatte den Treuhandauftrag zwar nicht befristet, sich aber vorbehalten, die Rückzahlung zu fordern, wenn dem Beklagten die Erfüllung der Treuhandauflagen nicht möglich sei und den Beklagten gebeten, sie darüber ggf. rechtzeitig zu informieren.

Nachdem der Käufer die Grunderwerbssteuer nicht aufbringen konnte, weil er zwischenzeitlich insolvent war und der Verkäufer nicht bereit war, die Steuer zu zahlen und das Grundbuchamt die Eintragungsanträge zurückgewiesen hatte, war eine Phase erreicht, in der der Beklagte davon ausgehen musste und auch erkennbar davon ausgegangen ist, dass die Verträge nicht würden durchgeführt werden können.

Der Beklagte hatte der Klägerin auf deren Nachfrage vom 14.02.2000 - Anl. K 6 - nach dem Stand der Vertragsabwicklung mit Schreiben vom 21.02.2000 mitgeteilt, dass die Eigentumsumschreibung in beiden Fällen nach dem jetzigen Stand nicht möglich sei, weil der Käufer die Grunderwerbssteuer nicht zahlen könne. Es stehe deshalb zu befürchten, dass der Kaufvertrag rückabgewickelt werden müsse. Ergänzend hatte er dann unter dem 14.09.2000 mitgeteilt, dass die Eintragungsanträge vom Grundbuchamt zurückgewiesen worden seien und der Käufer insolvent geworden sei.

In dieser Phase waren daher beide Parteien sich darüber klar, dass die Verträge nicht durchgeführt werden würden, mithin eine Grundschuld nicht eingetragen werden konnte. Der Beklagte hatte die Klägerin somit entsprechend ihrem Wunsch darüber unterrichtet, dass eine Durchführung des Vertrages, mithin eine Erfüllung ihrer Auflage, nicht mehr möglich sei. Die Bedingung, unter der sich die Klägerin die Rückforderung vorbehalten hatte, war damit erfüllt.

Die Rückgabe war dem Beklagten wegen des Verstoßes gegen die Auflagen der Klägerin nicht mehr möglich, was gem. § 19 BNotO seine Ausfallhaftung zur Folge hat.

Die Einschaltung des Notars bei der Auszahlung der Darlehensvaluta an den Verkäufer beruht auf einem selbständigen Betreuungsgeschäft im Sinne der § 23, 24 BNotO, wobei der Notar die ihm von der Bank erteilten Anweisungen peinlich genau zu beachten hat (stdg. Rspr. z. B. BGH NJW 2002, 1346 m. w. N.) und bei deren Verletzung er primär haftet, d. h. sich nicht auf eine anderweitige Ersatzmöglichkeit berufen kann.

Der Anspruch der Klägerin wird auch nicht durch einen begründeten Mitverschuldensvorwurf oder eine Obliegenheitspflichtverletzung geschmälert. Die Klägerin hat im Treuhandauftrag keine missverständlichen Formulierungen verwendet, die dem Beklagten erlaubt hätten, anzunehmen, dass die Klägerin auf die Unbedenklichkeitsbescheinigung keinen Wert legte. Vielmehr hat die Klägerin Bedingungen gestellt, deren Bedeutung im Lichte der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung, die ähnliche Bedingungen vielfach erörtert hat, einem Notar nicht unklar sein kann.

Der Beklagte hatte zwischen dem erstinstanzlichen Verhandlungstermin und der Urteilsverkündung vorgetragen, dass seine Versicherung die Grunderwerbsteuer zahlen und die Grundschulden dann eingetragen würden. Das hat das Landgericht nicht mehr berücksichtigt. Der Beklagte trägt nun in der Berufung vor, dass die Steuern nun gezahlt seien und der Weg zur Eintragung offen sei.

Eine nachträgliche sehr späte Eintragung von Grundschulden mit Hilfe der Haftpflicht des Beklagten wäre nicht geeignet, den Anspruch vom Grunde her zum Erlöschen zu bringen.

Der Anspruch der Klägerin bestand zwischenzeitlich in Form eines Rückzahlungsanspruchs vom Anderkonto, weil feststand, dass die Verträge von den beteiligten Vertragsparteien nicht weiter durchgeführt werden würden und die Grundschuld deshalb nicht zur Entstehung kommen konnte. Diesen Anspruch kann ein Notar nicht mehr dadurch vereiteln, dass er doch noch die Auflagen erfüllt, nachdem die Bank die Valuta bereits zulässigerweise zurückgefordert hat.

Die Treugeberin muss sich in dieser Phase nicht mehr mit einer Grundschuld begnügen.

Solche Fälle erörtert der BGH in BGH DNotZ 1990, 661 = NJW-RR 1990, 629 und das KG Berlin in der von der Klägerin eingereichten Entscheidung v. 4.2.2000 (Bl. 38 d. A.).

Der BGH hat in der genannten Entscheidung allerdings eine verspätet doch noch eingetragene Grundschuld als auf den Schaden anzurechnend angenommen, weil sie den Schaden jedenfalls teilweise kompensiere. Das KG hat entgegen dieser Auffassung eine "Verrechnung" abgelehnt und die Auffassung vertreten, auf eine Verwertung der Sicherheiten, die die Treugeberin nach Fristablauf des Treuhandvertrages noch erhalte, brauche sie sich nicht verweisen zu lassen, sie müsse diese Sicherheiten nur an den ihr voll haftenden Notar abtreten.

Die unterschiedlichen Rechtspositionen von KG und BGH sind nicht hier entscheidend, denn in den Grundbüchern der hier betroffenen Wohnungen sind - wie die beigezogenen Grundbuchauszüge zeigen - keine Grundschulden für die Klägerin eingetragen worden. Aus den Grundbüchern ergibt sich, dass Grundschulden für die Klägerin nach wie vor nicht existieren. Das Grundbuchblatt 26454 - früher 20728 - vermerkt immer noch den Verkäufer S. als Eigentümer, die Auflassungsvormerkung für den Käufer D. ist zwischenzeitlich gelöscht. Im Grundbuch Blatt 36673 ist noch der Verkäufer B. als Eigentümer eingetragen, die Auflassungsvormerkung D. existiert noch. Ebenso existiert aber auch noch eine alte Grundschuldeintragung aus dem Jahr 1988.

Dem Gedanken, der Schaden könne jetzt durch bereits eingetragene Grundschulden mindestens teilweise kompensiert sein, muss der Senat deshalb nicht weiter nachgehen.

Der Beklagte ist daher vom Landgericht zu Recht zur Zahlung in voller Höhe des hinterlegten Betrages verurteilt worden.

Auch die Zug-um-Zug-Leistung der Klägerin, die auf ihren eigenen Antrag hin ins landgerichtliche Urteil aufgenommen wurde, bedarf nicht zwingend einer Korrektur.

Die Abtretung, wie sie im erstinstanzlichen Urteil angeordnet ist, bezeichnet die Darlehensverträge durch Angabe der Abschlussdaten und der Vertrags- bzw. Kontonummern konkret genug, um sie zu identifizieren. Die dazu gehörenden Urkunden sind nach § 402 BGB zu übergeben und die Sicherungsrechte folgen nach § 401 BGB der Abtretung.

Zur Klarstellung konnte auf das Begehren des Beklagten aber ergänzt werden, dass mit dieser Abtretung auch die Ansprüche aus den Grundschuldbestellungsurkunden abzutreten sind, weil jene Ansprüche im Urteil bisher nicht genannt sind und der Beklagte insbesondere ein Interesse an der dort dokumentierten Unterwerfungsklausel haben kann.

Das Anliegen, Rechte aus eingetragenen Grundschulden abgetreten zu bekommen, ist jedoch unbegründet, weil es solche Grundschulden nicht gibt, auch die Originale der Grundschuldbestellungsurkunden können von der Klägerin nicht herausgegeben werden, weil diese sich beim Beklagten selbst als beurkundenden Notar befinden müssen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, 25 Abs. 2 GKG. Ein Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht. Der Senat ist nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgewichen. Ein Bedarf zur Klärung einer noch offenen Rechtsfrage ist nicht erkennbar.