S 11 KA 2883/12 ER

SOZIALGERICHT STUTTGART

Beschluss

in dem Verfahren

XXX

Die 11. Kammer des Sozialgerichts Stuttgart

hat am 23. Juli 2012 durch

den Vizepräsidenten des Sozialgerichts Dr. S.

ohne mündliche Verhandlung beschlossen:

Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die dem Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 17.03.2010 zur Durchführung künstlicher Befruchtungen in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.07.2011 wird wiederhergestellt.

Von den Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und der Beigeladene jeweils die Hälfte.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes über die Anordnung der sofortigen Vollziehung der dem Beigeladenen erteilten Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen nach § 121a Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V).

Der Antragsteller ist Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe, gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedizin und nimmt mit Vertragsarztsitz in Stuttgart an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Er betreibt das Kinderwunsch Zentrum S., Praxis V. H.. Er verfügt zudem über eine von der Antragsgegnerin erteilte Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen nach § 121a Abs. 2 SGB V. Der Beigeladene ist ebenfalls Facharzt Frauenheilkunde und Geburtshilfe, gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedizin. Er betreibt das Kinderwunsch-Zentrum S..

Unter dem 10.01.2009 beantragte der Beigeladene bei der Antragsgegnerin die Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen gem. § 121a SGB V bzgl. Maßnahmen der assistierten Reproduktion.

Die Kassenärztliche Vereinigung (KV BW) nahm mit Schreiben vom 08.09.2008 und 19.10.2009 zum Genehmigungsantrag dahingehend Stellung, nach wie vor liege die Anzahl der Praxen mit Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen im Einzugsgebiet von S. als dem Ort der Niederlassung weit über der für eine ausreichende Versorgung notwendigen Zahl. Mit der dann fünften Genehmigung würde eindeutig die Grenze zur Überversorgung überschritten. Es sei deshalb vorsorglich darauf hinzuweisen, dass ein sechstes IVF-Zentrum so lange nicht als bedarfsgerecht angesehen werden könne, wie in anderen Regionen in Baden-Württemberg noch gar kein Versorgungsangebot bestehe. Zu denken sei hier vorrangig an die Region Heilbronn-Franken, aber auch die Regionen Schwarzwald-Baar-Heuberg, Hochrhein-Bodensee und Bodensee-Oberschwaben, wo bis heute ein solches Zentrum nicht bestehe.

Die Antragsgegnerin erteilte dem Beigeladenen mit Bescheid vom 17.03.2010 die beantragte Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen. Dagegen legten der Antragsteller mit Schreiben vom 17.03.2011 sowie Frau Prof. Dr. med. U. F. mit Schreiben vom 14.03.2011 jeweils Widerspruch ein. Der Antragsteller begründete seinen Widerspruch mit Schreiben vom 17.05.2011 damit, in Baden-Württemberg und insbesondere im Großraum Stuttgart. sei bereits eine viel zu große Zahl von Praxen zur Durchführung von Maßnahmen der künstlichen Befruchtung vorhanden. Von den 21 Zentren in Baden-Württemberg befänden sich alleine zehn im Großraum Stuttgart (Stuttgart, Ludwigsburg, Aalen, Pforzheim, Tübingen, Esslingen). Es bestünden daher keine Zweifel an der bedarfsgerechten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Durchführung von Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft, auch ohne die Praxis (u.a.) von Prof. Dr. M./Dr. G.. Es müsse ein sinnvolles Verhältnis zwischen der Anzahl der Fachpraxen und der möglichen Patienten bestehen, um eine hohe Qualität der Leistung gewährleisten zu können. Es sei auch fraglich, ob die Praxis des Beigeladenen die Voraussetzungen für die fachgerechte Erbringung dieser Leistungen erfülle.

Die Widersprüche wurden von der Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheiden jeweils vom 27.07.2011 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, bei § 121a SGB V handele es sich um keine drittschützende Norm. Eine Drittanfechtungsbefugnis bestehe daher nicht. Durch die Genehmigung nach § 121a SGB V werde kein Basisstatus eröffnet, sondern lediglich die Befugnis erweitert, Leistungen der assistierten Reproduktion zu erbringen. Dem Antragsteller komme gegenüber dem Beigeladenen trotz der scheinbar in § 121a SGB V vorgesehenen Bedarfsprüfung kein Vorrang zu. Zwar verlange § 121a SGB V, dass die Gewähr für eine bedarfsgerechte, leistungsfähige und wirtschaftliche Durchführung von Maßnahmen zur Durchführung von Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft geboten werden müsse. Eine nähere Ausgestaltung der Anforderungen an die Kriterien für die Bedarfsgerechtigkeit habe der Gesetzgeber aber nicht vorgenommen. § 121a SGB V enthalte auch keine Kompetenz zur Festlegung von Bedarfskriterien durch die Verwaltung. Eine entsprechende gesetzliche Grundlage zur Aufstellung von Bedarfskriterien, die einen Eingriff nach Art. 12 GG legitimieren könnte, sei aber aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich. Aufgrund dieser Überlegungen habe der Vorstand der Landesärztekammer es bislang abgelehnt, Bedarfskriterien festzulegen. Der Vorstand sei aber davon ausgegangen, dass für einen Bewerber, der die Genehmigungsvoraussetzungen gemäß § 121a SGB V erfülle, grundsätzlich ein Anspruch auf Genehmigung bestehe. Der Beigeladene erfülle die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Erbringung von IVF-Maßnahmen.

Der Antragsteller und Frau Prof. Dr. med. U. F. erhoben gegen die Genehmigungsentscheidung jeweils Anfechtungsklage zum Sozialgericht (SG) Stuttgart. Die Klagen sind unter den Aktenzeichen S 11 KA 4783/11 (Antragsteller) und S 10 KA 4965/11 (Frau Prof. Dr. med. . F.) anhängig. Zu diesen Verfahren wurde der Beigeladene dieses Verfahrens beigeladen.

Am 22.02.2012 beantragte der Beigeladene beim SG Stuttgart die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids der Antragsgegnerin vom 17.03.2010, ohne sich zuvor an die Antragsgegnerin gewendet zu haben. Er führte dazu aus, das besondere Interesse für die Anordnung einer sofortigen Vollziehung nach § 86b Abs. 1 S. 1 SGG der von der Antragsgegnerin erteilten Genehmigung liege vor. Das Vollzugsinteresse überwiege das Suspensivinteresse der Beigeladenen, da die dem Antragsteller erteilte Genehmigung rechtmäßig sei und sich die Beigeladenen auf keine Drittwiderspruchsberechtigung berufen könnten.

Die Antragsgegnerin anerkannte mit Schriftsatz vom 05.03.2012 den Antrag auf sofortige Vollziehung der dem Antragsteller erteilten Genehmigung vom 17.03.2010 und beantragte, dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzulegen. Auf die gerichtliche Anfrage (Verfügung vom 06.03.2012), ob das Anerkenntnis angenommen und der Rechtsstreit für erledigt erklärt werde, hielt der (damalige) Antragsteller an seinem Begehren fest und lehnte die Annahme des Anerkenntnisses ausdrücklich ab.

Mit Beschluss vom 26.03.2012 (S 10 KA 1062/12 ER) lehnte das SG Stuttgart daraufhin den Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids vom 17.03.2010 ab und führte zur Begründung aus, für die Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes fehle es am erforderlichen Rechtsschutzinteresse. Würde der Antragsteller das Anerkenntnis der Antragsgegnerin annehmen, würde das einstweilige Rechtsschutzverfahren seine Erledigung finden (§ 101 Abs. 2 SGG) und er würde über einen Vollstreckungstitel verfügen (§ 199 Abs. 1 Nr. 3 SGG).

Am 26.04.2012 ordnete die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der Genehmigung an und führte dazu aus, die unter dem 17.03.2010 erteilte Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen sei rechtmäßig. Die Konkurrentenklagen hätten keine Aussicht auf Erfolg, da keine drittschützende Norm zugunsten der Konkurrenten betroffen sei. Unabhängig davon falle eine Interessen- und Folgenabwägung zugunsten des Beigeladenen aus. Dieser habe Investitionen in die von ihm vorzuhaltende Ausstattung getätigt. Ohne sofortigen Vollzug der Genehmigung drohten irreparable wirtschaftliche Schäden.

Am 21.05.2012 hat der Antragsteller beim SG Stuttgart den vorliegenden Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt und zur Begründung ausgeführt, die dem Beigeladenen erteilte Genehmigung verletze den Antragsteller in seinen Rechten. Dieser verfüge (ebenfalls) über die Genehmigung nach § 121a SGB V zur Durchführung künstlicher Befruchtungen.

Die Voraussetzungen, unter denen nach der Rechtsprechung die Voraussetzungen der Drittanfechtung gegeben seien (Bundessozialgericht , Urteil vom 07.02.2007 - B 6 KA 38/08 R -), seien vorliegend erfüllt. Der Antragsteller und der Beigeladene böten im selben räumlichen Bereich dieselbe ärztliche Leistung an. Durch die Genehmigung werde für den Beigeladenen die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung erweitert. Es werde dessen Basis-Status betroffen. Denn durch die Genehmigung nach § 121a SGB V werde nicht nur eine weitere Abrechnungsmöglichkeit eröffnet, sondern grundsätzlich die Ausrichtung der Praxis auf die Leistungen der künstlichen Befruchtung festgelegt. Dies spiegele sich durch eine starke Konzentration auf diesen Leistungssektor wieder. Im Regelfall seien 90% der Leistungen einer In-vitro-Fertilisations- (IVF) Praxis diesem Bereich und nicht der allgemeinen Gynäkologie zuzuordnen. Dies sei auch nachvollziehbar, da ein enormer organisatorischer und finanzieller Aufwand zu treiben sei, um diverse Spezialvorschriften, wie das Embryonenschutzgesetz, einzuhalten. Der dem Beigeladenen eingeräumte Status sei auch gegenüber dem des Antragstellers nachrangig, denn die Einräumung des Status nach § 121a SGB V sei von einer Bedarfsprüfung abhängig. Dies ergebe sich auch aus der Gesetzesbegründung. Die Genehmigung zur Durchführung von Maßnahmen der künstlichen Befruchtung sei daher mit einer Sonderbedarfszulassung vergleichbar, der ebenfalls eine Bedarfsprüfung zugrunde liege. Es bestehe daher zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen ein Vorrang-Nachrang-Verhältnis. Ein Drittschutz bestehe daher, wie auch das Landessozialgericht (LSG) Baden-Württemberg in einem vergleichbaren Fall bejaht habe (Beschluss vom 12.03.2010 - L 5 KA 3725/09 ER-B -).

Die drittschützende Norm des § 121a SGB V sei vorliegend verletzt. Diese setze eine Bedarfsprüfung voraus, die vorliegend nicht erfolgt sei. Im Großraum Stuttgart sei eine viel zu große Anzahl an Praxen vorhanden, was von der Antragsgegnerin im Einzelnen geprüft werden müsse. Von den 21 Zentren in Baden-Württemberg fänden sich alleine 10 im Großraum Stuttgart. § 121a SGB V sei bereits wegen der unterbliebenen Bedarfsprüfung verletzt. Es bestünden zudem Bedenken, ob der Beigeladene die Voraussetzungen für eine Leistungserbringung erfülle, er also die Gewähr für eine bedarfsgerechte, leistungsfähige und wirtschaftliche Durchführung von Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft leisten könne. Dieser sei noch an anderen Orten ärztlich tätig, weshalb seine Präsenz in der Praxis in S. nicht sichergestellt sei.

Bei einer Interessenabwägung überwiege das Interesse des Antragstellers an der Suspendierung der Genehmigung. Der Antragsteller, der Alleininvestor in seiner Praxis sei, sei auf eine gleichbleibende Patientenzahl angewiesen. Er habe aber im Zeitraum 2008-2011 wegen des Überangebots an Kinderwunschpraxen Umsatzrückgänge von bis zu 45% zu verzeichnen gehabt; teilweise sei der Gewinn bis um 70% zurückgegangen, so dass er seinen finanziellen Verpflichtungen nur noch bedingt nachkommen könne und seine wirtschaftliche Existenz erheblich gefährdet sei. Eine Überschwemmung des Marktes mit weiteren Kinderwunschpraxen würde den ohnehin stagnierenden Markt so weit zerstückeln, dass ein wirtschaftlicher Praxisbetrieb nicht mehr möglich sei.

Demgegenüber bestehe zwischen dem Beigeladenen und Dr. G., Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe, gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedizin, U., eine überörtliche Berufsausübungsgemeinschaft. Nach dem geschlossenen Nutzungsvertrag sei der Beigeladenen insoweit von sämtlichen Investitionen in die Praxis freigestellt. Eine Existenzgefährdung des Beigeladenen im Falle der Aussetzung der erteilten Genehmigung sei daher ausgeschlossen. Wie in der Präambel des Nutzungsvertrages ausgeführt, gehe es bei der Berufsausübungsgemeinschaft um den Aufbau des Standortes S. und die Vorbereitung der Nachfolge des Beigeladenen. Alleiniger Kapitalgeber und Organisator sei dabei die Praxis U. bzw. Dr. G..

Es stelle sich zudem die Frage, ob ein etwaiger Verlust in der Praxis S. nicht über die Praxis U. aufgefangen werde. So könne eine Vielzahl von Kinderwunschpatientinnen, die in S. aufgrund der fehlenden Genehmigung nach § 121a SGB V nicht behandelt werden könnten, über die Praxis U. aufgefangen werden. In der Kinderwunschbehandlung habe sich nämlich ein - vertragsärztlich fragwürdiges - "Kickback-Verfahren" entwickelt. Danach erfolge die Betreuung in der Stimulationsphase der Kinderwunschbehandlung durch einen niedergelassenen Gynäkologen. Lediglich zur Punktion und Insemination müsse der Kinderwunscharzt dann noch aufgesucht werden. Der Gewinn in U. bzw. die dortige Patientinnenzahlentwicklung sei aber bislang völlig außer Acht gelassen worden. Eine derartige Betrachtung sei jedoch geboten, da es vorliegend um die Existenzgefährdung der Geldgeber und Risikoträger gehe. Dies sei jedoch vorliegend Dr. G. und nicht der Beigeladene.

Der Antragsteller beantragt (sinngemäß),

die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen die dem Beigeladenen erteilte Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen vom 17.03.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.07.2011 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie führt aus, die Genehmigung sei rechtmäßig und verletze den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Die Bestimmung des § 121a SGB V stelle keine drittschützende Norm dar. Sie betreffe nicht den Basisstatus im Sinne der Rechtsprechung des BSG. Dieser sei nur dann betroffen, wenn es sich um die erstmalige Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung, hier als Facharzt für Gynäkologie, handele. Dieser Basisstatus sei hier aber nicht im Streit. Es gehe hier nur um das Wie, nicht das Ob der Behandlung. Deshalb habe das BSG entsprechend für die Fälle einer Zweigpraxisgenehmigung sowie einer Dialysegenehmigung entschieden, dass insofern nicht der Basisstatus betroffen sei. Die Vertragsärzte könnten bereits die GKV-Patientinnen behandeln, es werde nach § 121a SGB V lediglich eine Teilbereich von Behandlungen im Rahmen der künstlichen Befruchtung erweitert. An der Behandlung nach § 27a SGB V nähmen nicht nur Ärzte teil, die über eine Genehmigung nach § 121a SGB V verfügten, was sich aus § 121a Abs. 1 Satz 2 SGB V ergebe. Eine Vergleichbarkeit mit einer Sonderbedarfszulassung sei nicht gegeben, unabhängig davon, ob die vom Antragsteller vorgebrachte Größenordnung von 90% des Leistungsspektrums einer IVF-Praxis zutreffe. Aus der Bestimmung des § 121a SGB V ergebe sich auch keine Vorrang-Nachrang-Verhältnis. Aus dem Gesetzwortlaut "bedarfsgerechte Versorgung" könne dies nicht hergeleitet werden. Die Antragsgegnerin habe keine Kompetenz zum Erlass einer einschränkenden Regelung vom Gesetzgeber übertragen bekommen. Selbstverständlich beachte sie aber, ob eine Versorgung bedarfsgerecht durchgeführt werden könne. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass eine bislang in S. tätige Praxis, der eine Genehmigung nach § 121a SGB V erteilt worden sei, mit Eintritt der Bestandskraft der Entziehung seit dem 30.04.2012 nicht mehr in S. tätig sei. Vor diesem Hintergrund sei zu erwarten, dass auch nach Vollzug der Genehmigung zugunsten des Beigeladenen eine neutrale Verteilung des Patientenaufkommens gewährleistet sei.

Der Beigeladene betreibe die Praxis im Rahmen einer Berufsausübungsgemeinschaft. Sein Vortrag, wonach die von ihm getätigten Investitionen ohne die Möglichkeit, gesetzlich versicherte Patientinnen mit Leistungen im Bereich der künstlichen Befruchtung zu behandeln, nicht amortisiert werden könnten, sei plausibel. Die Antragsgegnerin verfüge über keine Erkenntnisse, dass der Beigeladene seine Tätigkeit an anderen Orten ausübe bzw. dass er von einer finanziellen Schieflage der Praxis nicht beeinträchtigt wäre, weil Verluste von dem Partner der Berufsausübungsgemeinschaft allein getragen würden. Ebenso existierten keine Erkenntnisse, dass der Beigeladene und Dr. G. in einem "Kick-Back-System" zusammenarbeiteten.

Der Beigeladene beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, der Antragsteller sei durch die Genehmigung nicht in eigenen Rechten verletzt. Die Genehmigung nach § 121a SGB V ermächtige lediglich zur Erbringung und Abrechnung von Leistungen assistierter Reproduktion und eröffne somit lediglich die Abrechnungsmöglichkeit zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung. Es lege keinesfalls automatisch die Ausrichtung der Praxis fest. Wenn sich ein Arzt soweit spezialisiere und fast ausschließlich nur noch Leistungen assistierter Reproduktion erbringe, sei dies seine strategische Entscheidung. Im Übrigen habe der Antragsteller das Vorbringen, wonach die IVF-Leistungen im Regelfall 90% der Leistungen einer Praxis ausmachten, nicht glaubhaft gemacht. Der Beigeladene schätze, dass die künstliche Befruchtung in seiner Praxis einen Anteil von 70 bis 80% betrage. Auch eine sonstige Rechtsbetroffenheit des Antragstellers sei nicht zu erkennen. Generell gelte, dass die Rechtsordnung bei der Ausübung beruflicher Tätigkeiten keinen Schutz vor Konkurrenz gewähre. Marktteilnehmer hätten regelmäßig keinen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie auch künftig gleich blieben (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.03.2010, a.a.O. Rdnr. 33).

Die Praxis des Beigeladenen habe in den Jahren 2010 und 2011 Verluste im Umfang von 382.347,61 EUR bzw. 480.914,41 EUR verzeichnet. Zur Bereitstellung sämtlicher für die Genehmigung nach § 121a SGB V notwendiger Gerätschaften und Einrichtungen seien Investitionskosten von 950.000,- EUR aufgewendet worden. Fortlaufend ergäben sich noch Abschreibungen in Höhe von 105.000,- EUR. Zusätzlich fielen pro Jahr fixe Instandhaltungskosten der Laborräume und -geräte in Höhe von 40.000,- EUR an. Diese Kosten fielen auch an, wenn von der Genehmigung kein Gebrauch gemacht werden könne. Der Umsatzausfall bei gleichzeitiger Verpflichtung zur Tilgung hätte ohne die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Genehmigung nicht mehr aufgefangen werden können. Diese sei dringend notwendig, um die Praxis zu erhalten. Die dargestellten Verluste und Investitionskosten bezögen sich auf das Kinderwunschzentrum S., auch wenn es zutreffe, dass der Beigeladene mit Dr. G. eine überörtliche Berufsausübungsgemeinschaft betreibe. Nach dem aktuellen Nutzungsvertrag (§ 12 Abs. 2) werde getrennt nach Standorten abgerechnet. Die Existenzgefährdung treffe daher den Beigeladenen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verwaltungsakte der Antragsgegnerin und die Gerichtsakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist zulässig und begründet.

Rechtsgrundlage für den vom Antragsteller begehrten einstweiligen Rechtsschutz ist die Bestimmung des § 86b SGG; dabei ermöglicht Abs. 1 a.a.O. in Anfechtungssachen u.a. die gerichtliche Korrektur der fehlenden aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage, während Abs. 2 a.a.O. den Fall der einstweiligen Anordnung in Vornahmesachen regelt. Das vorliegende Rechtsschutzverlangen ist unter die Bestimmungen des § 86b Abs. 1 Sätze 1 und 2 SGG zu fassen. Denn nach der Bestimmung des § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG entfällt die aufschiebende Wirkung in Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten ist und die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung mit schriftlicher Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung anordnet. In diesen Fällen entfalten die hiergegen gerichteten Rechtsbehelfe des Widerspruchs und der Anfechtungsklage nach § 86b Abs. 2 Nr. 5 SGG keine aufschiebende Wirkung mit der Folge, dass ein Antrag nach § 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG mit dem Ziel, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs ganz oder teilweise wiederherzustellen, statthaft ist (vgl. entsprechend zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung, LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.04.2006 - L 7 AS 1196/06 ER-B -; vgl. auch Beschlüsse vom 13.03.2007 - L 13 AS 211/07 ER-B - und vom 21.11.2006 - L 8 AS 4680/06 ER- B-, jeweils m.w.N. ). Dass in § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 SGG die nach der Anordnung des Sofortvollzugs vom Belasteten erstrebte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung - im Gegensatz zu § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) - nicht eigens aufgeführt ist, ist unschädlich, denn aus der ausdrücklichen Erwähnung einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in § 86b Abs. 1 Satz 3 SGG ergibt sich, dass der Gesetzgeber auch bei Sofortvollzugsanordnungen einstweiligen Rechtsschutz durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat einräumen wollen (ebenso LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.08.2003 - L 13 AL 2374/03 - ).

Der vorliegende Aussetzungsantrag ist sachdienlich gerichtet auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage. Denn nach Klageerhebung wird die aufschiebende Wirkung nicht mehr durch den Widerspruch, sondern die Klage bewirkt (LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.04.2008 - L 7 AS 1398/08 ER-B - ).

Der Aussetzungsantrag ist auch begründet. Die Eilentscheidung in Anfechtungssachen verlangt vom Gericht eine eigene originäre Entscheidung unter Abwägung der betroffenen Interessen, wobei das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes und das durch Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes verfassungsrechtlich geschützte Aussetzungsinteresse gegeneinander abzuwägen sind (vgl. Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O., § 86b Rdnrn. 12 ff.). Im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung in die Betrachtung einzubeziehen sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs (vgl. hierzu LSG Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 07.01.2002 - L 13 AL 3590/01 ER-B - und vom 09.01.2003 - L 13 AL 4269/02 ER-B - ); dabei kommt dem voraussichtlichen Ausgang des Hauptsacheverfahrens bei der Abwägung jedenfalls insoweit entscheidende Bedeutung zu, als der Rechtsbehelf offensichtlich begründet oder aussichtslos erscheint (so schon BSG, BSGE 4, 151, 155; ferner Krodel, Das sozialgerichtliche Eilverfahren, 1. Auflage, Rdnrn. 208 ff.; Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O., § 86b Rdnr. 12c). Ist der Verfahrensausgang dagegen als offen zu bezeichnen, ist darüber hinaus bei der Interessenabwägung in Anlehnung an die vom BVerfG zur einstweiligen Anordnung entwickelten Grundsätze (vgl. BVerfG NJW 1997, 479, 480 f.; NJW 2003, 1236 f.; Beschluss vom 12.05.005 - 1 BvR 569/05 - NVwZ 2005, 927 ff.) auch die Schwere und Unabänderlichkeit des Eingriffs zu berücksichtigen, sodass insoweit eine Güter- und Folgenabwägung vorzunehmen ist (vgl. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 31.03.2006 a.a.O.; Krodel, a.a.O., Rdnr. 205); in dieser Beziehung hat das Vollziehungsinteresse umso eher zurückzustehen, je schwerer und nachhaltiger die durch die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes verbundenen Belastungen - insbesondere auch mit Blick auf ihre Grundrechtsrelevanz - wiegen.

Die sonach gebotene Interessenabwägung führt hier zu einem Überwiegen der Interessen des Antragstellers gegenüber dem Vollzugsinteresse des Beigeladenen. Denn bei der im Eilverfahren gebotenen, aber zugleich ausreichenden summarischen Prüfung sind die Erfolgsaussichten der Klage des Antragstellers als offen zu bezeichnen. Bei einer somit anzustellenden Folgen- und Interessenabwägung überwiegt das Aussetzungs- das Vollzugsinteresse.

Zwar genügt die streitbefangene Anordnung der sofortigen Vollziehung im Widerspruchsbescheid den formalen Anforderungen des § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG; das Interesse an der sofortigen Vollziehung ist hinreichend schriftlich begründet.

Es ist allerdings offen - und der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten -, ob der Bestimmung des § 121a SGB V drittschützende Wirkung zukommt. Sollte dies der Fall sein, so könnte sich der Antragsteller auf die Einhaltung der tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm berufen, woran vorliegend jedenfalls in Bezug auf das Merkmal der "bedarfsgerechten Versorgung" Zweifel bestehen könnten.

Der Antragsteller ist durch den von ihm angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin nicht unmittelbar betroffen. Er ist weder Adressat des Verwaltungsaktes noch werden sein eigener rechtlicher Status und seine sonstigen Rechtsbeziehungen durch die Erteilung einer Genehmigung zur Durchführung künstlicher Befruchtungen nach § 121a SGB V an den Beigeladenen umgestaltet noch sonst unmittelbar rechtlich betroffen. Da der Verwaltungsakt dem Beigeladenen gegenüber erteilt und diesem erlaubt wurde, bestimmte Leistungen, die auch der Antragsteller selbst anbietet, im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung zu erbringen und abzurechnen, kann er nur mittelbar bzw. nur durch dessen wirtschaftliche Auswirkungen betroffen sein. Dies reicht im Regelfall für eine rechtliche Betroffenheit und damit für die Annahme einer Anfechtungsbefugnis nicht aus, denn die Rechtsordnung gewährt bei der Ausübung beruflicher Tätigkeiten grundsätzlich keinen Schutz vor Konkurrenz, weswegen Marktteilnehmer regelmäßig keinen Anspruch darauf haben, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie gleich bleiben, insbesondere nicht darauf, dass Konkurrenten vom Markt fernbleiben (vgl. BSG, Urteile vom 17.06.2009 - B 6 KA 25/08 R - SozR 4-1500 § 54 Nr. 16 und vom 07.02.2007 - B 6 KA 8/06 R - Rdnr. 15 m.w.N. aus der Rechtsprechung von BSG; vgl. auch BVerfGE 106, 275, 299 = SozR 3-2500 § 35 Nr. 2 S 18; BVerfGE 110, 274, 288; BVerfGE 115, 205, 229, und BVerfG, Beschluss vom 13.06.2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135).

Das BSG hat in den genannten Entscheidungen (a.a.O.) klargestellt, dass bei der sog. defensiven Konkurrentenklage zur Abwehr eines zusätzlichen Konkurrenten eine Anfechtungsbefugnis nicht aus materiellen Grundrechten abgeleitet werden kann, weil diese keinen Anspruch auf Fernhaltung anderer begründen. Eine Befugnis zur Abwehr des Konkurrenten könne sich nur aus einschlägigen sog. einfach-rechtlichen Regelungen ergeben. Dies sei lediglich der Fall in der besonderen Konstellation, dass den Bestimmungen, auf die sich die Rechtseinräumung an den Konkurrenten stützt, ein Gebot der Rücksichtnahme auf die Interessen derer zu entnehmen sei, die schon eine Position am Markt innehaben, wenn also die einschlägigen Bestimmungen diesen einen sog. Drittschutz vermitteln. Bei der Auslegung, ob den einschlägigen gesetzlichen Regelungen eine solche drittschützende Wirkung entnommen werden könne, seien die Besonderheiten des jeweils betroffenen Sachbereichs zu berücksichtigen.

Die Auslegungsfrage, ob den einschlägigen Regelungen drittschützende Wirkung entnommen werden kann, ist dabei nicht der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs (des Widerspruchs bzw. der Klage) zuzuordnen. Unzulässig ist ein Rechtsbehelf nur dann, wenn durch den angefochtenen Verwaltungsakt offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise Rechte des Klägers verletzt sein können. Die Überprüfung im Einzelnen, ob eine Rechtsnorm drittschützenden Charakter hat, erfolgt erst im Rahmen der Begründetheit (BSG a. a. O.)

Das BSG hat in der genannten Entscheidung unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zu defensiven Konkurrentenklagen dargelegt, dass ein Drittwiderspruchsrecht bzw. eine Anfechtungsbefugnis des Konkurrenten im vertragsärztlichen Bereich dann anzunehmen ist, wenn - erstens - der Status des anfechtenden Vertragsarztes Vorrang vor demjenigen des durch den Verwaltungsakt begünstigten Arztes hat und - zweitens - der Anfechtende im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen wie der Begünstigte anbietet. Ein solches Vorrang-Nachrang-Verhältnis sei z. B. im Verhältnis eines Zulassungsinhabers zu einem Krankenhausarzt gegeben, der auf der Rechtsgrundlage des § 116 SGB V i. V. m. § 31a Zulassungsverordnung für Vertragsärzte eine Ermächtigung beanspruche bzw. erhalte; denn eine Ermächtigung dürfe einem Krankenhausarzt lediglich im Falle eines durch die zugelassenen Ärzte nicht gedeckten Bedarfs erteilt werden. Grundsätzlich bestehe ein Nachrang der Ermächtigung von Krankenhausärzten und damit ein Vorrang der zugelassenen Vertragsärzte.

Das BSG hat auch dargelegt, dass für eine Anfechtungsbefugnis durch Dritte weder die Verletzung nur wirtschaftlicher Interessen ausreicht noch die Verletzung von Rechtssätzen, die lediglich Reflexwirkungen haben, weil in ihnen der Einzelne allein aus Gründen des Interesses der Allgemeinheit begünstigt wird. Deshalb könne allein der Gesichtspunkt, dass infolge des vertragsärztlichen Vergütungssystems mit budgetierten Gesamtvergütungen Abrechnungsmöglichkeiten für weitere Ärzte die Verdienstmöglichkeiten der bereits vertragsärztlich Tätigen schmälern können, nicht für eine Berechtigung zur Anfechtung ausreichen. Denn dann wäre diese auch gegenüber weiteren Zulassungen anderer Ärzte zur vertragsärztlichen Versorgung anzuerkennen.

Im vorliegenden Falle lassen sich die Voraussetzungen der Anfechtungsberechtigung des Antragstellers im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht abschließend klären. Insbesondere ist die Frage der drittschützenden Wirkung des § 121a SGB V als offen zu bezeichnen.

Der Antragsteller und der Beigeladene bieten im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen an. Fraglich ist, ob mit der Genehmigung nach § 121a SGB V die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung erweitert oder aber nur ein (weiterer) Leistungs- und Abrechnungsbereich eröffnet wird. Gegen eine bloße Erweiterung des Leistungsbereichs könnte sprechen, dass die Genehmigung nicht die Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung ersetzt oder beinhaltet, sondern diese voraussetzt (LSG Hessen, Urteil vom 08.06.2011 - L 4 KA 102/08 - ). Für eine solche faktische Leistungserweiterung könnte demgegenüber sprechen, der Anteil von IVF-Leistungen bei Genehmigungsinhabern - nach dem unterschiedlichen Vorbringen der Beteiligten - zwischen 70% und 90% liegt. Fraglich ist auch, ob ein Vorrang-Nachrang-Verhältnis zwischen Antragsteller und Beigeladenem besteht, was im Wesentlichen davon abhängt, ob man dem Erfordernis der Bedarfsgerechtigkeit drittschützende Wirkung zugunsten der "zugelassenen" Konkurrenten beimisst - und damit als der Sonderbedarfszulassung vergleichbar betrachtet.

Hiervon ausgehend lässt sich die drittschützende Wirkung der Bestimmung mit guten Gründen verneinen (so SG Stuttgart, Beschluss vom 21.07.2009 - S 11 KA 3390/09 ER -; Urteil vom 25.04.2012 - S 20 KA 3270/11 -; Berufung anhängig unter L 5 KA 2791/12). Das LSG Baden-Württemberg hat allerdings im genannten Beschluss vom 12.03.2010 (a.a.O. Rdnrn. 73 ff.), dem eine der vorliegenden vergleichbare Konstellation zugrunde lag, die drittschützende Wirkung der Norm nicht ausgeschlossen und die Klärung dieser Frage dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

Geht man davon aus, dass eine drittschützende Wirkung der Bestimmung des § 121a SGB V aber zumindest in Betracht kommt, dann kann sich der Antragsteller als Konkurrent auf die Einhaltung der Voraussetzungen der Bestimmung berufen kann. Hierzu gehört, dass das Tatbestandsmerkmal der "bedarfsgerechten" Durchführung von Maßnahmen (vgl. § 121a Abs. 2 Nr. 2 SGB V) zu prüfen und von der Antragsgegnerin hierzu eine Bedarfsprüfung vorzunehmen und diese vom Gericht zu überprüfen ist. Eine solche Bedarfsprüfung ist bislang nicht erfolgt. Dies kommt (auch) im angefochtenen Widerspruchsbescheid vom 27.07.2011 zum Ausdruck, in welchem ausgeführt wird, aufgrund der fehlenden gesetzlichen Grundlage zur Aufstellung von Bedarfskriterien habe der Vorstand der Landesärztekammer Baden-Württemberg es bislang abgelehnt, Bedarfskriterien festzulegen. Zu einer näheren Sachverhaltsermittlung in Bezug auf die Bedarfssituation bei der Erteilung von Genehmigungen zur Durchführung künstlicher Befruchtungen hätte für die Antragsgegnerin allerdings schon deswegen Veranlassung bestanden, weil ausweislich der Schreiben der KV BW vom 08.09.2008 und 19.10.2009 im Einzugsbereich von S. gerade kein Bedarf besteht, sondern die Grenze zur Überversorgung durch Hinzukommen einer weiteren Praxis überschritten werde. Ob und ggf. in welchem Umfang sich an dieser Aussage durch den von der Antragsgegnerin angeführten zwischenzeitlichen Wegfall einer Praxis mit Genehmigung nach § 121a SGB V etwas geändert hat, ist ebenso der Klärung im Hauptsacheverfahren vorbehalten wie der Tätigkeitsbereich des Beigeladenen innerhalb der überörtlichen Gemeinschaftspraxis bzw. deren Organisation.

Sind die Erfolgsaussichten der Drittanfechtung somit offen, so überwiegt bei einer Interessen- und Folgenabwägung das Suspensivinteresse des Antragstellers das Vollzugsinteresse des Beigeladenen. Dabei verkennt das Gericht nicht die vom Beigeladenen angeführten erheblichen wirtschaftlichen Investitionen, unabhängig davon, ob diese von ihm selbst oder von seinem Partner in der Gemeinschaftspraxis zu tragen sind. Die Investitionen begründen jedoch für sich genommen kein überwiegendes Vollzugsinteresse, da sie vor Eintritt der Bestandskraft der Genehmigung nach § 121a SGB V und somit nicht auf dem Boden einer gesicherten Rechtsposition getätigt wurden. Demgegenüber drohen für den Antragsteller im Falle eines sofortigen Vollzugs der Genehmigung unter Umständen unwiederbringliche wirtschaftliche Nachteile durch die Abwanderung von Patienten und damit eine nicht mehr kostendeckende Patientenzahl, die auch im Falle des Obsiegens in der Hauptsache nicht mehr reversibel wären.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i. V. m. § 154 Abs. 1 VwGO. Danach ist eine Kostenbeteiligung des Beigeladenen, der einen eigenen Antrag gestellt hat und damit ein eigenes Kostenrisiko eingegangen ist (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO), veranlasst.

Rechtsmittel

Dieser Beschluss kann mit der Beschwerde an das Landessozialgericht Baden-Württemberg angefochten werden.

Die Beschwerde ist binnen eines Monats nach Bekanntgabe des Beschlusses beim Sozialgericht Stuttgart, Theodor-Heuss-Str. 2, 70174 Stuttgart, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz). Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist beim Landessozialgericht Baden-Württemberg, Hauffstr. 5, 70190 Stuttgart - Postfach 10 29 44, 70025 Stuttgart -, schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird.